論外層空間自衛權的行使

張玉沛

摘 要：軍事化利用外空從空間時代開端時起一直持續到今天，隨著軍事化利用外空趨勢不斷增強，國家間極有可能在外空發生武力沖突，這導致外空自衛權問題顯得尤為重要。外空可能成為武力攻擊的場所、《外空條約》第3條之規定及自衛權固有的國際習慣法權利的性質給外空自衛權的行使提供了法律依據。國家有權在外空行使自衛權，并應符合必要性和比例性雙重條件。

關鍵詞：外空自衛權;外空武力攻擊;軍事化利用外空

中圖分類號：D999.1?? 文獻標志碼：A?? 文章編號：1002-2589（2020）12-0074-04

前美國總統肯尼迪在20世紀60年代就曾預言：“誰控制了宇宙，誰就控制了地球，誰在太空處于優勢，誰就掌握了戰爭的主動權”。2019年2月19日，美國總統特朗普簽發4號太空政策令《建立美國天軍》，以提高美國在太空的作戰能力。國際社會對此反應強烈，稱美國此舉必定會加劇太空軍事化，必將導致國際社會在太空開展軍備競賽。此發展趨勢表明，國家間在外空發生武力沖突已具備現實可能性，因此有必要討論外空自衛權的行使問題。

一、行使外層空間自衛權的現實基礎：外空軍事化利用

（一）持續的外空軍事化利用

眾所周知，自從人類邁入太空時代，外空就開始被用于軍事目的。更有學者指出，人類探索和利用外層空間的歷史實際上就是外空軍事化的歷史[1]。軍事化利用外空最早追溯到冷戰期間。在冷戰期間，隨著對國家軍事防御組織發展的重視，美、蘇兩個軍事大國都試圖軍事化利用外空，空間競賽開始了，美國和蘇聯紛紛忙于利用德國火箭專家赫爾曼·奧伯特（Herman Oberth）、沃納·馮·布勞恩（Wernher von Braun）開辟的現存火箭技術制造洲際導彈。作為空間時代開端的標志性事件：1957年“斯普特尼克1號”的發射向世界表明蘇聯擁有向軌道發射衛星的必要技術，也將能夠用發射可能的洲際導彈來利用外空。盡管隨著“斯普特尼克1號”的發射，國際社會意識到有必要制定有關和平利用外空的最低規范性規則，但此后軍事化利用外空的現象仍一直持續，美蘇分別于20世紀50年代末60年代初成功發射軍用照相偵察衛星。隨著外空軍事化趨勢不斷增強，當前利用人造衛星支持和增強地基武器系統和海、陸、空軍的作戰效能，即人造衛星的軍事化利用，已經成為普遍現實;而部署或者研發地基或者天基外空武器系統，即外空武器化，也已經成為部分航天科技發達的空間國家外空軍事化戰略的重要組成部分[2]。

（二）《外空條約》給外空軍事化利用留有余地

《外空條約》第4條確立了和平利用外空和限制軍事化原則。可以說，《外空條約》第4條既對外空軍事化利用做出了限制，也給軍事化利用外空留有余地。該條款只對外空部署核武器與大規模毀滅性武器做出禁止性規定，并未提及如反衛星武器（ASAT）及激光武器等常規性武器的問題。此外，也未對“核武器”和“大規模毀滅性武器”等用語做出定義。盡管該條款禁止在天體上建立軍事基地、軍事設施和工事，試驗任何類型的武器和進行軍事演習，但它的適用范圍僅限于“月球和其他天體”，包括地球軌道在內的其他外空區域則不受該條款的約束。這意味著，不在上述禁止之列的行為都是為《外空條約》所允許的。

學界對“和平目的”之含義也有諸多爭議。筆者認為，不論對“和平目的”的解釋為何，均不影響對天體間外層空間在某種程度上的軍事化利用。《外空條約》第4條第2款規定“各締約國應專為和平目的使用月球和其他天體”。值得注意的是，除此條款，《外空條約》其他條文均規定“包括月球和其他天體在內的外層空間”，這表明天體間的外層空間不受“專為和平目的”的調整。從《外空條約》起草的歷史背景來看，美、蘇兩個空間大國完全占據主動權[3]，加之當時軍事化利用外層空間的色彩濃厚，因此我們有理由推斷該“遺漏”是有意的，即是為了允許各國在外層空間開展某些軍事活動，比如使用偵察衛星等[4]。此外，《外空條約》第4條第1款提及“核武器或其他種類大規模毀滅性武器”時，規定地點為“天體”“外層空間”以及“環地球軌道”，可見，外空所有區域都被該條款所覆蓋，這也與第2款規定的“專為和平目的使用月球和其他天體”相一致。

