論國際法中的“有效控制”規則及其適用

摘 要：“有效控制”規則是在晚近有關領土爭端的國際司法、仲裁實踐中逐漸得以形成和發展的理論。“有效控制”的構成要素包括主觀上行使主權的意圖，以及客觀上行使主權的主權宣示行為。從國際司法、仲裁實踐來看，法庭往往需要對爭端當事國實施的主權行為的“公開性、實際性、持續性、充分性、和平性、長期性”等情形進行綜合評估并加以比較，以確定何者確立了“有效控制”。是否確立了“有效控制”，首先是一種事實性判斷，而非“合法性”判斷。國際法院在一系列案例中逐漸確立了“領土合法所有者優于有效控制者”的判案傾向。“領土合法所有者”的判斷可能基于條約，也可能基于“保持占有原則”或“先占”等。此外，關鍵日期、禁止反言、默認等因素，往往也可能對“有效控制”的適用產生影響。在近年來的國際司法實踐中，“有效控制”規則的適用受到重視的程度呈上升趨勢，對其積極及消極影響的清醒認識，有助于我們更好地維護領土主權。

關鍵詞：領土爭端;領土之取得;有效控制;合法所有者;主權宣示行為

中圖分類號：DF93文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.07

有效控制是在領土爭端特別是海洋領土爭端解決的實踐中逐漸得以形成和發展的理論，關于其具體適用，仍然存在一些不同認識。在國際司法判例及外文文獻中，有效控制理論一般表述為“effectivités”，也有學者將其表述為“the territorial effectiveness theory”“the principle of effective control”或者“the principle of effectives”。中國學者一般將“effectivités”翻譯為“有效控制”，①或者干脆直接譯為“主權活動”。②在有關領土取得的著述中，存在一些與有效控制相近或相同含義的概念。有學者指出，通過衡量管理行為決定主權歸屬的“有效控制規則”，學界對其稱謂并非一致，存在著諸如“有效控制原則”“有效控制規則”“有效控制理論”“有效占領制度”等多種說法。（ 參見黃瑤、凌嘉銘：《從國際司法裁決看有效控制規則的適用——兼論南沙群島主權歸屬》，載《中山大學學報 （社會科學版）》2011年第4期，第169頁。 ）此外，也有學者稱該原則為“實際控制”（effectiveness of actual control）。（ 參見張衛彬：《相關情況規則中的實際控制效力研究——從國際法院司法判例角度》，載《常熟理工學院學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第44頁。）

研究國際法領土規則的著名學者蘇利亞·普拉卡什·夏爾馬（Surya Prakash Sharma）認為，“有效控制”是指在存在競爭性領土主權主張的情況下，如果缺乏據以確定領土歸屬的相關條約，國際法院將根據有關國家實施主權行為的本質與程度，將爭議領土判給能夠更加和平、持續地展示、行使主權的一方或者進行更為有效的實際控制一方。（參見Surya P. Shama， Territorial Acquisition， Disputes and International Law，? Martinus Nijhoff Publishers， 1997， p.183.）黃瑤教授在分析“有效控制”規則在國際司法實踐中的體現時指出，國際法院近年來在一些領土爭端案件的審理中采取了一種新的做法，即考察和衡量當事國對爭議領土實施的管理行為，并最終將領土判給實施了更為有效的管理活動的國家。此種判決的法理依據即所謂的解決領土爭端的“有效控制”規則（rule of effective control）。（ 參見黃瑤、凌嘉銘：《從國際司法裁決看有效控制規則的適用——兼論南沙群島主權歸屬》，載《中山大學學報 （社會科學版）》2011年第4期，第169頁。 ）

應當注意的是，在不同的場合，“有效占領”與“有效控制”可能容易產生混淆，原因在于“有效占領”也存在狹義和廣義的不同界定。廣義的“有效占領”一般與“有效控制”并無本質的不同，不少學者實際上給“有效占領”下的定義與本文前述“有效控制”基本一致。但也有一些學者對“有效占領”作狹義的理解，習慣于將“有效占領”視為“先占”這一傳統領土取得方式的構成要件之一，從而認為有效控制與有效占領應當有所區別。如有學者指出，有效占領是取得對無主土地主權的兩個必要條件之一，“有效控制”規則指向的對象是有爭議的領土，因此這些領土肯定不是無主土地。（ 參見韓占元：《試析解決領土主權爭端的有效控制原則——兼論我國的無人島嶼主權爭端問題》，載《太原師范學院學報（社會科學版）》2008年第2期，第56頁。）換言之，先占中的“有效占領”適用于對“無主地”領土主權的取得，從而有別于僅僅適用于“競爭性領土主權主張”的有效控制。還有學者對“有效控制”與“有效占領”進行比較時指出，“有效控制理論”實際上是“有效占領”理論在新的時代背景下調整、演變的結果。（ 參見葉劍發、陳曦：《從國際法案例看島嶼主權理論變化及最新發展》，載《山東行政學院學報》2010年第3期，第109頁。）

一、“有效控制”的構成要件

關于有效控制的構成要件，考諸國際司法機構的審判實踐，常設國際法院曾在1933年的“東格陵蘭島法律地位案”中指出，對領土主權的主張，如果不是基于某些特定的行為或權源，如割讓領土的條約，而僅僅是基于持續的主權宣示行為，須滿足兩個必要的構成要素：行使主權的意圖和意愿以及行使主權的實際行動。參見Legal State of Eastern Greenland （Denmark v. Norway）， Judgment of P. C. I. J， Series A/B， No.53，1933， pp.45-46. ）這一觀點往往成為學者們界定有效控制構成要件的重要參照，前述第一個條件一般被認為是主觀要件，而第二個條件則為客觀要件。

