仲裁權論

2020-03-24 04:11:33白青宇

山東青年 2020年1期

白青宇

摘要：

人類相互之間的交往產生的復雜而多樣化的糾紛催生了多元化的糾紛解決機制，社會沖突的加劇帶來了解決沖突的仲裁機制的產生，據統計截至2018年底，我國已有仲裁委員會255個，自1994年至2018年累計受案260萬余件，但2008年全國各級人民法院就受理案件10711275件，相比之下，仲裁這一糾紛解決方式并未起到應有的作用。相比美國、英國等國家，我國仲裁制度發展還需進一步完善。而仲裁法制改革不能回避的問題就是關于仲裁權的性質理論，本文認為，應將仲裁權定性為司法權的組成部分，從而便利仲裁庭程序上發布保全等便利，實體上也有助于確立仲裁員的公平和獨立等標準，因此文章介紹了當前關于仲裁權性質的理論，并以司法的概念界定和仲裁制度的時代變遷為依據論證了仲裁權為司法權組成部分的觀點。

關鍵詞：仲裁權;訴訟;司法;多元化糾紛解決機制

一、前言

1994年，《中華人民共和國仲裁法》的頒布結束了國內仲裁各自為政，分散混亂的局面，在中國確立了統一、規范、符合國際慣例的仲裁制度。截至2018年底，全國共設立255個仲裁委員會，工作人員6萬多名。自1994年《中華人民共和國仲裁法》頒布施行以來，全國仲裁機構累計處理各類民商事案件260萬余件，標的額4萬多億元，案件當事人涉及70多個國家和地區。仲裁解決糾紛的范圍涉及經濟貿易、建設工程、房地產、金融、農業生產經營以及務業糾紛等經濟社會發展的各個領域。[1]在這一背景下，定義仲裁權的性質并進而指導我國仲裁法制改革是有必要的。

二、仲裁權概念的法律界定

（一）仲裁權的概念

仲裁權概念當前并沒有統一的定義。有學者認為，所謂仲裁權，就是指仲裁主體對爭議雙方當事人議定的由其裁決的某些民商事糾紛以第三者的身份做出公斷的權利;也有人提出，“仲裁權，從形式上看是仲裁機構對一定爭議的裁決權，而實質上是發生糾紛的雙方事前或事后，在協商一致的基礎上，賦予仲裁機構對其爭議的公正裁決權，”還有人認為，“仲裁權就是仲裁裁決權，民事經濟糾紛的當事人按照事前事后達成的協議，賦予仲裁機構對其爭議的事實做出裁定的權利?！币陨蠈χ俨脵嗟亩x涉及仲裁權的權利來源、受案范圍以及裁決的效力，對仲裁權的定義，涉及仲裁權的性質，核心在于確定行使仲裁權的主體對民商事糾紛做出具有強制執行力裁決的權淵，圍繞這一核心問題，產生仲裁權性質論斷的兩大觀點，即仲裁司法權論和仲裁契約論，繼而衍生出有關仲裁權性質論斷的其他觀點，如混合理論、自治理論。

（二）仲裁權性質理論

1.司法權理論

司法權論的代表人物Mann、Laine、Kelin和Pilliet等。他們認為，國家具有控制和管理其域內所有仲裁的權力，雖然仲裁來自于當事人的合意和協議，但是其性質屬于訴訟契約，仲裁協議的效力、仲裁庭權利的行使、仲裁裁決的效力都由訴訟法范疇的規則最終確認;判案通常是國家法院實施的主權或公共職能，而仲裁裁決不同于調解也在于仲裁裁決的執行有國家強制力為后盾，因此仲裁權實質上是一種審判權。[2]

司法權理論認為審判權是一種公共權能，盡管仲裁以當事人之間有效合意的仲裁協議為前提，但仲裁權的實現有賴于國家強制力的保障。我認為，這一觀點指出了仲裁非司法行為這一觀點的矛盾所在，賦予仲裁裁決以強制執行力，而將行使仲裁權的主體以及管理仲裁事務的主體視為一般民事主體是不合理的;但是，將司法與審判等同的觀點是不合理的，尤其是我國在倡導多元化司法糾紛解決方式的背景下這一語境更是不符合實際的。

2.仲裁的契約理論

仲裁契約理論的代表人物有Merlin、Foelix等。他們認為，仲裁是一種契約，具有契約的屬性和特征。即仲裁是基于當事人之間的協議而設定的，仲裁就是履行當事人之間所訂立的關于糾紛解決的協議的結果。仲裁員的權力來自于當事人的授權而非法律，仲裁權是一種契約性權力。