二、行使外空自衛權的法律依據

（一）外空可能成為武力攻擊的場所

武力攻擊是行使自衛權的前提。從現實角度出發，隨著各國外空軍事防御與建設能力的不斷增強及爭奪太空資源的迫切需要，外空可能成為武力攻擊的場所，這為自衛權的行使提供了法律上的依據。

在外空，美國曾經建設“星球大戰計劃”可稱為一個例子。作為“星球大戰計劃”的延續，美國總統特朗普于2019年1月公布了《2019導彈防御評估報告》，表達了發展天基導彈防御系統對美國的戰略意義。國際社會對此反應強烈，俄羅斯等國稱此舉將引發大規模的以核導彈為基礎的軍備競賽，實際上為在太空部署導彈防御系統開了綠燈，將極大地沖擊現有的外空秩序[5]。可以預想到，美國此舉必然引起空間大國的強烈反制，各國必然加快空間新型導彈武器的研制，增強核威懾能力，真正意義上的空間戰已不再遙遠。

此外，隨著航天技術的發展及地球人口的逐漸增多，人類對豐富資源的迫切需求與地球供應能力終將有限日漸成為當今國際社會的一對重要矛盾。大規模開發外空礦物質、氫能、輻射和太陽能等寶貴資源，讓太空資源造福人類，已成為未來空間大國發展的必然趨勢。2015年美國更是通過簽署《2015外空資源探索與利用法》，為本國公民從事外空資源開發和利用活動提供法律保障。不難預料，未來外空可能成為各國為奪取外空資源而進行武力攻擊的場所。

（二）《外空條約》第3條給外空自衛權的行使提供了可能

《外空條約》第3條規定各國在外空的活動應遵守《聯合國憲章》在內的國際法。對此，曾任聯合國外空委法律小組委員會主席的曼弗雷德·拉赫茲（ManfredLachs）認為包括《憲章》在內的國際法不能全然對外空和天體進行自動的延伸適用[6]。鑒于本文主要探究外空自衛權問題，因此筆者僅就《憲章》的適用性進行討論。

《外空條約》第3條規定“……應遵守包括《憲章》在內的國際法，以維護國際和平安全……”。由此可見，維護國際和平安全是遵守《憲章》在內的國際法所要達到的目的，這一方面體現了維護和平安全的重要性，另一方面也體現了避免外空軍備競賽的需求。《憲章》第24條規定，維護和平安全是聯合國安理會的主要責任，為了使其更好地履行職務，授予安理會于《憲章》第6章“爭端之和平解決”、第7章“對于和平之威脅、和平之破壞及侵略行為之應付辦法”等特定權力。結合上述兩款規定，為了達到《外空條約》第3條所述之目的，應認為《憲章》框架內至少與此目的有關的條款均應適用于外空，而《憲章》賦予安理會實現其主要責任的權力條款顯然與此目的有關，因此《憲章》第6、7章之規定（其中第7章第51條規定了自衛權）當然適用于外空。

（三）自衛權的性質使外空自衛權的行使成為必然

從自衛權的性質來看，自衛權是國家主權直接派生出的國家固有權利。這一點典型反映在美國前國務卿凱洛格在擬定《巴黎非戰公約》時所做的解釋中。1948年11月12日，遠東軍事法庭在對廣田弘毅等人的案件所做的判決中明確指出，任何禁止訴諸武力的法律無論是國內法或國際法，都必不可少地保留國家進行自衛的權利。鑒于《憲章》的中英文本具有同等效力，因此《憲章》里規定的“自然權利”即國家的“固有權利”（inherent right）。事實上，自衛權在《憲章》之前就已經存在，19世紀英美之間為解決“卡羅林案”而互致的信函中形成的“卡羅林公式”確立了自衛國際習慣法地位，《憲章》實際上承認并規范了自衛權[7]23。

如前所述，外空可能成為武力攻擊的場所，在外空行使自衛權具有現實必要性。筆者認為，自衛權作為一項國家固有的國際習慣法權利，傳統理念下的被攻擊國、攻擊國或是支持國或庇護國均可以在遭受武力攻擊時行使，而不必區分地域環境。即使《外空條約》沒有規定適用《憲章》在內的國際法，各國在外空遭受到武力攻擊時也可以在《憲章》的規范及習慣國際法的基礎上行使自衛權。當然，應對自衛權的行使加以一定的規范及限制，筆者將在下文詳細闡述。