（一）有效控制的主觀要件

有效控制的主觀要件是指國家對特定領土存在主張或宣示主權的主觀意圖。雖然國家主觀意圖的判斷很難有統一的、明確劃一的標準，但一般可以通過國家的有關行為及事實推斷出來。國家是實施有效控制的主體，未得到國家授權的個人或其他組織自行實施的控制行為或活動，通常不能被認為體現了國家的主觀意圖。

例如，在2002年判決的印度尼西亞訴馬來西亞“利吉坦島和西巴丹島主權歸屬案”中，國際法院認為，印度尼西亞主張利吉坦島和西巴丹島周圍的水域是印度尼西亞漁民傳統上使用的水域，然而，國際法院注意到，如果私人活動不是依據官方法規或政府授權而實施的，就不能確立有效控制。（參見Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan （Indonesia/Malaysia）， I.C.J. Reports 2002， Para.139.）法院還強調，判斷爭端當事國實施的管理行為是否顯示了“以主權者的身份行使主權的意圖”至關重要，本案中，馬來西亞無論是作為英國的繼承國還是以自己的名義采取的行動，盡管數量不多，但包括了立法、行政和準司法等多種性質的行為。在對于更廣泛的島嶼范圍內行使管轄權的背景之下，馬來西亞的此類行為持續已久，并顯示出對爭議所涉利吉坦島和西巴丹島行使“國家權力的意圖”。而且，印度尼西亞及其前宗主國荷蘭均未對馬來西亞的前述行為表示過抗議或反對，因此，國際法院判定馬來西亞基于有效控制取得了對該兩個島嶼的領土主權。（參見Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan （Indonesia/Malaysia）， I.C.J. Reports 2002， Paras.148-149. ）

在2007年判決的尼加拉瓜訴洪都拉斯“加勒比海領土與海洋爭端案”中，國際法院也持同樣的觀點，強調私人活動如果不是依據法律或政府的授權而實施，“則不能視為有效控制行為的證據”。（參見Case concerning Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea （Nicaragua v. Honduras）， Judgment， I.C.J. Reports 2007， para.194.）

如果對私人活動的管理得到政府的明確授權或追認，且其數量較為充分，持續時間較為長久，則有可能被視為顯現了國家“以主權者身份行使主權的意圖”。在1953年的“敏基埃群島和埃克里荷斯群島案”中，國際法院判稱，一國國民的私人存在可能意味著或涉及該國的占領。在相當長的歷史時期內，英國對于在爭議所涉群島發生的私人行為實施了正式授權或事后追認的管理活動，如對刑事案件的管轄、征稅、不動產登記等，使得有關原始證據得以強化，從而成為英國對爭議所涉群島實施了有效占領的佐證。（參見傅崐成：《海洋管理的法律問題》，臺北文笙書局2003年版，第474頁。 ）

（二）有效控制的客觀要件

有效控制的客觀要件，是指國家應在事實上針對特定領土實施了有關管理或控制行為，如立法性、司法性或行政執法性的管轄或管理行為等，從而在客觀上宣示了國家主權。在很多領土爭端案例中，爭端雙方往往對于何者確立了“有效控制”存在爭議，因此，對于“有效控制”客觀要件的具體把握往往備受關注。在不同的國際領土爭端案例中，衡量或判斷“有效控制”時，國際法庭提出或強調的標準并不完全相同。例如，胡伯在1928年4月4日“帕爾瑪斯島仲裁案”中所作的仲裁裁決強調指出：“持續、和平（與其他國家應保持和平關系）的領土主權宣示，才能取得主權。”常設國際法院在1933年判決的丹麥訴挪威“東格陵蘭島法律地位案”中指出，作為有效控制必須具備的兩個要件之一，“實際展示控制目的的行為”須符合四個條件，即和平的、實際的、充分的和持續的。（參見朱利江：《試論解決領土爭端國際法的發展與問題——最新案例剖析》，載《現代國際關系》2003年第10期，第28頁。）

學者們對于“有效控制”的客觀要件也提出或強調了不完全相同的標準。例如，蘇利亞·普拉卡什·夏爾馬在《領土的取得、爭端與國際法》一書中，對于“有效控制”的客觀標準進行了探討，指出“持續、和平（與其他國家應保持和平關系）的領土主權宣示，才能取得主權”。（參見Surya Prakash Shama，

