合理管控勞務用工常見風險

寇斌

平臺經濟的迅速發展，催生出很多新的組織形態，也造就了多種多樣的就業新形態，促動了傳統實體經濟組織的企業管理與人力資源管理模式的快速迭代。同時，用工形式的多元化促進了企業人力資源結構的合理發展，也給企業用工管理帶來了新的問題和風險。不久前，在遼寧省社會學會勞動學會主辦，遼寧中智英才人力資源服務有限公司承辦的“千人企業人力資源管理人員公益培訓講座”現場，本刊有幸采訪到了遼寧省社會學會勞動學會常務理事兼學委會副主席、遼寧省人力資源和社會保障專家庫成員孫雁君老師，看看他是如何從實踐視角為用工單位規范勞務用工答疑解惑的。

問我們都知道，企業用工中常常會混淆勞務關系與勞動關系這兩個概念。實踐中，以勞務用工之名行勞動用工之實的案例十分普遍，企業也為此付出了巨大代價。對此，企業如何才能做到對勞動關系與勞務關系的精準認知呢？

首先，是勞務用工與勞動用工的區別。勞務用工與勞動用工的區別就是勞務關系與勞動關系的區別。勞動關系由勞動法律法規調整雙方的權利和義務，如《勞動法》《勞動合同法》等；而勞務關系由民法及合同法調整雙方的權利和義務，如《民法通則》《合同法》等。實踐中，對于兩者法律關系性質的裁判，基本原則是以事實勞動關系的裁判依據判定是勞動關系還是非勞動關系。

其次，是勞務用工與靈活用工的區別。勞務用工是一種靈活用工形式。靈活用工是相對于全日制標準用工形式的其他用工形式。勞務用工包含了非全日制用工、勞務派遣用工、勞務用工及新業態用工的部分用工形式，又包含了在校學生的實習用工、兼職性的用工、超齡群體用工、臨時性或短期性用工等。

最后，是勞務用工的法律風險。混淆勞務用工與勞動員工的法律性質是核心風險之一。用工法律性質的錯誤，將導致雙方權利和義務規范的適用錯誤，也勢必造成用工單位承擔勞動爭議案件敗訴的風險。

問在勞務用工實操中，HR常有一種典型的認知誤區，那就是以招用人員的社會保險仍在其原單位繼續保持繳費為由，認定雙方建立了勞務用工關系。這種認識誤區會帶來哪些風險呢？

與社會保險在原單位繼續繳費的人員建立用工關系，不能以此作為認定用工關系性質的唯一依據，一定要進一步確認所招用人員與原單位的勞動關系維系狀況，一并去分析。

根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條的規定，企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。如果所招用人員與原單位的勞動關系維系狀況屬于《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條所規定的“四種人”之一，那么，雙方所建立用工關系的法律性質是清晰的，屬于勞動關系。雙方關系受勞動法律法規調整，雙方應當依法履行各自的法定義務和權利。

在實操中，招用這類人員時，應當明確其與原單位延續繳納社會保險費的離崗狀態性質，以便準確確認雙方用工關系的法律性質。用工單位與非上述“四種人”建立用工關系的，屬于勞務關系，適用勞務用工的管理。

問現在有些企業偏向與達到法定退休年齡的人員建立用工關系，以達到降低用工成本的目的，這種用工形式又存在哪些潛在風險呢？

企業首先要明確何為“超齡”。通常來說，“超齡人員”是指達到法定退休年齡以上的人員群體，是勞務用工關系中的主要人員群體。與超齡群體人員建立用工關系造成的風險，主要集中于群體的界定問題、用工關系法律性質問題、招用人員的人身傷害賠償問題等。

第一，是勞務關系的定性依據。在法律法規層面上，唯一一個對勞務關系用工性質定性的文件依據是：《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

該條規定中明確界定，用工單位招用已經依法領取養老金的人員，雙方屬于勞務關系，從而明確雙方的用工關系不再適用于勞動法律體系的規范調整。但是，規定中并沒有對“已經依法享受養老保險待遇”的養老保險待遇給予明確界定。

第二，是招用已超齡人員的傷害責任。人力資源和社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉》若干問題的意見（二）》[人社部發（2016）29號]第二條第二款規定，用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費，應適用《工傷保險條例》。

