職務(wù)侵占與“部分篡改型”虛假訴訟交織行為的定性

張曉明

一、基本案情

邊某與許某甲、許某乙分別系諸暨市安華鎮(zhèn)球山村黨支部書(shū)記、委員。2013年底，三人參與球山村公墓工程的建設(shè)，經(jīng)商謀后虛構(gòu)村值班誤工工資款項(xiàng)合計(jì)141040元摻入到村工程項(xiàng)目中，并于2014年1月向安華鎮(zhèn)政府三資辦報(bào)批，但未通過(guò)審核而不予批準(zhǔn)。因公墓工程的工資無(wú)法發(fā)放，導(dǎo)致民工到鎮(zhèn)政府吵鬧。2015年2月，邊某借款20萬(wàn)元墊付公墓工程的工資，并將上述虛假的值班誤工工資混同在內(nèi)，借支付民工工資名義套取其中的81040元。2016年7月，邊某向法院起訴球山村經(jīng)濟(jì)合作社，要求歸還墊付的公墓工程款項(xiàng)共計(jì)279058元。訴訟中，邊某與許某甲、許某乙偽造虛假收條，在法庭做虛假陳述，將虛假的值班誤工工資謊稱(chēng)為公墓工程的工資，得到法院判決支持。經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行，邊某等三人拿到虛構(gòu)值班誤工工資余款60000元。

二、分歧意見(jiàn)

對(duì)于邊某等三人非法占有村集體財(cái)產(chǎn)的行為定性，主要存在三種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，邊某等人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。邊某與許某甲、許某乙客觀上利用邊某作為村黨支部書(shū)記的身份和管理村集體資產(chǎn)的便利條件，將虛構(gòu)的村值班誤工工資列入公墓的工程款中，先利用發(fā)放民工工資的便利條件占有其中的一部分，再以民事訴訟的手段獲得法院生效判決支持，利用邊某處分執(zhí)行款的便利條件侵占剩余款項(xiàng)，符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，邊某等人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪和虛假訴訟罪。邊某等人前后實(shí)施了兩個(gè)相互獨(dú)立的犯罪行為，利用發(fā)放民工工資的便利條件占有部分集體財(cái)產(chǎn)構(gòu)成職務(wù)侵占罪;虛構(gòu)事實(shí)、偽造證據(jù)，利用訴訟手段導(dǎo)致受訴法院作出錯(cuò)誤判決，構(gòu)成虛假訴訟罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，邊某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是邊某等人利用訴訟欺詐手段，將虛構(gòu)的村值班誤工工資憑借法院的錯(cuò)誤生效判決在形式上轉(zhuǎn)為合法，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其非法占有的犯罪目的，符合三角詐騙的行為特征，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究三人的刑事責(zé)任。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者認(rèn)為，邊某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。

從分歧意見(jiàn)看，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)“利用職務(wù)上的便利”的理解和“部分篡改型”虛假訴訟行為的定性。前者關(guān)系到詐騙罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)分，后者關(guān)系到詐騙罪與侵財(cái)型虛假訴訟的認(rèn)定。筆者以爭(zhēng)議焦點(diǎn)為切入點(diǎn)對(duì)本案剖析如下。

（一）應(yīng)對(duì)“利用職務(wù)上的便利”作狹義理解

利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用自己職務(wù)上所具有的主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)力及方便條件。就詐騙罪和職務(wù)侵占罪而言，除了職務(wù)侵占罪要求為特殊主體外，兩者最主要的區(qū)別就在于行為人是否“利用職務(wù)之便”。刑法理論的通說(shuō)與司法實(shí)踐均認(rèn)為，職務(wù)侵占罪包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取、侵占本單位財(cái)物的行為以及其他將本單位財(cái)物占為己有的行為。新觀點(diǎn)認(rèn)為只有狹義上的侵占行為才構(gòu)成職務(wù)侵占罪，亦即《刑法》第271條所規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，并不是指占為己有或者據(jù)為己有的行為本身利用了職務(wù)上的便利，而是指據(jù)為己有的財(cái)物是基于行為人的職務(wù)（或業(yè)務(wù)）所占有的本單位財(cái)物。[1]

比較以上兩種觀點(diǎn)，共同點(diǎn)是都認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”要求行為人具有自我決定或者處置單位財(cái)物的權(quán)力、職權(quán)，而不是利用工作機(jī)會(huì);異同點(diǎn)在于新觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將利用職務(wù)上的便利竊取、騙取行為排除在職務(wù)侵占罪之外。筆者認(rèn)同新觀點(diǎn)。理由有三點(diǎn)：其一，通說(shuō)將“利用職務(wù)上的便利”視同公司、企業(yè)、單位人員的貪污行為并不妥當(dāng)。從法條表述上看，與《刑法》第382條貪污罪明確規(guī)定“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財(cái)物”不同，《刑法》第271條第1款對(duì)職務(wù)侵占罪的手段卻未做如此規(guī)定，可見(jiàn)兩者的行為方式并不一致。其二，更能夠體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。《刑法》第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪的法定刑輕于盜竊罪與詐騙罪。實(shí)際上，利用職務(wù)便利的盜竊、詐騙行為對(duì)法益的侵害不可能輕于盜竊罪與詐騙罪，而如果將利用職務(wù)便利的盜竊、詐騙行為認(rèn)定為法定刑更輕的職務(wù)侵占罪，那么就違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求。其三，從客觀事實(shí)上看，騙取本單位財(cái)物的情形，基本上只是利用工作機(jī)會(huì)，而非真正意義上的利用職務(wù)上的便利。[2]