三、行使外空自衛權的要求

（一）外空武力攻擊的界定

《聯合國憲章》第五十一條規定：“聯合國任何會員國受武力攻擊時，在安全理事會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛之自然權利。”《憲章》規定了“受武力攻擊”是自衛權行使的前提。但在外空中界定“武力攻擊”存在較大的困難。

國家遭受武力攻擊是自衛權行使的前提。但《憲章》第51條并沒有給出武力攻擊的內涵。有觀點認為，由國際上自衛權的實踐可知，武力攻擊是指出于破壞、侵略等意圖，利用各類武器對他國進行的性質嚴重、后果惡劣的攻擊行為，具體到外空而言同樣可以做類似界定[8]。實際上，外空攻擊未必均由外空武器造成，任何衛星（包括廢棄）自身都可以通過物理撞擊損壞或摧毀對方衛星而作為武器使用。美國在冷戰時期甚至試驗將太空碎片作為反衛星武器。美國海軍曾開展利用金屬小球形成碎片帶，打擊蘇聯在軌衛星的“早春”（Early Spring）計劃[9]。由此看來，通過外空武器來界定外空武力攻擊的內涵是不可行的，準確界定外空武力攻擊還需另作考量。

筆者認為，鑒于上述外空武力攻擊與外空武器的關系，不妨考慮采用性質惡劣、后果嚴重的結果這一客觀標準來判定是否屬于外空武力攻擊的范疇。國際法院在“尼加拉瓜案”中亦承認此客觀標準在傳統自衛權上的行使。此外，有觀點認為，武力攻擊發起者的主觀心態（即是否是故意）也是要考慮的因素[10]。筆者認為，若采用此界定標準將會帶來一系列問題。如以何種標準判定武力攻擊發起者的主觀心態？證明責任如何分配？由誰來最終判定武力攻擊發起者的主觀心態？尤其是如定向能武器、動能武器等新型外空武器具備瞬時性、毀滅性特點，在武力攻擊發起者進行武力攻擊之前，可能沒有任何征兆表明武力攻擊即將發生，這無疑給武力攻擊發起者的主觀心態的認定造成困難。倘若采取此標準，將會給某些國家提供“出罪”的理由。

（二）預先性自衛及先發制人型自衛的適用性

對于武力攻擊的時間限度，即在外空武力攻擊現實發生時還是在迫近的武力攻擊（預先性自衛）或正在出現的威脅完全形成之前（先發制人型自衛），國家可以行使自衛權，成為極具爭議的問題。對此，國際社會普遍認為同一個國家在受到實際的武力攻擊時，行使自衛權是毫無疑問的[11]。這一點在外空中適用也無須多證。本文主要討論在外空中行使預先性自衛及先發制人型自衛的相關問題。

如前所述，自衛權是一項國際習慣法權利。在傳統國際法中，對于國家是否可以行使預先性自衛，國際法學界主要有擴大（或自由）解釋論及限制（或嚴格）解釋論兩種主張。這兩種理論爭議的本質在于《憲章》第51條是否構成對習慣自衛權的限制。標志著自衛權的國際習慣法形成的“卡羅林案”提出的標準被視為對預先性自衛的經典表述[12]。依照該標準，當武力攻擊迫在眉睫時，各國當然可以行使預先性自衛權。對于習慣國際法與《憲章》第51條的關系，國際法院在“尼加拉瓜案”中明確指出第51條不是一個吸收和取代習慣國際法的條款，習慣國際法與條約法并行存在。由此，對于安理會介入機制及武力攻擊的條件適用于《憲章》的規定，而對于《憲章》沒有規定的事項，如什么構成武力攻擊，行使自衛權的限制：必要性與比例性原則等就須依習慣法來解釋。在現代敵對行動的條件下，尤其是面臨遠程導彈、核武器等現代武器的危險時，一個國家總是要等待武力攻擊開始后才采取自衛行動，是不合理的。在外空中更是如此。外空武器相較于陸地武器瞬時性、毀滅性特點，受害國極有可能在安理會尚未做出有效反應之前即被剝奪采取有效行動的權利，致使在后續反擊中處于不利地位[13]。如果只有當外空武器已經實際發生武力攻擊時才能行使自衛，那么抵御武器的技術手段將不能提供有效保護。很難想象，《憲章》的立場是希望一個國家一直等到不能保障其安全時才能行使自衛權。