Territorial Acquisition， Disputes and International Law， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， pp.100-104.）還有學者認為，關于有效控制的客觀要件，只要國家實施的管理行為能夠滿足“實際性”和“充分性”兩個條件即可，“至于國家行使管理行為的‘和平與‘持續要求，基于“有效控制”規則適用的特殊性，實際上可以不予考慮。”（ 黃瑤、凌嘉銘：《從國際司法裁決看有效控制規則的適用——兼論南沙群島主權歸屬》，載《中山大學學報 （社會科學版）》2011年第4期，第174頁。 ）多數學者則主張“四要件”或“五要件”的提法，如有學者認為應滿足“公開性、實際性、持續性以及充分性”四個條件，（ 參見朱利江：《試論解決領土爭端國際法的發展與問題——最新案例剖析》，載《現代國際關系》2003年第10期，第28頁;王秀梅：《領土爭端中有效控制原則的適用及其限制》，載《河南財經政法大學學報》2012年第2期，第132頁;周江、左雯潔：《論有效控制原則在南沙群島爭端中的不可適用性》，載《中國海商法研究》2013年第2期，第61頁。）也有學者將前述四個條件中的“充分性”替換為“和平性”，認為應該滿足“實際性、公開性、持續性、和平性”的要求，（ 參見黃德明、黃赟琴：《從白礁島案看領土取得的有效控制原則》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2009年第5期，第36-38頁。）還有學者強調“持續性、和平性、充分性、公開性”的要求，（ 參見曲波：《有效控制原則在解決島嶼爭端中的適用》，載《當代法學》2010年第1期，第148-149頁;宋巖：《國際法院在領土爭端中對有效控制規則的最新適用——評2012年尼加拉瓜訴哥倫比亞“領土和海洋爭端案”》，載《國際論壇》2013年第2期，第48-52頁。）或“和平、充分、實際、持續”四個條件。（ 參見余敏友、雷筱璐：《南海諸島爭端國際仲裁的可能性——國際法分析》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2011年第1期，第9頁。）此外，甚至還有觀點認為，應滿足“和平、實際、充分、長期和持續”五個條件。（ 參見曾皓：《試論領土法的新發展——有效占領制度——兼論中印爭議地區的歸屬》，載《法學評論》2010年第3期，第69-71頁。）

國家實施的主權宣示行為的“公開性”要求，是指主張領土主權的國家必須將其實施的事實控制或占領行為對外公開，使國際社會得以了解。尤其是在存在領土爭端的情況下，主權宣示行為的公開性使得爭端對方國家有得以了解的可能。布朗利指出，如果不予公開，一國所占有的對象可能是他國的領土，則此種占有在性質上就屬于一種竊取行為。（ 參見[英]伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良等譯，法律出版社2003年版，第159-160頁。）

國家行使主權宣示行為的“實際性”要求，是指國家針對爭議所涉領土，在事實上采取了立法、司法和行政管轄等方面的措施，如移民定居并實施管理，設置行政區劃或者制定有針對性的法令、駐軍、升旗、立碑，實施司法審判、執行活動等。筆者認為，從國際司法或仲裁實踐來看，實際性要求的本質在于，不僅強調國家實際實施了立法、行政、司法管轄或其他形式的主權宣示行為，而且強調此類行為應具備對于爭議所涉領土的“針對性”。在2002年的“利吉坦島和西巴丹島主權歸屬案”中，國際法院強調，只能考慮那些明確無誤地指向爭議所涉島嶼的行為，一般性質的立法或行政行為必須在用語上或效力上及于該案中爭議所涉兩個島嶼，才會被視為用以確立“有效控制”的主權行為。國際法院還明確指出，印度尼西亞提交的林克斯號（Lynx）軍艦為打擊海盜而實施巡航的艦長報告，以及印度尼西亞與荷蘭（印度尼西亞的前宗主國）海軍在附近海域實施監控及巡航活動的報告，均未顯示出相關海軍當局將爭議所涉島嶼及其周邊海域視為荷蘭或印度尼西亞的領土，因此印度尼西亞舉示的前述海軍活動未能得到國際法院的采信。（參見Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan （Indonesia v. Malaysia）， I.C.J. Reports 2002， paras.137-139.）在2007年的“加勒比海領土與海洋爭端案”中，洪都拉斯主張自己實施的立法行為構成對爭議島礁有效控制的證據之一，指出其1957年、1965年、1982年《憲法》和1936年《土地法》文本都列出了屬于洪都拉斯的島嶼。國際法院經審查后認為，洪都拉斯前述《憲法》和《土地法》中并沒有提及爭議所涉四個島嶼，且沒有證據表明洪都拉斯以任何特定方式將所列法律適用于這些島嶼。因此，洪都拉斯以前述證據來證明其對該島擁有立法和行政控制權的做法缺乏可信度。（參見Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea （Nicaragua v. Honduras） Judgment， ICJ Reports 2007， paras.177-181.）

國家實施的主權宣示的“持續性”要求，是指國家在爭端發生或解決前一段時間內應有連續、有效宣示和行使主權的證據。在2012年“尼加拉瓜與哥倫比亞之間領土與海事爭端案“中，國際法院確認哥倫比亞幾十年以來對于爭議所涉海洋地物持續不斷地實施了主權宣示行為，這一事實是支持哥倫比亞領土主張的重要證據之一。（參見Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh， Middle Rocks and South Ledge （Malaysia v. Singapore）， Judgment， I.C.J. Reports 2008， para.84. ）關于“持續性”是否意味著必須毫無間斷，胡伯在“帕爾瑪斯島仲裁案“中指出：“對于遙遠而人跡罕至的小島而言，持續性并不意味著毫無間斷，而只能以‘關鍵日期的狀態作為標準。在主權行為的實施方面，難免會存在時間或空間上的間隙，一國不能證明對某一特定領土行使主權，不能立即就被視為其對該特定領土的主權不存在，應當具體問題具體分析。”（參見Arbitral Award on the Subject of the Difference relative to the Sovereignty over Clipperton Island （ France v. Mexico）， judicial decision rendered at Rome， 28 January，1931， pp.390-393. ）一些學者強調的“長期性”則是指，國家行使主權的實踐必須經歷一個較長的時期，但對于要經歷多長時間才能確立有效控制，國際法院并沒有給出一個確切的標準，須依據具體案情如領土的性質、居民的居住情況以及競爭性權利主張的情況來確定。（ 參見曾皓：《試論領土法的新發展——有效占領制度——兼論中印爭議地區的歸屬》，載《法學評論》2010年第3期，第71頁。）