反觀本案，邊某等人的身份雖然符合特殊主體的規(guī)定，本案被侵犯的客體亦為球山村的村集體資產(chǎn)，但卻并非直接利用邊某為村黨支部書(shū)記的身份、管理村集體資產(chǎn)的便利條件。因?yàn)檫吥车热嗽谔幹们蛏酱褰?jīng)濟(jì)合作社財(cái)產(chǎn)時(shí)，需要經(jīng)過(guò)安華鎮(zhèn)三資辦審批。換言之，邊某等人對(duì)村集體財(cái)產(chǎn)只有建議權(quán)，實(shí)質(zhì)上的決定權(quán)、處分權(quán)在安華鎮(zhèn)三資辦。同時(shí)，邊某等人虛構(gòu)村值班誤工工資，借款發(fā)放民工工資之際，先行占有部分村集體財(cái)物的行為，本質(zhì)上系騙取，不屬于狹義上的侵占行為。所以，本案不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（二）“部分篡改型”虛假訴訟行為能夠成立詐騙罪

對(duì)于“部分篡改型”虛假訴訟行為是否可以認(rèn)定為詐騙罪等侵財(cái)類(lèi)犯罪，理論和實(shí)務(wù)中存在較大分歧。如2002年《最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《答復(fù)》）認(rèn)為：“以非法占有為目的，通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事判決占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動(dòng)，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。……”《刑法修正案（九）》增設(shè)虛假訴訟罪后，堅(jiān)持虛假訴訟罪僅限于“無(wú)中生有型”的觀點(diǎn)認(rèn)為，“部分篡改型”虛假訴訟行為，即民事法律關(guān)系和民事糾紛客觀存在，行為人只是對(duì)具體的訴訟標(biāo)的額、履行方式等部分事實(shí)作夸大或隱瞞的行為，不屬于《刑法》規(guī)定的虛假訴訟罪范疇，一般不宜以侵財(cái)類(lèi)犯罪定性處理。[3]筆者不完全贊成該種觀點(diǎn)。

一方面，從《刑法修正案（九）》的審議過(guò)程來(lái)看，立法機(jī)關(guān)支持“單方欺詐型”虛假訴訟行為能夠成立詐騙罪等侵財(cái)類(lèi)犯罪，認(rèn)為該類(lèi)行為屬于典型的“三角詐騙”。[4]《刑法》第307條之一第3款規(guī)定，提起民事虛假訴訟，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。其中處罰較重的規(guī)定，主要是指詐騙罪的規(guī)定。刑法理論一般認(rèn)為虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相是詐騙罪的實(shí)行行為，從未有觀點(diǎn)認(rèn)為詐騙行為必須無(wú)中生有。換言之，即便虛構(gòu)部分事實(shí)，隱瞞部分真相，只要能使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)繼而交付財(cái)物，就符合詐騙罪的構(gòu)成要件。既然現(xiàn)行刑事立法明確肯定了“無(wú)中生有型”虛假訴訟行為與詐騙罪可以成立想象競(jìng)合犯，就沒(méi)有理由去否認(rèn)“部分篡改型”虛假訴訟行為符合詐騙罪的實(shí)行行為。同時(shí)，在以非法占有目的型的“部分篡改型”虛假訴訟中，其本質(zhì)的行為方式就是通過(guò)訴訟方式實(shí)施三角詐騙，欺騙法院作出有利于自己判決從而獲得財(cái)產(chǎn)。所以，我們更不應(yīng)當(dāng)將“部分篡改型”虛假訴訟行為排斥詐騙罪之外。

