淺議網絡服務商僅提供服務的認定

【摘要】對于二分法的適用，本文將以提供信息存儲空間的網絡服務商為例，從幾個判例中歸納對僅提供服務的網絡服務商的認定依據。

【關鍵詞】信息網絡傳播權、作品提供行為、提供信息存儲空間服務

一、引言

對于如何區分提供服務與提供作品的行為，一直在學界和司法實踐中都沒有統一的標準。那么，如何利用二分法判定網絡服務商在傳播中扮演的角色具有重要意義。

二、理論層面

信息存儲空間，是指由網絡服務提供者控制或者經營、供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的網絡服務平臺。形象的說，網絡服務商只是提供一個存放信息的倉庫，負責倉儲，信息由網絡用戶提供。

（一）法律關系

在網絡服務商的作品提供行為中存在三方關系：作品上傳者、網絡服務商、網絡用戶。作品上傳者與網絡服務商同為傳播作品的主體，即作品上傳者授權網絡服務商進行傳播，兩者之間存在作品許可合同。如果作品上傳者侵權，那么網絡傳播主體同為侵權。當雙方存在書面協議比如投稿協議時，網絡服務商就有對作品內容的審查義務。反之，若網絡服務商不僅是傳播的媒介，那么雙方只存在的類似民法的倉儲關系，不對倉儲的內容承擔責任，也就沒有審查的義務。詹啟智學者認為，從網絡傳播權的本質來看，與單純網絡技術服務提供行為的區別核心就在于是否存在作品的授權行為。

（二）認定標準

關于認定標準，是采用用戶感知標準還是服務器標準，學界頗有爭議，對此孔祥俊先生提出了法律層面的專有權標準，應當以是否構成對于著作專有權的行使或者直接侵犯為標準進行判斷。而最高院接納了法律標準，認為應將信息網絡傳播行為作廣義的理解，以是否直接提供權利人作品為標準。

三、案例分析

（一）認定依據

（1）審核義務、編輯和修改行為。網絡服務提供者，如果對其網絡系統上的主題、內容、質量等進行審查，或者對內容進行了選擇、編輯、整理，就可能變成內容提供者。《天津高院侵害信息網絡傳播權糾紛案件審理指南》指出了以是否作了審查或者涉及內容的選擇、編輯、整理來認定提供行為。

在紅袖添香二審中，法院根據是否負有審核、編輯和修改義務來判斷信息存儲空間服務的服務商，而是否具有該義務根據紅袖添香網站的運營模式來判斷，“對于上傳者發表付費閱讀模式的vip作品，需要與紅袖添香公司簽訂書面協議，意味著網站對上傳內容是知悉的，負有審核義務，因此網站對該類作品提供的是內容服務;對于上傳者上傳免費閱讀作品，只需要注冊并填寫相應信息，對于此類作品是技術服務。”另外針對權利人主張紅袖添香網站鼓勵上傳作品等措施，法院亦認為是管理方式，不影響提供信息存儲空間服務的性質。在優酷案中，一審法院指出優酷網沒有將涉案作品置于首頁，也沒有排行、選擇整理和分類，因此優酷沒有過錯。

在司法實踐中，法院從利益平衡原則出發，逐漸形成了兼顧著作權保護和互聯網發展的裁判規則：一般網絡服務商不負有事前主動審查網絡作品的義務，從支持網絡服務商主張的裁判文書中可以看到大多法院對其審查義務的寬容態度。

但并不是所有網絡服務商都不具有審查義務。在蘋果APPstore一案中，即使承認存在第三方開發商，但蘋果公司參與開發過程、挑選應用程序、決定分銷、抽取利益，已經構成了共同侵權。在百度貼吧小說案中，蘇州中院通過司法解釋第4條來認定百度貼吧與用戶通過分工合作、參與利益分配的運營方式認定構成共同侵權行為。以上兩個案例都是網絡服務商深入接觸甚至操控了作品內容，突破了中立立場。可見，對于網絡服務商的角色的認定是一個限度問題，不以通常的服務內容和性質認定身份為基礎，而以具體的涉案行為來判斷是否符合侵權要件以及符合哪種侵權責任形式。

（2）標識身份。在優酷網一案中，法院以標識提供信息存儲服務為判斷其身份的根據之一，“播放涉案作品的頁面中均標示有對應的上傳者，并且網站介紹明確標示了該網站為網絡用戶提供信息存儲空間服務。”在百度云一案中，百度云服務協議明確指出自己是“信息存儲空間服務平臺，百度云服務本身不直接上傳、提供內容，對用戶傳輸內容不做內容修改或編輯。”

（3）指出第三方。在優酷案一審中，在優酷網搜索涉案作品后點擊搜索結果進行播放，播放頁面均標識有對應的上傳者，這與優酷網主動標識身份證明相結合，有力的證明了中立身份。

（二）舉證責任的分配與證據證明

在實踐中，根據司法解釋第6條網絡服務商的抗辯規則，權利人提供網絡服務商存在提供作品行為的初步證據，然后網絡服務商以自己僅僅提供服務為由進行抗辯，此時舉證責任轉移到了網絡服務商。

在百度云一案和優酷網一案中，法院判定的另一個理由就是權利人未能舉證網絡服務商存在作品提供行為，而網絡服務商以自己的證據抗辯成功。權利人往往面對強大的網絡服務商無法提供有力的證據，而且被告在接到訴訟后會主動及時刪除，證據具有滯后性。另外結合被告網絡服務商主動標識身份以及不具有審核義務，被告的抗辯就更易被采用。

可見，一般情況下，權利人如果不能有效舉證，主張就無法獲得支持，而如果此時網絡服務商有強有力的證據來抗辯僅提供技術服務，法院就會易于認定采信網絡服務商僅提供服務。

參考文獻：

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[4]王艷芳.《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》的理解與適用[J].人民司法.2013，（09）：14-21.

作者簡介：張燕（1994-），女，浙江衢州人，上海大學法學院2017級研究生，研究方向：知識產權。