國家實施的主權宣示行為的“和平性”要求，是指一國取得領土主權的過程中，直至爭端發生的關鍵日期之前，其以和平方式實施的種種主權宣示行為并未遭致其他國家的抗議或反對，特別是沒有遭到存在競爭性主權主張的國家的反對。在常設國際法院1933年審理的“東格陵蘭島法律地位案”中，國際法院判稱，除挪威直到1931年才對該島提出領土主張之外，事實上，直到1921年，沒有任何國家挑戰丹麥對格陵蘭島的領土主權。（參見Legal State of Eastern Greenland （Denmark v. Norway）， Judgment of P. C. I. J， Series A/B， No.53，1933， p.22， p.46.）該案中，丹麥持續、和平地長期對該島行使主權，是其最終勝訴的重要原因。

國家實施的主權宣示行為的“充分性”要求，是指國家的主權宣示行為應達到一定的強度和力度。充分性是對主權行使或主權宣示行為程度方面的要求，是指“主張權利一方確實像一個國際法主體在同等情況下所行為的那樣來行事”（ 黃瑤、凌嘉銘：《從國際司法裁決看有效控制規則的適用——兼論南沙群島主權歸屬》，載《中山大學學報（社會科學版）》2011年第4期，第173頁。 ）。考慮一國對于爭議所涉特定領土實施的主權行為是否充分，一般需要結合爭端當事國相關主權行為的實際性、持續性以及與爭端對方國家相比較而言的優勢等因素綜合考量以便作出判斷。

綜上，關于有效控制的客觀要件，主流觀點認為，國家所實施的主權行為，大致無外乎應滿足“公開性、實際性、持續性、充分性、和平性”等方面的要求，只是對于其中某些要素的把握往往各有側重而已，但不論更為強調前述哪些因素，本質上都需要對聲索國所能舉證的主權宣示行為進行綜合考查。對于具體案件中何種行為屬于有效控制、何種行為不屬于有效控制，以及何種行為屬于更為有效的控制，需要具體考察。（ 參見朱利江：《試論解決領土爭端國際法的發展與問題——最新案例剖析》，載《現代國際關系》2003年第10期，第28頁。）

二、“有效控制”的性質及其斷標準的相對性

對“有效控制”的性質及其判斷標準的把握，直接影響“有效控制”規則在領土爭端解決中的適用。從性質角度看，應厘清爭端當事國在事實上確立了對特定領土的“有效控制”是否就意味著取得了該領土的主權。換言之，能否直接將一國所確立的“有效控制”狀態等同于國際法中具備合法性的狀態。其次，從判斷標準角度看，實踐中領土爭端的當事國可能都會主張本國對爭議所涉領土確立了“有效控制”，此種情況下應如何把握具體的判斷標準，這一問題不僅涉及對當事國所實施的立法、司法、行政乃至其他形式的主權宣示行為的考查，還涉及對當事國可能舉證的前述行為的比較。

（一）是否達到“有效控制”首先是一種事實性判斷，而非“合法性”判斷

“有效控制”并不能完全等同于“合法占領”或者“合法控制”。進而言之，“有效控制”中的“有效”并不能理解為“合法”或“符合國際法”，在更大程度上是指一種事實性判斷。“有效”與否，是對有沒有達到控制的實效性要求的評估，并不必然意味著只要達到了“有效控制”的標準，就一定能基于這一事實來確定爭議所涉領土的歸屬。換言之，一個國家所確立或試圖確立的“有效控制”作為一種事實狀態，既有可能是合法的，又有可能是違反國際法的。例如，在2002年判決的喀麥隆訴尼日利亞（赤道幾內亞參加訴訟）“陸地和海洋邊界案”中，尼日利亞聲稱，其已經通過長期、和平地占有、實施行政管理及得到喀麥隆默認的主權展示行為，基于“有效控制”取得了爭議所涉地區的領土主權。國際法院經審查認定，爭端當事雙方殖民地時期的宗主國英國和法國，已經通過《1931年亨德森—弗勒里奧外交換文》（The Henderson-Fleuriau Exchange of Notes of 1931）這一條約劃定了乍得湖地區的邊界，因此該區域的主權歸屬于喀麥隆，國際法院并未發現有任何證據表明喀麥隆默示放棄其主權。因此，國際法院“必然會得出結論，任何尼日利亞的有效控制都將被作為違反法律的行為來評估其法律后果”。（參見Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria （Cameroon v. Nigeria： Equatorial Guinea Intervening）， Judgment， I.C.J. Reports 2002， paras.62-70.）國際法院在該案的判決中數次使用了“非法的有效控制”（effectivités contra legem）一詞，認為在喀麥隆沒有放棄其基于條約所取得的領土主權的情況下，尼日利亞對喀麥隆領土實施的有效控制活動在性質上屬于“非法的有效控制”。參見Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria （Cameroon v. Nigeria： Equatorial Guinea intervening）， Judgment， I.C.J. Reports 2002， para.223.）

