構(gòu)建“一帶一路”國際投資爭端解決機(jī)制的思考

摘要：隨著“一帶一路”建設(shè)的高質(zhì)量發(fā)展，當(dāng)下的國際投資爭端解決機(jī)制已滿足不了“一帶一路”國際投資的發(fā)展要求，構(gòu)建“一帶一路”國際投資爭端的解決機(jī)制已成為當(dāng)務(wù)之急。可以考慮搭建以磋商、調(diào)解為主要手段，以仲裁為主要法律手段，以“一帶一路”國際投資爭端解決中心為平臺的構(gòu)架。

關(guān)鍵詞：一帶一路 國際投資 解決機(jī)制

一、引言

投資是“一帶一路”建設(shè)的主要經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)形式之一，對“一帶一路”的發(fā)展起著重要的作用。由于沿線國家法律、文化、經(jīng)濟(jì)等存在較大差異，“一帶一路”國際投資過程中容易產(chǎn)生投資爭端風(fēng)險。

首先，“一帶一路”沿線國家法律體系兼具大陸法系和英美法系，法律制度差異很大，若東道國和外國投資者存在投資爭端時，投資者在法律理解以及適用上存在一定的困難，容易處于不利地位，不利于公平地解決國際投資爭端;其次，截至20侶年12月，中國與沿線56個國家締結(jié)了雙邊投資協(xié)議，但很多協(xié)定由于簽訂時間太早，并沒有充分考慮投資爭端的解決事項，這導(dǎo)致部分條款過于寬泛，可操作性不強(qiáng);最后，由于“一帶一路”沿線國家大多數(shù)是發(fā)展中國家，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡，且容易受到發(fā)達(dá)國家投資者在經(jīng)濟(jì)上的壓制，這又為投資爭端公正合理的解決增加了難度。因此，如何有效解決“一帶一路”國際投資爭端便成了推進(jìn)“一帶一路”高質(zhì)量發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。

二、現(xiàn)有國際投資爭端解決機(jī)制與“—帶一路”的兼容性

目前，國際上現(xiàn)存的投資爭端解決方式是否適用于“一帶一路”國際投資呢？以下就三種典型的投資爭端解決機(jī)制進(jìn)行探討。

（一）國際投資爭端解決中心（IcsID）爭端解決機(jī)制

ICSID是根據(jù)《解決國家與他國國民之間的投資爭議公約》（《華盛頓公約》）而成立的爭端解決機(jī)制，以調(diào)解和仲裁兩種手段為主。

雖然ICSID是投資者和東道國用來解決投資爭端最常用的方式，但考慮到“一帶一路”建設(shè)的特殊性，ICSID也存在一些適用上的不足。第一，ICSID要求尋求爭端解決的一方必須是締約國，而事實上，加入“一帶一路”倡議的很多國家并不是ICSID的成員國。這就意味著并不是所有在“一帶一路”沿線國家和地區(qū)出現(xiàn)的國際投資爭端都能由ICSID解決。第二，ICSID沒有規(guī)定上訴程序，撤銷制度也只適用于針對程序問題的爭端，所以便常常出現(xiàn)“實體不公無法解決”的結(jié)果。如果相關(guān)投資問題對東道國利益影響較大，一旦發(fā)生實體不公的情形，東道國便極有可能不愿意執(zhí)行ICSID的仲裁裁決，給投資者造成損失。

（二）WTO爭端解決機(jī)制

WTO爭端解決機(jī)制是根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（“DSU”）而建立起來的。其主要采用政治和法律兩種手段解決國際投資爭端。政治方式是磋商、斡旋和調(diào)停;法律方式有專家組審議、上訴機(jī)構(gòu)審查。

將WTO爭端解決機(jī)制解決“一帶一路”投資爭端也具有不適當(dāng)性。首先，WTO爭端解決機(jī)制的爭議主體必須是國家。在“一帶一路”的投資法律關(guān)系中，通常一方是東道國，另一方是締約國的自然人或法人，顯然，投資爭端并不在其范圍內(nèi);其次，WTO爭端解決機(jī)制的訴訟成本比較高，部分沿線國家并不具備雄厚的經(jīng)濟(jì)綜合實力;最后，WTO爭端解決機(jī)制規(guī)定了“交叉報復(fù)”作為強(qiáng)制執(zhí)行的手段，這與“和諧包容”“互利共贏”是有沖突的。