該條規定中明確要求，用工單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，當其遇有因工傷害時，除招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的適用《工傷保險條例》外，其他情形不再適用《工傷保險條例》。可以明確，用工單位招用依法已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，雙方建立的用工關系法律性質屬于勞務關系。

第三，是招用超齡未退人員的關系性質。與超齡未退人員群體建立用工關系的法律性質，是一個比較糾結的問題。在我國的勞動者年齡資質規定中，僅明確規定了勞動者的下限年齡，即年滿十六周歲，否則視為童工。我國多部法律法規中明確規定禁止使用童工。但是，沒有規定勞動者年齡資質的上限。同時，我國社會保障制度建立與發展的不均衡，導致了退休資質的二元要件并存制度，即，達到法定退休年齡，并且養老保險繳費年限滿足十五年以上，方符合領取養老金的審批條件。再者，隨著鄉村城市化的進程，大批進城務工人員形成了超齡農民工群體。由此，一個龐大的達到或超過法定退休年齡，養老保險繳費不足十五年的人員群體誕生了。

如何界定用工單位與超齡未退人員群體用工關系的法律性質，在法律法規層面上未能有明確的規定，因此，全國各省自治區直轄市仲裁訴訟實踐中的觀點存在著很大的差異。第一種意見是以北京、廣東、重慶、河南為代表的，認定為勞務關系。第二種意見是以湖北、山東、陜西、廣西、內蒙古為代表的，認定為勞動關系。第三種意見是以上海、江蘇、浙江、遼寧、四川為代表的，本地裁判意見不明確。

第四，對繼續用工的超齡未退人員的工傷責任。人力資源和社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉》若干問題的意見（二）》[人社部發（2016）29號]第二條第一款規定，達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。

本條款明確規定了，在超齡群體用工中，用工單位的工傷保險責任僅限于達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的人員。遺憾的是，并沒有明確用工單位與這個特殊群體人員之間的用工關系性質。因此在實操中，如何處理達到法定退休年齡的在職職工的勞動合同就成了關鍵。

《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。本條款是根據《勞動合同法》第四十四條第六項對存在“法律、行政法規規定的其他情形”勞動合同終止的授權而制定的。

從工傷責任風險角度而言，用人單位在職職工達到法定退休年齡后，如果用人單位與職工同意繼續用工關系的，可以考慮不依法行使勞動合同終止權，繼續維系雙方的勞動關系，特別是在部分省市具有針對性工傷保險政策，可以有效降低用工單位的工傷責任成本。例如，在沈陽市，這種情形的人員仍可以適用《工傷保險條例》，依法享受工傷保險待遇。在浙江省內推進試行超過法定退休年齡人員參加工傷保險工作，將未享受機關事業單位或城鎮職工基本養老保險待遇，男性不超過65周歲，女性不超過60周歲的超齡就業人員納入試行參保范圍。

建議用人單位采取以下措施規避風險：第一，用人單位對于達到法定退休年齡但養老保險繳費不足十五年的在職職工的處理，應當準確選擇是依法終止合同還是繼續延續用工事實，這能夠有效規避工傷責任風險；第二，招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，要注意雙方約定的完整性，不可忽視健康體檢、用工年齡上線、工作安全保障要素的管理；第三，建立勞務用工關系時，建議約定采用書面化形式，規避同一平臺用工多元化權利和義務差異性的混淆隱患。

問在企業現實的生產經營中，根據不同的需要經常會招用短期性或者是臨時性的人員參與勞動。類似于這種用工關系，如何進行準確認定呢？

用工關系的法律性質不是由用工期限的長短來確定的。事實勞動關系的裁判依據是唯一的，即原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》[勞社部發（2005）12號]。

《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

用工單位對短期性或臨時性用工的關系認定及管理實操不當，極易被裁判為存在事實勞動關系，從而導致用工單位承擔未訂立書面勞動合同、未依法繳納社會保險、勞動報酬支付不足、工傷傷害賠償及違法解除合同等爭議的法律責任。

在此，建議用工單位采取以下措施加以防范：第一，要注意考慮短期或臨時性用工所完成的任務是否屬于用工單位業務中的輔助性或臨時性任務；第二，勞務報酬的核算規則是否具有固定性或保底性特征，是否具有按月支付的周期性特征；第三，所招用的短期性或臨時性人員是否受到用工單位規章制度的強制性約束，特別是考勤制度和獎懲制度的約束；第四，所招用的短期性或臨時性人員在完成約定任務的過程中是否具備一定程度的自主獨立性和時間上的自由支配性。