這一理論以仲裁發生的基礎當事人之間有效的仲裁裁決為中心，認為仲裁來自于當事人授權，但是該理論存在這樣幾個問題：第一，民事主體享有民事權利，無授予權力的可能性;第二，仲裁協議以及仲裁程序開始至仲裁權實現的諸多實體及程序問題皆需受訴訟法規制，單純的將仲裁視為解決當之人仲裁裁決的契約是片面的。

3.仲裁的混合理論

混合理論的代表人物有Surville和Sauser-Hall。他們認為，仲裁具有司法和契約的雙重屬性。一方面，仲裁源于私人契約，仲裁員的權力基礎為當事人的協議;另一方面，仲裁員的工作具有司法性，同時，法院對仲裁協議的有效性和仲裁裁決的可執行性有最終的決定權。[3]

仲裁混合理論的倡導者意識到了仲裁權的矛盾性，將仲裁分為契約性和司法性兩個方面，稱其為特殊的司法。但也有學者對此觀點提出批評，認為該觀點并沒有為仲裁權的性質提出實質性的定論，進而也不能為仲裁實踐提供有益性的指導，這一理并沒有為契約和司法兩種因素的范圍進行劃分，也沒有提出明確的區分，對該兩種因素是否應等量齊觀等問題也沒有進行回答。

4.仲裁自治理論

這一理論的提出者是Rubellin-Devichi。她認為，仲裁的性質既不是司法，也不是契約，也不是兩者的混合，仲裁是一種自治體系，確定該體系的性質不應該參照合同或司法體系，而應根據仲裁的目的，以及不愿意訴諸國家法院的當事人所做的保證或許諾對仲裁的法律權威進行論證。

[4]她認為，仲裁之所以具有強制力，并不是因為他們是契約或者國家特許，而是商人們順利處理商事關系的基本需要。對仲裁規范的制度應當是一種超國家的獨創自治制度，仲裁界也應當立足于其效用和目標，關注創造友好的仲裁環境。[5]

三、仲裁權性質認識

很多著作中提及警惕仲裁司法化的傾向，將仲裁司法化認為是仲裁向訴訟靠攏，包括仲裁程序以及對仲裁裁決審查模仿訴訟制度。這種觀點其中存在以下幾個誤區：第一，片面的將司法與審判等同，可提倡警惕仲裁訴訟化而非仲裁司法化，下文將對司法的概念進行釋明;第二、忽略了仲裁制度的變化。

（一）司法基本概念界定

1.司法概念中外比較

司法一詞起源于英國著名思想家洛克的“三權分立”學說，在我國古代，司司法一詞，由“司”與“法”二字組成?！掇o海》解釋“司”為掌管之意。[6]《周禮·天官主宰第一·宰夫》云：“掌百官府之征令，辯其八職：…三曰司，掌官法以治目。”這里的司法一詞整體意思是掌管、運用和執行法律。[7]但司法一詞的內容受各國傳統及時代因素的影響，具有歷史可變性，無法以一定的方式加以鑒定?！八痉ā睆闹型獾脑~義來說，具有以下三項相關內涵：第一，實施法律;第二，解決獄訟;第三，體現公正。[8]

2.司法的性質

對于司法的性質，中外學者觀點不一，大體有三類：

第一，將司法等同于審判。這一觀點以三權分立學說為基礎，在英美法系國家為典型。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提及，“依據第三種權力，他們懲罰犯罪或裁決私人訴爭”，我們將后者稱為“司法權力”。[9]以這一學說為基礎，許多西方國家在法律和法理上都將司法直接界定為“審判權”，將司法解釋為“法院或法庭將法律適用于具體案件或爭議。[10]司法權為：“法院和法官依法享有的審理和裁決案件，并做出有拘束力的判決的權力。”[11]這一學說在新中國成立初期也得到認同，如鄭竟毅對司法的解釋：“所謂司法在三權分立之國家乃與行政立法相對稱-法院依已定之法令加以解釋，并以之對特定事實而施加審判，是曰司法。”

第二，將司法視為辦理案件的活動。這一觀點將司法的主體限定為國家司法機關，內容為處理案件的專門活動。[12]在我國，贊同這一觀點的學者有張文顯教授、沈宗靈教授。沈宗靈教授在其主編的法理學教材中將司法定義為：“法的適用，通常是指國家機關根據法定職權和程序，具體應用法律處理案件的專門活動。由于這種活動以國家名義來行使司法權，故一般簡稱‘司法”。[13]張文顯教授在其主編的法理學教材中將司法定義為：“國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。”[14]

第三，將司法理解為廣泛的解決糾紛。該派觀點強調司法的社會作用，將訴訟與仲裁、調解等統規為司法，如“在現代意義上，司法是指包括基本功能與法院相同的仲裁、調解、行政裁判、司法審查、國際審判機制等糾紛解決機制在內，以法院為核心并以當事人的合意為基礎和國家強制力為最后保障的，以解決糾紛為基本功能的一種法律活動?！盵15]