（三）HAFTA投資爭端解決機(jī)制

NAFTA投資爭端解決機(jī)制基于美國、加拿大、墨西哥共同簽署的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》而產(chǎn)生。這項機(jī)制主要用于解決北美自由貿(mào)易區(qū)中產(chǎn)生的國際投資爭端，其將政治和法律兩種手段作為解決爭端的途徑。政治方式為協(xié)商和友好解決，法律方式為仲裁。

顯而易見，此機(jī)制也不適用解決“一帶一路”投資爭端問題。其一，NAFTA是一個適用于北美自由貿(mào)易區(qū)的爭端解決機(jī)制，有區(qū)域性限制。其二，NAFTA實施的經(jīng)濟(jì)制裁成本過高，會對非發(fā)達(dá)國家產(chǎn)生負(fù)面作用。

三、構(gòu)建“一帶一路”國際投資爭端解決機(jī)制的機(jī)遇

中國作為“一帶一路”的主導(dǎo)國和深度參與國，應(yīng)帶領(lǐng)沿線其他國家開展“一帶一路”國際投資爭端解決機(jī)制的建立。

（一）中國目前具備良好的國際投資法律環(huán)境

首先，在外商投資領(lǐng)域方面，2019年3月，《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）的正式通過標(biāo)志著中國國內(nèi)外商投資環(huán)境發(fā)生了改變。《外商投資法》中體現(xiàn)的“最惠國待遇原則”“國民待遇原則”“負(fù)面清單制度”等規(guī)定與世界通行規(guī)則接軌，這為國內(nèi)外投資者創(chuàng)造了一個規(guī)則統(tǒng)一、公平公正、公開透明的法治環(huán)境，有利于中國企業(yè)“走出去”的同時，也為外國投資企業(yè)的進(jìn)入提供了相應(yīng)的法律指導(dǎo)。

此外，中國目前的法制環(huán)境為臨時仲裁提供了生存的土壤。臨時仲裁是指根據(jù)雙方當(dāng)事人的協(xié)議建立仲裁庭，由該仲裁庭對相應(yīng)的爭議進(jìn)行裁決，待裁決作出之后即行解散的制度。這種仲裁方式由于更體現(xiàn)爭議雙方當(dāng)事人的意思自治、更具靈活性而得到爭議當(dāng)事人的認(rèn)可。2017年《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》出臺，這是中國面對國際投資爭端解決形式變化而作出的與時俱進(jìn)的改變。

（二）中國與“一帶一路”國家開展的雙邊和多邊合作日趨深入

中國已經(jīng)與“一帶一路”沿線56個國家簽訂了雙邊投資協(xié)定，這為“一帶一路”國際投資相關(guān)主體的投資活動提供了充分的法理依據(jù)，也提供了一定程度上的保障，對促進(jìn)“一帶一路”國際投資的發(fā)展具有重要的意義。

但是，由于一些雙邊投資協(xié)定簽訂時間過早，有些條款，特別是涉及投資爭端解決條款的部分規(guī)定過于寬泛，可操作性不強(qiáng)。隨著“一帶一路”建設(shè)的發(fā)展，大量實踐為投資協(xié)定的修訂和完善提供了可行性。

此外，“一帶一路”國際投資不限于幾個國家或幾個區(qū)域，其構(gòu)建的是全方位、多層次、復(fù)合型的互聯(lián)互通網(wǎng)絡(luò)格局，“一帶一路”國際合作高峰論壇的召開、亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行（以下簡稱“亞投行”）的構(gòu)建等都是加強(qiáng)多邊合作的印證。因此，單純構(gòu)建雙邊協(xié)議是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，多邊合作才是其最終要實現(xiàn)的目的。為此要加強(qiáng)在雙邊投資條約簽訂的基礎(chǔ)上更好地整合相關(guān)國家多方面的法律關(guān)系，加強(qiáng)多邊協(xié)議的簽訂。