（二）有效控制的判斷通常需要對爭端當事國的主權宣示或控制行為進行比較

如前所述，有效控制理論在其客觀要件的判斷標準方面仍然存在一些爭議，對此，江國青教授指出，一國顯示其實際控制的主權宣示行為如何才能構成“有效性”，其判斷標準是相對的：“取決于有關地區的地理性質、爭議主張的強烈程度等，以及國際反應等其他因素。”（ 江國青、江由由、呂志君：《“有效控制”原則在領土與海事爭端中的適用動向——以國際法院“領土與海事爭端案”（尼加拉瓜訴哥倫比亞）為例》，載《比較法研究》2013年第6期，第46-47頁。 ）國際法學者諾爾曼·希爾（Norman Hill）在分析這一問題時也指出，“有效控制”的最高要求為政府控制的建立足以保障其居民的生命和財產安全，最低程度為占領必須是真實和有效的，如公布其獲取領土的意圖，實施行政、立法、司法管轄等。（ 參見張衛彬：《論國際法院的三重性分級判案規則》，載《世界經濟與政治》2011年第5期，第89頁。

）

由于“有效控制”理論是在存在競爭性領土主權主張的情況下適用的一種規則，“有效控制”的判斷通常需要對爭端雙方所列舉的主權宣示行為及其所達成的“控制”程度進行比較。以下通過圖表就20世紀以來較有代表性的涉及有效控制的國際司法或仲裁案例做簡要歸納。

從上述國際司法或仲裁案例來看，國際法院在審理領土爭端案件時，除能夠基于條約、“保持占有”原則或先占原則確定領土的合法所有者外，多數情況下都會對當事國舉證的主權宣示行為進行審查和比較。在確定何者的控制或占領更為有效時，哪些主權行為的證據價值更高，往往很難有一個簡單的標準，而是需要綜合考量。如果一方的主權行為在立法、行政、司法性管轄活動等方面占優，則更有可能被判定具有優勢地位。

三、“有效控制”規則在領土爭端中的適用受到一定的限制

如前所述，對特定領土是否存在“有效控制”，首先是一個“事實性”而非“合法性”的判斷。僅僅滿足有效控制的事實標準，而缺乏在國際法意義上的合法控制行為，并不能產生取得領土主權的法律后果。從國際司法或仲裁實踐來看，能夠導致取得領土主權的“有效控制”，需要滿足一系列國際法有關規則或條件。

（一）“有效控制”規則的適用受到“領土合法所有者優于有效控制者”的限制

“有效控制”規則并不是解決領土爭端當然的第一位規則，其適用首先受到“領土合法所有者優于有效控制者”的限制。對于存在爭端的領土，如果該領土已經存在合法所有者，則即使有效控制者

實施的控制行為在事實上是“有效的”，也不能基于“有效控制”的事實而取得該領土的主權。“現有國際司法裁決已清楚表明，有效控制規則在適用上并非任意的，而是要在領土所有者不明的前提下才可適用，而且受到一系列現有國際法概念的限制。”（ 黃瑤、凌嘉銘：《從國際司法裁決看有效控制規則的適用——兼論南沙群島主權歸屬》，載《中山大學學報 （社會科學版）》2011年第4期，第170頁。）

確定領土合法所有者的依據包括條約、保持占有、先占等。如果爭端雙方之間存在有效條約，完全可以據以確定領土的合法所有者，則條約優先于有效控制。例如，在1994年判決的利比亞訴乍得“領土爭端案”中，國際法院判稱，由于利比亞和法國（乍得殖民時期的宗主國）1955年簽訂的《友好睦鄰條約》規定了兩國的邊界，該條約是有效的，法院無須考慮適用保持占有原則，而且，利比亞對爭議地區的有效控制是否具有持續性、和平性，是否得到他國的認可，均與本案無關。（ 參見Territorial Dispute （Libyan Arab Jamahiriya v. Chad）， Judgment， 1. C. J. Reports 1994， paras. 75-76.）在2002年“利吉坦島和西巴丹島主權歸屬案”中，國際法院判稱，法院在爭端雙方（馬來西亞和印度尼西亞）對于爭端島嶼均難以基于條約確立所有權的情況下，將有效控制作為一個獨立的問題加以考慮。（參見Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh， Middle Rocks and South Ledge （Malaysia v. Singapore）， Judgment， I.C.J. Reports 2008， para.127.）

同樣，在能夠基于“保持占有”原則確定領土合法所有者的情形下，有效控制行為能夠發揮作用的空間也十分有限。國際法院在1986年判決的布基納法索訴馬里“邊界爭端案”中，適用保持占有原則判定雙方在爭議地區的邊界。鑒于爭端雙方都援引了殖民地時期的有效控制作為支持自己立場的依據，國際法院在判決中指出：“判斷有效控制行為在本案中發揮的作用，是十分復雜的問題，法庭必須仔細權衡這些行為在每一個具體情況下的法律效力。但是，在一般情況下，首先必須明確這些（控制或管理的）行為與保持占有原則確立的領土主權之間是何種法律關系。因此，必須區分幾種可能的情形：（1）如果此類行為與依法確立的領土主權一致，有效控制構成對保持占有原則所確立的法定占有的補充，此種情況下，有效控制行為的唯一作用就是體現出對從法定所有權派生出來的權利的行使;（2）如果有效控制行為屬于非法占有，爭議所涉領土是由擁有合法所有權的國家以外的某一國家實施有效管理，則享有合法所有權的國家應據有優先地位;（3）如果有效控制行為并未與其他國家享有的合法所有權沖突，則必須將有效控制行為納入考量;（4）在某些情況下，合法所有權不能準確顯示其涉及的領土范圍，則有效控制行為應在解釋實踐中領土所有權之行使方面扮演重要角色。”（參見Case concerning the Frontier Dispute （BurkinaFaso v.Republic of Mali）， Judgment， I.C.J. Reports 1986，para.63.）