因此，各國可以在外空中行使預先性自衛。但若不加以限制，預先性自衛很可能成為國家侵略的借口。對此，國際法學家奧本海認為，預先性自衛可能比其他情形更加需要符合必要和比例的條件;還有的學者認為，應當區分不同種類的武器，對于某些大規模殺傷性武器適用于預先性自衛。對此，筆者認為，鑒于目前國際法學界對于“大規模毀滅性武器”尚無定論，因此對于大規模毀滅性武器適用預先性自衛不具備現實可操作性。當前，要求國家在有充分證據證明武力攻擊迫近的基礎上才能行使自衛權似乎是一個較為可行的路徑。否則，其打著預先性自衛幌子的肆意行為可能招致“國家不法行為”的風險，承擔相應的國家責任。

比預防性自衛時間限度更加提前的先發制人型自衛不要求已經構成迫近攻擊，對于正在出現的未來威脅形成之前即可行使自衛權。與預先性自衛不同，先發制人型自衛并不要求出現迫近攻擊，而僅僅針對威脅的可能性就可行使自衛權。這一概念由美國在冷戰時代安全環境的巨大變化和迫切需要打擊恐怖主義組織和“無賴國家”引起的威脅（大規模殺傷性武器）而率先提出。盡管在當時先發制人型自衛取得了許多國家及區域組織的支持或效仿，但這也僅僅是當時時代背景下的選擇。此后，國際社會整體自2002年以來并沒有接受先發制人[7]215。先發制人型自衛也不應適用于外空。盡管外空武器相較于陸地武器的瞬時性、毀滅性特點，但也不應將武力攻擊的時間限度過度提前，否則《憲章》第2條項下“不得使用武力原則”將成為一紙空文，各國可能出于不同的目的援引先發制人型自衛而在外空中使用武力，不利于和平外空秩序的構建，可能會激發新一輪外空軍備競賽的產生。也將使《外空條約》規定的“和平利用外空”“為全人類謀福利和利益”等原則成為空談。

（三）國家是行使外空自衛權的對象

《憲章》第51條與第2條第4款結合起來理解，前者是后者禁止國家使用武力或武力相威脅的例外，國家是自衛權當然的行使對象。此外，非國家行為者也可能成為武力攻擊的發動者。《憲章》第51條只規定當國家受到武力攻擊時，國家可以行使自衛之自然權利（或稱固有權利），并沒有限定特定類型的攻擊者。在國際實踐中，安理會第241號決議“葡萄牙容許雇傭軍利用安哥拉領土攻擊剛果”中提到雇傭軍進行武力攻擊，在第1373號決議中提到對國際恐怖主義行為可以行使單獨或集體自衛之權利。國際法院在“在德黑蘭的外交和領事人員案”中討論伊朗激進分子1979年占領美國駐德黑蘭大使館時使用了“武力攻擊”詞語。由此看來，在傳統國際法上，當前國際社會普遍認同國家及非國家行為者為自衛權的行使對象。

在外空中，自衛權的行使對象又如何界定呢？目前，在外空商業化繁榮發展的背景下，私人實體越來越多地參與到如商業衛星發射、太空旅游、商業空間站建設、商業月球探測、小行星采礦、衛星在軌服務等外空活動中。美國2017年更是通過《美國航天商業自由企業法案》（H.R.2809）來釋放和激發美國企業活力，促使美國商業航天蓬勃發展。隨之而來，私人實體的廣泛參與外空活動可能會引發諸多問題。在自衛權方面，自衛權的行使對象是否可能擴展到私人實體？筆者認為，非國家行為者并不是外空自衛權行使的對象。根據《外空條約》第6條，目前在外空開展活動的私人實體沒有獨立的法律地位，其在外空的活動必須接受國家連續的批準和監督，并應對私人實體的活動承擔國際責任。這就意味著倘若位于某一國家領土內的非國家行為者在外空中對他國進行武力攻擊，東道國即違反條約的規定對此非國家行為者的活動進行非法批準，或未對其行為進行有效的監督，隨之應由該東道國承擔國際責任。在《外空條約》如此規定下，由于私人實體不具有獨立法律地位，其不能單獨對其行為承擔國際責任，則受武力攻擊的國家若有充分證明在外空中的武力攻擊是由某一國內的非國家行為者進行的，即可要求該東道國承擔此武力攻擊的不利后果，即可對該東道國行使自衛權。

