淺議網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅提供服務(wù)的認(rèn)定

【摘要】對于二分法的適用，本文將以提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為例，從幾個判例中歸納對僅提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的認(rèn)定依據(jù)。

【關(guān)鍵詞】信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、作品提供行為、提供信息存儲空間服務(wù)

一、引言

對于如何區(qū)分提供服務(wù)與提供作品的行為，一直在學(xué)界和司法實(shí)踐中都沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。那么，如何利用二分法判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在傳播中扮演的角色具有重要意義。

二、理論層面

信息存儲空間，是指由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制或者經(jīng)營、供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺。形象的說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只是提供一個存放信息的倉庫，負(fù)責(zé)倉儲，信息由網(wǎng)絡(luò)用戶提供。

（一）法律關(guān)系

在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的作品提供行為中存在三方關(guān)系：作品上傳者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)用戶。作品上傳者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商同為傳播作品的主體，即作品上傳者授權(quán)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進(jìn)行傳播，兩者之間存在作品許可合同。如果作品上傳者侵權(quán)，那么網(wǎng)絡(luò)傳播主體同為侵權(quán)。當(dāng)雙方存在書面協(xié)議比如投稿協(xié)議時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就有對作品內(nèi)容的審查義務(wù)。反之，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不僅是傳播的媒介，那么雙方只存在的類似民法的倉儲關(guān)系，不對倉儲的內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任，也就沒有審查的義務(wù)。詹啟智學(xué)者認(rèn)為，從網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的本質(zhì)來看，與單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供行為的區(qū)別核心就在于是否存在作品的授權(quán)行為。

（二）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是采用用戶感知標(biāo)準(zhǔn)還是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界頗有爭議，對此孔祥俊先生提出了法律層面的專有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以是否構(gòu)成對于著作專有權(quán)的行使或者直接侵犯為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。而最高院接納了法律標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為應(yīng)將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為作廣義的理解，以是否直接提供權(quán)利人作品為標(biāo)準(zhǔn)。

三、案例分析

（一）認(rèn)定依據(jù)

（1）審核義務(wù)、編輯和修改行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如果對其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上的主題、內(nèi)容、質(zhì)量等進(jìn)行審查，或者對內(nèi)容進(jìn)行了選擇、編輯、整理，就可能變成內(nèi)容提供者。《天津高院侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件審理指南》指出了以是否作了審查或者涉及內(nèi)容的選擇、編輯、整理來認(rèn)定提供行為。

在紅袖添香二審中，法院根據(jù)是否負(fù)有審核、編輯和修改義務(wù)來判斷信息存儲空間服務(wù)的服務(wù)商，而是否具有該義務(wù)根據(jù)紅袖添香網(wǎng)站的運(yùn)營模式來判斷，“對于上傳者發(fā)表付費(fèi)閱讀模式的vip作品，需要與紅袖添香公司簽訂書面協(xié)議，意味著網(wǎng)站對上傳內(nèi)容是知悉的，負(fù)有審核義務(wù)，因此網(wǎng)站對該類作品提供的是內(nèi)容服務(wù);對于上傳者上傳免費(fèi)閱讀作品，只需要注冊并填寫相應(yīng)信息，對于此類作品是技術(shù)服務(wù)。”另外針對權(quán)利人主張紅袖添香網(wǎng)站鼓勵上傳作品等措施，法院亦認(rèn)為是管理方式，不影響提供信息存儲空間服務(wù)的性質(zhì)。在優(yōu)酷案中，一審法院指出優(yōu)酷網(wǎng)沒有將涉案作品置于首頁，也沒有排行、選擇整理和分類，因此優(yōu)酷沒有過錯。

在司法實(shí)踐中，法院從利益平衡原則出發(fā)，逐漸形成了兼顧著作權(quán)保護(hù)和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的裁判規(guī)則：一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不負(fù)有事前主動審查網(wǎng)絡(luò)作品的義務(wù)，從支持網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主張的裁判文書中可以看到大多法院對其審查義務(wù)的寬容態(tài)度。

但并不是所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都不具有審查義務(wù)。在蘋果APPstore一案中，即使承認(rèn)存在第三方開發(fā)商，但蘋果公司參與開發(fā)過程、挑選應(yīng)用程序、決定分銷、抽取利益，已經(jīng)構(gòu)成了共同侵權(quán)。在百度貼吧小說案中，蘇州中院通過司法解釋第4條來認(rèn)定百度貼吧與用戶通過分工合作、參與利益分配的運(yùn)營方式認(rèn)定構(gòu)成共同侵權(quán)行為。以上兩個案例都是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商深入接觸甚至操控了作品內(nèi)容，突破了中立立場。可見，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的角色的認(rèn)定是一個限度問題，不以通常的服務(wù)內(nèi)容和性質(zhì)認(rèn)定身份為基礎(chǔ)，而以具體的涉案行為來判斷是否符合侵權(quán)要件以及符合哪種侵權(quán)責(zé)任形式。

（2）標(biāo)識身份。在優(yōu)酷網(wǎng)一案中，法院以標(biāo)識提供信息存儲服務(wù)為判斷其身份的根據(jù)之一，“播放涉案作品的頁面中均標(biāo)示有對應(yīng)的上傳者，并且網(wǎng)站介紹明確標(biāo)示了該網(wǎng)站為網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息存儲空間服務(wù)。”在百度云一案中，百度云服務(wù)協(xié)議明確指出自己是“信息存儲空間服務(wù)平臺，百度云服務(wù)本身不直接上傳、提供內(nèi)容，對用戶傳輸內(nèi)容不做內(nèi)容修改或編輯。”

（3）指出第三方。在優(yōu)酷案一審中，在優(yōu)酷網(wǎng)搜索涉案作品后點(diǎn)擊搜索結(jié)果進(jìn)行播放，播放頁面均標(biāo)識有對應(yīng)的上傳者，這與優(yōu)酷網(wǎng)主動標(biāo)識身份證明相結(jié)合，有力的證明了中立身份。

（二）舉證責(zé)任的分配與證據(jù)證明

在實(shí)踐中，根據(jù)司法解釋第6條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的抗辯規(guī)則，權(quán)利人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商存在提供作品行為的初步證據(jù)，然后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以自己僅僅提供服務(wù)為由進(jìn)行抗辯，此時舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。

在百度云一案和優(yōu)酷網(wǎng)一案中，法院判定的另一個理由就是權(quán)利人未能舉證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商存在作品提供行為，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以自己的證據(jù)抗辯成功。權(quán)利人往往面對強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無法提供有力的證據(jù)，而且被告在接到訴訟后會主動及時刪除，證據(jù)具有滯后性。另外結(jié)合被告網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主動標(biāo)識身份以及不具有審核義務(wù)，被告的抗辯就更易被采用。

可見，一般情況下，權(quán)利人如果不能有效舉證，主張就無法獲得支持，而如果此時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有強(qiáng)有力的證據(jù)來抗辯僅提供技術(shù)服務(wù)，法院就會易于認(rèn)定采信網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅提供服務(wù)。

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作者簡介：張燕（1994-），女，浙江衢州人，上海大學(xué)法學(xué)院2017級研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。