我認為，可將第三種觀點加以改善，仲裁權與調解權不同，仲裁與調解不同，所以將仲裁與民事調解相并行的提法本身是錯誤的，但是在尊重司法的底線的基礎上將司法定義為廣泛的解決糾紛的觀點是合適的。前述三種觀點雖有不同，但都不否認國家權力這一屬性，司法活動體現國家意志并已國家強制力為后盾。

在現代社會，司法具有政治屬性、法律屬性、社會屬性等多重屬性。但是，從根本上說，司法是國家的一種職能活動，是國家行使司法權的活動。國家機關通過司法機關以相關機關處理案件，解決爭訟，懲治犯罪，實施法律。

（二）早期仲裁與現行仲裁制度比較

仲裁源于早前的商業糾紛的解決，但隨著社會的發展，仲裁早已不同于產生之初的概念，最顯著的地方在于仲裁裁決具有了強制執行力。

仲裁作為一種古老的爭議解決制度，早在古希臘的神話故事中就有所反映了。廣為流傳的神話故事就是帕黎斯就三個女神中最美麗的一位作出了裁斷。在古巴比倫時代，根據猶太人記載的故事，猶太人社區中發生的糾紛是通過他們自行進行的審判程序予以決定。公元前621年，希臘就有了成文法律制度，其中包含有仲裁的內容，城邦之間發生爭議，常常采用仲裁方式解決。公元前5世紀，古羅馬共和國時代，曾制訂了舉世聞名的的《十二銅表法》，其中對仲裁多有記載。古羅馬著名法學家保羅視仲裁與訴訟為并行的兩種糾紛解決方式，其表示“為解決爭議，正如可以進行訴訟一樣，也可以進行仲裁?！碑敃r地中海沿岸一帶，海上交通發達，商品經濟取得了長足發展。各城邦和港口之間的商事往來增多，由此商人之間的商事糾紛亦逐漸多了起來。為使商事關系得以順利發展，及時解決商人之間的各種商事糾紛，在糾紛當事人自愿的基礎上，共同委托大家信賴、德高望重、辦事公道、熟悉情況的第三人對糾紛進行居中裁判。這種方法簡便易行，逐漸為商人們所接受，逐步形成了糾紛雙方當事人共同約請第三者居中裁決其糾紛的習慣。都還只是仲裁的早期階段，那時的仲裁從形式到內容都比較簡單，主要用來解決簡單的鄉間民事糾紛或者商人間的債權債務爭議，并未形成制度，裁決的執行也主要依賴當事人對裁決者的信賴和道德觀點的約束而自行履行，不受法律的調整。

就仲裁裁決成為具有法律效力的裁決而言，我國仲裁機構法制規范最早萌芽應為民國時期北洋政府1912年頒發《商事公斷處章程》和1913《商事公斷處辦事細則》。“公斷”即仲裁，根據這兩個法律文件在商會內部成立的公斷處即為我國最早的仲裁機構。這一時期，仲裁的基本權能能是：根據當事人的合意處理商事爭議，并在當事人同意的前提下形成具有法律效力的仲裁裁決。這是最早的仲裁裁決具有法律效力，其做法類似于經過公正的調解協議。

自中華人民共和國成立至今，我國仲裁大致經歷了三個發展階段，早期行政仲裁、典型行政仲裁與1995年仲裁法頒布至今。自20世紀50年代初，仲裁就以政府頒布的行政法規作為處理糾紛的依據。典型的行政仲裁時期，已經有關執行仲裁裁決的規定：各銀行負責仲裁所裁決各項費用扣繳。而現行的仲裁制度基本奉行或裁或審、一裁終局的原則，仲裁毫無疑問是與訴訟并行適用的具有國家強制力保障的糾紛解決方式。

四、總結

如同所有法律有國內法與國際法之分一樣，司法也有國內司法與國際司法的區別。本文所提仲裁司法化的觀點，僅限于國內一般司法，既不同于既有觀點對于仲裁司法化理論的解讀，同時對司法主流觀點中的第三種觀點，司法為廣義的解決糾紛做出新的闡釋。這一觀點雖然不同于當前將仲裁國際化即國內仲裁與國際仲裁適用相同的規則解決的主張，但是中國司法應當根植中國國情，在中國語境下解決中國問題。盡管世界范圍內都在倡導仲裁為獨立的民間機構，但賦予仲裁庭權力卻不承認仲裁權是國家司法權的組成部分，既不利于做出公正和有效率的仲裁裁決，同時仲裁庭或仲裁委可為任意的民事訴訟的被告也有損仲裁庭的權威性，進而不利于仲裁制度的長遠健康發展。另外，美國適用的強制仲裁的方式或可為我國借鑒，同時也是仲裁是司法組成部分的有力示例。

[參考文獻]

[1]2018年全國仲裁工作會議文件.

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