四、行使外空自衛權的限制

如前所述，對于行使自衛權的限制：必要性與比例性原則等《憲章》沒有規定的事項，須依習慣法來解釋。在“尼加拉瓜案”中，國際法院指出，自衛措施的必要性和比例性已在國際習慣法上完全確立。必要性與比例性分屬于兩個不同的維度，前者強調自衛權行使的緊迫性，后者強調自衛權行使的規模或程度，但正如國際法院在“尼加拉瓜案”和“石油平臺案”中所稱，必要性和比例性共同構成合法自衛的條件。這一條件同樣適用于外空。

（一）行使外空自衛權需滿足必要性條件

必要性是外空自衛權行使的時間條件。根據自衛習慣國際法基礎的“卡羅林公式”，必要性是指刻不容緩的、壓倒一切的、沒有選擇手段的余地的和沒有考慮的時間的。據此，攻擊必須是迫在眉睫和壓倒一切的，以至于沒有其他選擇手段和沒有時間考慮，或者說使用武力是最后訴諸手段[8]90。這要求防御反應需與武力攻擊的時間盡可能接近，否則將喪失自衛權行使的必要性。考慮到外空武器的瞬時性特點，兩者時間間隔這一客觀標準很容易判斷。如前所述，對于外空中迫近性或正在發生的武力攻擊，國家當然可以行使自衛權，而兩者防御反應與武力攻擊的時間間隔基本重合或完全重合，因此這些情形均滿足必要性的條件。

在實踐中，空間碎片導致空間物體失控或損傷的事件已發生數起。如2018年8月22日，國際空間站遭到空間碎片的撞擊，造成艙體破損出現空氣泄露[14]。不難預料，在國家行使自衛權時，外空武器對抗產生的空間碎片所具有的強大動能將會對在軌航天器造成嚴重威脅，可能造成攻擊目標之外的航天器災難性失效情形發生。此外，考慮到在武力攻擊之后武裝報復與自衛的界限模糊，及外空武器具有瞬時性及毀滅性特點，在武力攻擊之后，損害已經實際發生且不可逆轉，筆者認為，在武力攻擊后，應認定國家行使自衛權不符合必要性的條件。但這也不意味著，在武力攻擊之后，受攻擊國就需毫無抵抗地容忍對其安全和經濟福祉的攻擊。受攻擊國可根據《外空條約》第6、第7條的規定，要求攻擊國承擔相應的國際責任。

（二）行使外空自衛權需滿足比例性條件

外空自衛權的行使需滿足比例性條件。根據“卡羅林公式”這一自衛法的經典表述，比例性是指自衛不得有任何不合理或過分，因為以自衛的必要性為理由的行動必須為該必要性所限制并明顯地限于該必要性的范圍之內。由于國家行使自衛是由于武力攻擊引起的，因此比例性應是指與武力攻擊成比例，即武力反措施需與武力攻擊成比例。這要求自衛應以“解除攻擊威脅”和“恢復原狀”為限[7]48。

國際法院在“石油平臺案”中說，國際法要求自衛措施必須為實現其目的所必要的條件是嚴格的和客觀的。那么，判斷比例性這一客觀條件有哪些可供考慮的因素？筆者認為，在傳統自衛法上，諸如自衛的時間、武力反措施的規模與強度、作戰手段及方法和目標選擇等因素均可適用于外空。這體現了人道法的國際習慣法原則和規則。國際法院在“核武器咨詢意見”中也承認了人道法的原則和規則在自衛法成比例地使用武力中的適用性。其中，關于目標選擇這一因素，鑒于軍、民外層空間設施界限模糊，軍用衛星較多地應用于民用領域，而在戰時，一些民用衛星也可輔助發揮軍事效用[13]36，要求國家在目標選擇上僅可對軍事目標行使自衛是很難實現的。對此，筆者認為可以考慮滿足禁止對載人航天器實施自衛措施這一最低標準即符合比例性條件。除此，受攻擊國在進行自衛措施時，還應保證盡量避免對其他國家的空間物體造成損害。對于外空武器類型是否構成比例性條件所要考慮的因素，筆者認為，盡管《外空條約》禁止在外空部署核武器與大規模毀滅性武器，但由于談判各國普遍擔心太多定義會導致《外空條約》輕易過時的風險，而未對其中任何用語進行定義[15]，導致兩者內涵尚不明晰。因此，機械地劃定核武器與毀滅性武器不符合比例性條件不具有現實意義。尤其目前在外空中，還不存在國際社會普遍禁止使用的某種特定機理的武器。由此，國家使用不同種類的武器進行自衛是否符合比例性條件，還需結合實際情況進行判定，如參考使用的數量及針對的目標等。

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