問實踐中，常有“小時工”被認定為全日制勞動關系或非全日制用工關系的判例，企業應該如何降低這類用工風險呢？

勞務用工作為民事雇傭關系的一種形式，可以約定報酬支付的計算規則和周期，雙方約定按小時計量支付報酬合法有效，但并不意味著按小時支付工資就不會構成勞動關系。

關于“小時工”的概念，還存在著與非全日制用工混淆的風險。非全日制用工作為全日制標準用工形式的補充形式，在《勞動合同法》中，以法律的形式給予其明確定位。非全日制用工作為靈活用工的一種法定形式，對用人單位的用工結構多元化發展來說具有積極意義。

根據人力資源和社會保障部《實施〈社會保險法〉若干規定》第九條的規定，職工（包括非全日制從業人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔工傷保險責任。從法規政策層面上來看，這為非全日制用工形式提供了職業傷害責任的法律保障。根據《勞動合同法》第七十一條的規定，非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。

由此可見，籠統地把“小時工”的用工關系認定為勞務用工是存在法律風險的。在此建議：第一，建立“小時工”用工關系時，應當依據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》[勞社部發（2005）12號]的規定，研判用工關系的法律性質；第二，準確區分“小時工”中的勞務用工與非全日制用工的差別，建議建立非全日制用工關系，依法繳納工傷保險，有效保障非全日制用工人員的職業傷害責任；第三，嚴格控制用工管理流程與操作規范，約定書面形式的用工合同，確保實操證據鏈的完整有效性；第四，如果可能，建議考慮業務外包或崗位外包的其他民事委托合作形式，以有效規避因勞務用工操作不當而導致的風險隱患。

問近幾年網約用工方興未艾，但由此帶來的爭議也頗為密集。對于愈發多樣化的靈活用工模式，企業方應該如何應對呢？

目前，新業態用工關系法律性質的裁判依據仍執行原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》[勞社部發（2005）12號]的規定。在新業態經濟組織的新業態用工關系管理實操中，應當精準操作，嚴格執行法定事實勞動關系認定的核心要素。即法定資質、勞動隸屬與人身隸屬三要件并存原則。用工管理實操要素不同，用工法律性質也會不同。

例如，網約車司機用工關系。首汽的專車司機用工關系就是典型的勞動關系。用工單位提供勞動必要條件，就是交通工具，并對司機人員實行定時的考勤管理，以及全天候的履職信息和質量的管控，按月支付勞動報酬，實行獎懲考核制度。而滴滴司機以及順風車司機的用工關系的法律性質就會存在很大的不確定性。如果用工單位不提供勞動必備條件，即車輛不實行強制定性的考勤管理，實行自愿接單管理制度，沒有設置底薪保障制度，直接考核接單數量核算報酬支付標準，這就不再屬于法定的勞動關系。

再如，接單送餐或物流快遞用工關系。用工單位是否提供免費的送遞工具，是否存在自愿接單的自主權利，是否必須遵守用工單位的定時考勤制度，是否受到用工單位的獎懲制度約束，是否存在強制性的定期考核培訓，是否存在固定標準的底薪制度，是否存在報酬合算的計算規則約定等，均是裁判用工關系法律性質的要素。

需要強調的是，勞務用工關系也會存在一定的人身隸屬性，但與勞動關系中的人身隸屬性存在很大差異。時間的可自由支配程度和勞動選擇權的自由程度是核心要素。

在此建議：第一，平臺用工單位應當認真研究事實勞動關系要件中具體要素的管控規范，準確認定并實行法律關系性質的權利和義務；第二，根據國家法律法規及地方政策做好用工傷害責任的保障舉措，符合勞動關系的依法繳納社會保險，符合地方政策規定的及時繳納工傷保險，符合勞務用工的購買商業保險；第三，在實操管理要素中，對于規章制度、考勤制度、報酬規則約定等行為要做到依法規范。

勞務用工作為靈活用工的重要形式，對于企業適應市場經濟發展，提高用工的靈活性，保障就業人員的就業靈活性都具有極其重要的意義。規范勞務用工的管理實操細節，能夠切實保障就業人員的合法權利，規避用工風險，保障構建和諧的用工關系。