四、搭建“一帶一路”爭端解決機(jī)制的構(gòu)架

（一）加強(qiáng)磋商、調(diào)解在爭端解決機(jī)制中的地位

“一帶一路”倡議堅持各國共商、共建、共享，遵循平等、追求互利的基本目標(biāo)。為了更契合“一帶一路”的理念，在“一帶一路”建設(shè)過程中發(fā)生的國際投資爭端也要本著和平、互利的原則進(jìn)行解決。

相比較仲裁、訴訟等司法方式，磋商、調(diào)解這些較為緩和的方式具有靈活性強(qiáng)、適用性高、成本低等特點，可以避免雙方劍拔弩張，有利于維系投資者和東道國良好的投資關(guān)系。筆者認(rèn)為，“一帶一路”國際投資爭端解決機(jī)制可以將磋商、調(diào)解作為前置程序。

（二）將仲裁作為爭端解決的法律方式

仲裁具有執(zhí)行難度低、效率高、保密性強(qiáng)等諸多優(yōu)勢，極受投資雙方的認(rèn)可。如果能有一部專門的仲裁規(guī)則來規(guī)范“一帶一路”國際投資爭端的仲裁程序是最合適的。筆者建議，中國可以與沿線國家合作，共同制定一部《“一帶一路”國際投資爭端解決仲裁規(guī)則》，用于指導(dǎo)相應(yīng)的仲裁活動。該規(guī)則應(yīng)當(dāng)規(guī)定仲裁的主體、范圍、程序、法律適用、仲裁庭的組成、仲裁員的選任規(guī)則等事項。在構(gòu)建“一帶一路”仲裁機(jī)制的仲裁員方面，筆者認(rèn)為應(yīng)該吸取ICSID的教訓(xùn)。ICSID的仲裁員通常來自歐美發(fā)達(dá)國家，他們對歐美地區(qū)以外的法律存在理解和考慮不足的情況，這不利于相關(guān)爭議的合理解決。為了擺脫上述弊端，應(yīng)多從沿線國家中選拔優(yōu)秀的對相關(guān)立法熟知的仲裁法律人員，之后可以隨著參與國家的增加，相應(yīng)擴(kuò)大仲裁人員的國籍范圍。

國際投資仲裁與普通商事仲裁的區(qū)別之一在于國際投資往往涉及社會公共利益。在解決這些涉及社會公共利益的國際投資爭議時，如果單純使用保密性強(qiáng)的仲裁方式，可能會因為缺乏監(jiān)督而喪失公平。為了避免上述問題的發(fā)生，“一帶一路”爭端解決機(jī)制在適用仲裁方式時，可以引入“法庭之友”制度，允許非爭端雙方的第三方代表公眾參與到仲裁程序進(jìn)行監(jiān)督，增強(qiáng)國際投資仲裁的透明度與公信力。

此外，為了加強(qiáng)仲裁這種法律方式與磋商、調(diào)解等方式的結(jié)合度，筆者認(rèn)為，“一帶一路”國際投資爭端解決機(jī)制中的仲裁可以采納“仲裁一調(diào)解一仲裁”機(jī)制。該制度是指一個爭端在仲裁程序進(jìn)行中，由仲裁庭對其進(jìn)行調(diào)解，若調(diào)解成功，那么仲裁程序終止，如果調(diào)解未成功，那么仲裁程序繼續(xù)進(jìn)行。這種制度再一次強(qiáng)調(diào)了調(diào)解這種柔性解決方式的效力。

（三）建立“一帶一路”投資爭端解決中心

設(shè)立專門的“一帶一路”投資爭端解決中心不僅是為“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制的建立提供一個平臺，也是為該機(jī)制的有效運行提供基本前提。專門的爭端解決中心能夠保證爭端解決程序的有效運行、制度的平穩(wěn)構(gòu)建，同時也能避免發(fā)生因為機(jī)構(gòu)的缺位而造成爭端解決程序的拖延，從而影響其公正性。

ICSID基于世界銀行而產(chǎn)生，“一帶一路”投資爭端解決中心可以充分借鑒這種模式，依靠亞投行、絲路基金等機(jī)構(gòu)而成立。

責(zé)編：白雪