中美外資并購安全審查制度比較研究

于立婷

外資并購是指一國的企業兼并或收購另一國的企業。外資并購是把雙刃劍，在給東道國引入資金的同時，也可能會給東道國帶來負面影響：造成東道國技術能力喪失、資產流失、重要企業和產業被壟斷控制，嚴重時甚至對國家的經濟、政治、國防和社會安全產生直接、間接威脅。從法律角度對外資并購進行合理規制，引導規范外資并購行為，主權國家對其管轄范圍內的經濟活動實行調整的一種重要方式。我國近年來也相繼制訂了一系列涉及外資并購安全審查的政策、法律和法規。但是由于起步晚，相比之下，我國相關立法存在很多亟待完善之處。因此借鑒發達國家關于外資并購安全審查的相關制度對我國完善法律法規有著重要作用。

一、外資并購安全審查制度的涵義

（一）外資并購含義

外資并購，指某一國的企業出于某種目的，按照一定的方法、渠道，兼并或者收購另一國的企業。隨著世界市場規模不斷加大，公司為了擴大規模、提升行業競爭力，對外進行并購的現象越來越多，成為國際投資的重要方式之一。

（二）外資并購安全審查的含義

外資并購安全審查是指一國為維護本國政治、經濟等方面安全，可能威脅本國國家安全的外國并購行為，原因、程序及將來影響等各方面進行審查，而采取相應的調整措施，如：中止、變更、轉讓交易應對并購行為，除對本國國家安全的不良影響。

二、中美外資并購安全審查制度的比較

（一）法律淵源比較

美國在歷史上一直崇尚自由開放的貿易政策，此它是世界上最早建立外資并購安全審查制度的國家之一，是現行外資并購安全審查法律體系較為完善的國家之一。以下幾部法律組成了近代美國的外資并購安全審查基本體系。1950 年《國防生產法》、1988 年《埃克森—佛羅里奧修正案》及其實施細則、1992 年《伯德修正案》、1994 年《里格爾修正案》、1996 年《本杰明修正案》、《FINSA 法案》及其實施細則等。 中國改革開放至今不足四十年時間，中國外資并購安全審查方面的實踐和立法起步晚、時間短，今未形成一個完整體系。我國外資并購安全審查制度主要涉及以下幾部法律法規：《中華人民共和國憲法》作為我國的根本大法在最高層面確認了外資的法律地位、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》以及《反壟斷法》也對安全審查問題有所提及，其中最有進步意義的是 2011年國務院頒布的《通知》和《規定》，兩部法規是針對外資并購安全審查的專門規定，標志著我國外資并購安全審查制度的基本確立。

（二） 審查機構比較

在美國，外國投資委員會負責外資并購的安全審查，CFIUS 是一個跨部門的機構，由于 其每個組成部門專業領域不同，進而可以多方位綜合進行審查，提高了審查的科學性和穩定性。結束調查和初審之后，委員會將意見提交總統，由總統決定采取具體措施。 CFIUS 僅負責初審，最終決定權還是掌握在總統手上，總統有權對并購案件采取具體行動。為了平衡安全審查的權利，《FINSA》賦予國會在外資并購安全審查過程中享有監督權，要體現在兩個方面：第一，要求外國投資委員會每年向國會就本年度內審查的外資并購安全審查情況提交年度報告，國會對此有疑問的可以進行質詢;第二，如果總統根據外國投資委員會的審查情況最終決定采取行動，須向國會就具體事實提交書面報告。 2011年《通知》完善了我國之前關于外資并購安全審查分散、抽象的不足，其規定由外國投資者并購境內企業安全審查部際聯席會議來負責審查工作，但是同美國的有關規定相比較，我國《通知》在具體實踐中還是缺少協調性，造成效率低下。

（三）審查標準比較

各國在對審查對象開展審查時都應當遵循某種審查標準，而鑒于具體國情不同，各國的審查標準也存在較大差異。1998 年的《埃克森——佛羅里奧修正案》及其實施細則都沒有對國家安全的標準給出詳盡而準確的說明，僅列舉了五項影響因素。這五項因素的重點都在保障美國國防安全，經濟安全、對文化安全并沒有規定。2003 年《國防安全再授權法》規定“國家安全包含但不僅限于經濟安全、國家民眾健康或安全”，對此經濟安全加入國家安全的范圍成為審查標準之一。2007 年《FINSA》再次擴大了影響國家安全的因素，影響國家安全審查的因素增加到十一條。新增規定涵蓋了社會生活各個方面，主要增加了對能源、技術和基礎設施的審查。 我國相關法規對安全審查標準也有所規定。2011 年《通知》第二條對并購安全審查內容進行了規定，粗略列舉了四項影響安全審查的因素。與美國相比，我國安全審查標準規定較少，不夠完善，不能窮盡影響因素的情況下，缺少類似于美國的兜底條款。尤其是我國有關規定使用了經濟穩定、基本生活秩序等過于抽象的詞匯，缺乏詳細的判斷標準。

（四）審查程序比較

美國外資并購安全審查程序大致可以分為四個步驟，別是：申報、初審、調查和決定。在申報之前雙方可以進行非正式商談，這是一個非強制性法律程序。該程序一方面為 CFIUS 提供充裕時間對是否開展審查進行考量，另一方面有利于交易當事人提前了解交易是否會遭到禁止的風險，便及時做出商業計劃。基于此，CFIUS 鼓勵交易雙方就交易事項、材料提交、救濟措施等事宜通過非正式商談與 CFIUS 進行溝通。在申報階段，申報一方或雙方都可以向 CFIUS 主席書面提出撤銷申報，申報撤銷制度有利于多渠道解決問題，維護雙方利益。申報之后進入初審階段，初審階段最長不超過三十天，各委員對交易進行評估后向 CFIUS 提交書面意見，各委員一致認為該項交易不會對美國國家安全造成風險或者雙方達成緩和協議，程序終結，否則進入為期四十五天的調查階段。在調查階段，CFIUS 或其牽頭機構有權與受管轄交易的任意一方進行磋商、簽署或達成任何協議或條件。若協議不能達成，CFIUS 應立即向總統提交報告，總統在十五天內作出終止審查或者禁止該項交易的最終決定。總統若最終決定采取行動，應當向國會提交報告說明。

我國就具體的安全審查程序而言，美國的相關規定相接近，別是：啟動→一般性審查? →特別審查→國務院決定。中國外資并購安全審查的啟動不同于美國的一律自愿原則，是可以分為當事人自愿申報和第三方申報兩種。《通知》第四條闡明了并購安全審查的具體程序，外國投資方可以主動向商務部提出審查申請，同時也授權有關部門自主啟動審查程序。《規定》中也提及類似美國的非正式商談機制，鼓勵當事人在審查正式開始前和商務部就有關事項進行溝通，以便商務部對案情更加了解，而作出準確判斷。同美國相關規定一樣，先溝通并非強制性程序，也沒有法律效力。在審查過程中的任意階段，并購申請人有權向商務部申請修改業務方案或提出取消并購業務。

三、結語

近年來，隨著經濟全球化發展的持續深入，外資并購活動極速增長，伴隨而來的影響也愈發引人注意。合理利用外國投資對我國經濟發展有巨大作用，但是盲目引進外資可能會對國家安全產生嚴重威脅。美國等國家的相關制度經過了上百年的歷程并在實踐中多次運用已經趨于完善，為我國制度的構建提供多樣化的借鑒。我國外資并購安全審查體系的建立和完善仍然需要學術界和有關部門的共同努力。（作者單位：沈陽工業大學）