此外，一國基于“先占”成為特定領土的合法所有者，是現代國際法仍然承認的領土取得方式。因此，對于一國已經先占的特定領土，他國一般也不能再通過“有效控制”取得領土主權。正是在這一意義上，有學者明確指出，由于中國已經通過先占成為南沙群島的合法所有者，盡管南海周邊一些國家采取了種種事實侵占的措施，但并不能通過適用“有效控制”規則取得南沙群島的領土主權。（ 參見周江、左雯潔：《論有效控制原則在南沙群島爭端中的不可適用性》，載《中國海商法研究》2013年第2期，第64-65頁。） 更有學者認為，“有效控制”規則作為一項特別的解決領土或海事爭端的習慣國際法原則，屬于一種“剩余規則”：“只能在沒有或缺少其他更優越的一般國際法淵源或法律權利的情況下，才有其適用的余地或起到一種補充性作用。”（ 江國青、江由由、呂志君：《“有效控制”原則在領土與海事爭端中的適用動向——以國際法院“領土與海事爭端案”（尼加拉瓜訴哥倫比亞）為例》，載《比較法研究》2013年第6期，第49頁。 ）

當然，值得關注的是，在特殊情況下，即便能夠明確地確認某一爭議所涉領土的合法所有者，如果有證據證明該合法所有者放棄了其領土主權，而對他國針對該領土實施的主權宣示行為予以默認或接受，則“有效控制”規則仍然有適用于該領土的可能性。例如，在2008年的“白礁島、中巖礁和南礁主權歸屬案”中，國際法院認為，經過考查當事方提交的有關證據可以認定，截至1824年，馬來西亞已經基于“發現”該白礁島而享有所有權。（參見Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh， Middle Rocks and South Ledge （Malaysia v. Singapore）， Judgment， I.C.J. Reports 2008， paras.46-80.）通過考查雙方此后一個多世紀里涉及白礁島的實踐活動，國際法院最終認定，馬來西亞官方通過1953年信件明確表示爭議所涉島礁并非本國領土，新加坡則在該島實施了一系列主權宣示行為，加上馬來西亞對新加坡主權宣示行為的默認或默許，最終導致白礁島的領土主權至20世紀80年代已經轉移給了新加坡。（參見Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh， Middle Rocks and South Ledge （Malaysia v. Singapore）， Judgment， I.C.J. Reports 2008， paras. 273-277. ）黃德明教授指出，這一實踐事實上也屬于“有效控制”規則的一大發展。（ 參見黃德明、黃赟琴：《從白礁島案看領土取得的有效控制原則》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2009年第5期，第37頁。 ）

（二）可能限制“有效控制”規則適用的其他因素

一般情況下，不考慮前述有關限制因素而單獨適用“有效控制”規則

來確定爭議領土的主權歸屬，往往會受到質疑。黃瑤教授在評價“有效控制”規則時認為，該規則于20世紀中后期開始形成之際，尚未臻完善，如果國際法院在審理案件時并未將該規則與其他概念或規則結合起來進行分析，而是僅僅單獨加以適用，其判決理由難免會受到質疑。例如，國際法院在“敏基埃群島和埃克里荷斯群島案”中以“沒有必要考慮”為由，忽視當事國提出的原始權利證據，就因失之草率而缺乏說服力。（ 參見黃瑤、凌嘉銘：《從國際司法裁決看有效控制規則的適用——兼論南沙群島主權歸屬》，載《中山大學學報（社會科學版）》2011年第4期，第170-171頁。） 從有關國際司法實踐來看，一般情況下，即便適用“有效控制”規則，也應考慮其他相關因素，如國際法的基本原則、關鍵日期、禁止反言、默認或默許、原始權利等。

首先，適用“有效控制”規則

的基本前提，是不能違反國際法的基本原則。例如，國家主權平等原則要求各國尊重他國的主權及領土完整，因此，在某一領土已經明確存在合法所有者的情況下，其他國家即便針對該領土實施主權行為，其性質也僅僅是“非法占有”，此種情況下后者自然不能基于“有效控制”取得領土主權。再如，根據禁止使用武力或以武力相威脅原則，如果不屬于在外國侵略本國領土主權情況下的“收復失地”，國際法并不承認使用武力的方式來達成“有效控制”。