另一方面，《答復(fù)》為業(yè)務(wù)指導(dǎo)和建議性質(zhì)，其本身不具有司法解釋的效力，而且最高人民法院也不贊成將“部分篡改型”虛假訴訟作無(wú)罪化處理。（1）最高人民法院認(rèn)為：“詐騙罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪的手段多樣，通過(guò)虛假訴訟已經(jīng)非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者已經(jīng)逃避合法債務(wù)的案例時(shí)有發(fā)生，給被害人造成了重大損失，且社會(huì)影響惡劣，如果不依法懲治，并追繳違法所得，勢(shì)將放縱犯罪。而且，在高檢研究室的答復(fù)出臺(tái)后，各地有不少生效判例已經(jīng)按詐騙罪定罪處罰，且裁判結(jié)果符合罪刑法定、罪行相當(dāng)原則，社會(huì)反映良好，理論界也普遍認(rèn)同。”[5]（2）最高人民法院《關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見(jiàn)》第12條：“……虛假訴訟違法行為涉嫌虛假訴訟罪、詐騙罪、合同詐騙罪等刑事犯罪的，民事審判部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法將相關(guān)線(xiàn)索和有關(guān)案件材料移送偵查機(jī)關(guān)。”可見(jiàn)，在虛假訴訟罪出臺(tái)后，最高人民法院依然認(rèn)為虛假訴訟行為仍有可能構(gòu)成詐騙罪，而且沒(méi)有限定只有“無(wú)中生有型”虛假訴訟才構(gòu)成詐騙罪。

（三）本案應(yīng)以詐騙罪論處

1.本案不構(gòu)成虛假訴訟罪。虛假訴訟罪中的“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”的罪狀表述，將虛假訴訟罪限定為“無(wú)中生有型”，即憑空捏造根本不存在的民事法律關(guān)系和因?yàn)樵撁袷路申P(guān)系產(chǎn)生的民事糾紛的情形。本案中，邊某等三人確實(shí)參與了球山村公墓工程的建設(shè)，可以與該工程的其他民工的工資一起上報(bào)獲得報(bào)酬。在報(bào)批工資遭到否決后才將虛構(gòu)的村值班誤工工資摻入到村公墓工程的民工工資中，偽造證據(jù)以訴訟手段導(dǎo)致受訴法院作出錯(cuò)誤的判決。因此，在球山村經(jīng)濟(jì)合作社拖欠邊某等人應(yīng)得報(bào)酬的情況下，邊某等人以篡改部分事實(shí)提起訴訟，不符合“無(wú)中生有型”虛假訴訟行為特征，故不宜以虛假訴訟罪追究刑事責(zé)任。

2.本案屬于典型的三角詐騙，應(yīng)以詐騙罪論處。首先，邊某等人的行為符合訴訟詐騙行為特征。縱觀邊某等人的整個(gè)犯罪行為，系通過(guò)法院進(jìn)行訴訟的方式繞開(kāi)監(jiān)管部門(mén)的監(jiān)管，使其虛構(gòu)的事實(shí)得到法律上的認(rèn)可，并取得可以申請(qǐng)?zhí)幏直缓θ饲蛏酱寮w資產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利后方才實(shí)現(xiàn)其犯罪目的。在此中間，邊某等人將應(yīng)得的部分務(wù)工工資與虛構(gòu)的村值班誤工工資相互混同，誤導(dǎo)被騙人做出處分被害人財(cái)產(chǎn)的行為，幫助實(shí)現(xiàn)其犯罪目的，屬于典型的被騙人（受訴法院）與被害人（球山村集體）相分離的訴訟詐騙，而非單純的由行為人利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的職務(wù)侵占行為。

其次，對(duì)本案應(yīng)從整體上予以評(píng)價(jià)。雖然邊某等人前后實(shí)施了兩個(gè)行為，但是，對(duì)于第一個(gè)行為，即邊某借款發(fā)放民工工資之際，先行占有虛構(gòu)的部分村值班誤工工資，而在當(dāng)時(shí)并無(wú)正當(dāng)理由，亦為村集體資產(chǎn)的監(jiān)管部門(mén)所不允許，是否能夠?qū)嶋H占有則存在不確定的因素。只有邊某等人實(shí)施第二個(gè)行為，即將上述款項(xiàng)列入其為村墊付的民工工資款項(xiàng)中，以法院的生效判決使之在形式上合法化。因此，邊某等人先行占有款項(xiàng)的行為與之后非法占有所謂的拖欠工資，均與訴訟行為之間緊密相連，前后延續(xù)，不能割裂地、分階段加以評(píng)價(jià)。

3.訴訟詐騙屬于典型的“三角詐騙”。邊某等人主觀上具有非法占有村集體財(cái)產(chǎn)的目的，經(jīng)商謀共同實(shí)施“部分篡改型”虛假訴訟行為，即虛構(gòu)部分事實(shí)，隱瞞部分真相，客觀上符合訴訟詐騙行為特征，且詐騙數(shù)額巨大，應(yīng)以詐騙罪追究邊某等三人的刑事責(zé)任。

注釋?zhuān)?/p>

[1]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1020-1021頁(yè)。

[2]同前注[1]。

[3] 參見(jiàn)缐杰、吳嶠濱：《<關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋>重點(diǎn)難點(diǎn)解讀》，《檢察日?qǐng)?bào)》2018年9月27日。

[4] 參見(jiàn)周峰、汪斌、李加璽：《<關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2019年第4期。

[5] 沈德詠：《<刑法修正案（九）>條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第417頁(yè)。