其次，一些具體的規則如“關鍵日期”“禁止反言”等同樣會影響或限制“有效控制”規則的適用。“關鍵日期”或“關鍵時期”，有時也被稱為“關鍵時刻”，是指“在審判機關通過受理某一案件表明某一法律爭端已然產生并且仍然存在的情況下，該法律爭端誕生的那一時刻”（ 張新軍：《法律適用中的時間要素——中日東海爭端關鍵日期和時際法問題考察》，載《法學研究》2009年第4期，第163頁。）。確定關鍵日期的意義在于，“一旦關鍵日期確定，隨后的行為不能改變先前當事方所享有的權利或擁有的法律地位。”（ 張衛彬：《國際法院解決領土爭端中的關鍵日期問題——中日釣魚島列嶼爭端關鍵日期確定的考察》，載《現代法學》2012年第3期，第123頁。 ）例如，在2002年的“利吉坦島和西巴丹島主權歸屬案”中，國際法院在判決中強調，它不會將爭端當事國在關鍵日期之后實施的行為納入考量，除非當事國在關鍵日期之后的行為屬于此前活動的正常延續，并且依賴這種行為的當事國采取此種行為并非是為了提高或強化本國的法律地位。（參見Sovereignty over Pulau Ligitan/Pulau Sipadan （Indonesia v. Malaysia）， I.C.J. Reports 2002， Para.135. ）禁止反言是指國家就某一特定事項所表達的立場、態度或實施的行為，如對外作出的聲明、承諾、認可等，對該國具有法律約束力，該國不得事后推翻原有立場，從而導致有權信賴其原來立場的他方遭受損害。“對領土爭端案件進行審理和裁判的同時也需要結合禁止反言原則，以此來減少單獨適用有效控制原則對案件的裁判結果產生不公平、不合理之影響的潛在風險。”（ 周江、左雯潔：《論有效控制原則在南沙群島爭端中的不可適用性》，載《中國海商法研究》2013年第2期，第63頁。）在1933年的“東格陵蘭島法律地位案”中，盡管挪威列舉了一些對格陵蘭島實施“主權宣示行為”的證據，但國際常設法院認為，挪威的一系列行為都表明它承認格陵蘭島是丹麥的領土，如挪威是有關承認格陵蘭島歸屬于丹麥的國際條約的當事國，挪威的外交大臣曾于1919年7月22日發表承認丹麥對格陵蘭島擁有主權的“愛赫倫聲明”（Ihlen Declaration），挪威在與丹麥結盟期間及其后的有關條約中曾作出不對丹麥享有格陵蘭島主權提出異議的承諾等，對挪威而言構成了禁止反言。因此，挪威應承擔義務，關于丹麥對整個格陵蘭島享有的主權，挪威不得提出異議。（ Legal State of Eastern Greenland （Denmark v. Norway）， Judgment of P. C. I. J， Series A/B， No.53，1933， pp.36，46，68.）

四、國際法院在司法實踐中對“有效控制”規則的適用及其影響

（一）國際法院在司法實踐中對“有效控制”規則的適用或受重視程度呈上升趨勢

從近年來國際法院解決領土爭端的審判實踐來看，“有效控制”規則在判斷領土歸屬方面的作用呈日益上升趨勢。有學者結合國際法院有關領土爭端的司法實踐作了總結并指出，截至2012年，國際法院對實質問題作出判決的涉及領土和邊界爭端案件共約14起，其中，最終適用了“有效控制”規則確定領土歸屬的案件約6起。（參見宋巖：《國際法院在領土爭端中對有效控制規則的最新適用——評2012年尼加拉瓜訴哥倫比亞“領土和海洋爭端案”》，載《國際論壇》2013年第2期，第51頁。）

在國際法院審理的一些案件中，如1959年的“某些邊境地區的主權爭端案”（參見Sovereignty over Certain Frontier Land （Belgium v. Netherlands）， Judgment， I. C. J. Reports 1959.），1994年的“領土爭端案”（參見Territorial Dispute （Libyan Arab Jamahiriya v. Chad）， Judgment， 1. C. J. Reports 1994.），2002年的“陸地和海洋邊界案”（參見Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria （Cameroon v. Nigeria： Equatorial Guinea intervening）， Judgment， I.C.J. Reports 2002. ），以及2015年的“尼加拉瓜在邊境地區從事某些行為案”（參見Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border Area （Costa Rica v. Nicaragua）， Judgment， I.C.J. Reports 2015.），當事國均提出適用“有效控制”規則作為本國取得有關爭議領土的依據。雖然這些主張基本上由于不符合“有效控制”規則適用的限制條件而未得到法院的支持，但這一現象客觀上顯示出各國在實踐中對于適用“有效控制”規則重視程度的提升。

余敏友教授指出，“有效控制”規則在領土爭端司法實踐中一再得到適用并非偶然現象，而是與領土爭端的特點息息相關。為了維護爭議領土歸屬確定之后的穩定和發展，以及領土歸屬判斷的確定性，國際法院偏向于維持對領土現實占領、控制的狀況，這正是“有效控制”規則得以長期適用和發展的內在原因，一定程度上也決定了有關領土國際法規則未來的發展趨勢。（ 參見余敏友、雷筱璐：《南海諸島爭端國際仲裁的可能性——國際法分析》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2011年第1期，第9頁。）

（二）“有效控制”規則在國際司法實踐中受到重視所產生的影響

1.重視“有效控制”規則的積極意義——有利于穩定既有秩序

“有效控制”規則在國際司法實踐中受到重視，反映了國際司法機關在解決領土爭端方面對于維持國際關系穩定這一需要的考量。從國際法院的審判實踐來看，也可以認為“盡可能地減少改變”是國際法院決定權利歸屬的重要原則。在1969年“北海大陸架劃界案”中，國際法院綜合考慮了爭議雙方各自大陸架的走向、地質條件、海岸長度比例等“事實性因素”之后，承認瑞典對格里斯巴達納（Grisbadarna）礁灘的歷史性權利，確認了“一個已經存在并且長期存在的事實狀態，應當盡可能地減少改變”的法律原則。（ 參見王建廷：《歷史性權利的法理基礎與實證考查》，載《太平洋學報》2011年第3期，第94頁。 ）有學者指出，從解決有關領土爭端的國際判例來看，法官和仲裁員裁量的原則和標準有二：其一是爭端當事國對取得和擁有爭議領土的意愿是否強烈;其二是法庭作出的裁決結果是否有利于穩定既有秩序。（ 參見張海文：《日本并未實現從國際法上“有效占領”釣魚島》，載《中國海洋報》 2012年8月31日，第3版。 ）

2.重視“有效控制”規則的消極影響——可能助長爭端當事國采取競爭性的控制行動

主權宣示是國家主張和實際行使領土主權的表現形式，是有效控制或有效占領的外在表現形式。從客觀方面來看，主權宣示行為與“有效控制”或“有效占領”是點與面的關系，或手段與目的、過程與結果的關系。一個國家在特定地區的主權宣示行為不斷積累，最終有可能得出該國在該地區實現“有效占領”“有效統治”或“有效控制”的結論。（ 參見李毅：《試論國家的領土主權宣示行為及其在國際法上的意義——兼論我國的領土爭端涉及的主權宣示問題》，載《東北亞論壇》2015年第1期，第66頁。）

如前所述，當國際法院在決定一片土地屬于哪一爭端當事國時，它將考慮所有相關主張，并將土地判給那個相對而言提出了更好（或最好）法律主張的國家。（ 參見[英]馬爾科姆·N·肖：《國際法（上）》（第六版），白桂梅等譯，北京大學出版社2011年版，第387頁。）在2012年的“領土及海洋爭端案”中，國際法院分析了雙方的主張，認定雙方援引的1928年條約不足以確定爭議島嶼的歸屬，明確指出前述島嶼主權歸屬的判斷應當建立在對于雙方主權行為的程度進行比較的基礎上。（參見Territorial and Maritime Dispute （Nicaragua v. Colombia）， Judgment， I.C.J. Reports 2012， para.80.）因此，在存在領土爭端且難以根據條約等方式確定領土合法所有者的情況下，當事國往往都會殫精竭慮地實施種種主權宣示行為，收集、整理相關證據，并質疑和否認對方類似行為的效力和影響，以努力證明本國已經對爭議領土確立了有效控制，并在此基礎上主張本國對爭議所涉領土的所有權具有正當性、合法性。在2002年的“利吉坦島和西巴丹島主權歸屬案”中，印度尼西亞指定的專案法官弗蘭克在國際法院作出判決后發表評論指出，國際法院在該案中局限于單純考察雙方當事國行使主權行為的方式，并通過比較來判定何者的行為更加有效，這一思維邏輯非常有問題。（ 參見朱利江：《試論解決領土爭端國際法的發展與問題——最新案例剖析》，載《現代國際關系》2003年第10期，第27頁。）

國際法院在司法實踐中這種重視“有效控制”規則的趨勢，可能在客觀上助長爭端當事國采取競爭性控制行動，從而有可能不利于爭端的和平解決。由于國際法院在個案中過于側重考慮維護爭議領土的穩定，以及法院此種判案傾向對于一些領土爭端當事國的實踐產生的導向作用，“有效控制”規則在一定程度上遭到了濫用。有論者在分析這一問題時指出，就在國際法院對“利吉坦島和西巴丹島主權歸屬案”作出判決之后，“印度尼西亞政府開始有計劃地向一些無人居住的小島進行移民。幾乎與此同時，日本政府將與中國有爭議的釣魚島原先私人的出租權收歸政府所有，以實施更加有效的實際控制。”（ 韓占元：《試析解決領土主權爭端的有效控制原則——兼論我國的無人島嶼主權爭端問題》，載《太原師范學院學報（社會科學版）》2008年第2期，第56-57頁。）

可見，“有效控制”規則在領土爭端中的適用可能帶有“雙刃劍”的效果，我們應當正視該規則在國際司法實踐中得到越來越多適用這一客觀事實。對于其他國家也提出了主權聲索的中國相關領土，應加強控制和管理，鞏固自己的領土主權。同時，還應充分認識到國家間“有效控制”的競爭，在極端情況下也可能導致沖突升級，不利于領土爭端的和平解決。具體到中國的領土爭端而言，應重視對該規則適用的各種限制或影響因素進行研究和把握，密切關注周邊國家如日本、越南、菲律賓等的動向，防止其借“有效控制”規則損害中國的合法領土主權。

On the Rule of “Effective Control” in International Law and Its Application

LI Yi

（Law School， Beijing Normal University， Beijing 100875，China）

Abstract：The rule of “effective control” has been gradually formed and developed in recent practices of international judicial and arbitration concerning territorial disputes. The elements of “effective control” include the intention to exercise sovereignty subjectively and the states actions manifesting sovereignty objectively. In the relevant international judicial and arbitration practices， the courts usually need to make a comprehensive assessment and comparison of the “openness， practicality， continuity， adequacy， peace and long-term” aspects of acts carried out by the parties to the dispute in order to determine which party has established “effective control”. Whether “effective control” is established is a kind of factual judgment， not a “legitimacy” judgment. In a series of cases， the International Court of Justice has gradually established the judgment tendency of “the legitimate owner of territory is better than the effective controller”. The judgment of “the legitimate owner of territory” may be based on treaties or the principle of “uti possidetis juris” or the principle of “occupation”. In addition， critical date， estoppel and acquiescence may also have an impact on the application of the rule of “effective control”. In recent years， in international judicial practices， the application of the “effective control” rule has attracted increasing attention. A clear understanding of its positive and negative effects will help us better safeguard our territorial sovereignty.

Key Words：? territorial disputes; acquisition of territory; the rule of “effective control”; the legitimate owner of territory; activities à titre de souverain

本文責任編輯：邵 海

收稿日期：2019-11-26

基金項目：2016年度國家社科基金一般項目“國際法視閾下的主權宣示行為及其在領土爭端解決中的意義研究”（16BFX185）

作者簡介：李毅（1970），男，河南光山人，北京師范大學法學院副教授，法學博士。

① 參見朱文奇：《國際法學原理與案例教程》，中國人民大學出版社2009年版，第152頁。

② 參見[英]馬爾科姆·N·肖：《國際法（上）》（第六版），白桂梅等譯，北京大學出版社2011年版，第511頁。