打破“囚徒困境”：股東破產申請權利與義務的教義學解釋和裁判規則建構

摘? 要：本文從如何打破無人申請破產的“囚徒困境”的現實問題出發，采用法教義學的立場，在不突破現行法的基礎上，系統梳理民法典、破產法、公司法、侵權責任法、司法解釋的現行規定和指導性案例的裁判要旨，對破產法第7條第3款規定的“依法負有清算責任的人”進行解釋，并進行了域外立法經驗的比較法考察。有限責任公司的股東屬于該款規定的清算責任人范疇，任一股東均可以申請已解散但未清算又已達到破產界限的公司破產清算。這既是股東的權利，也是股東的義務，不受持股比例和持續持股時間的限制。

關鍵詞：清算責任人;股東;企業破產

1前言

2019年7月份以來，最高人民法院和國家有關部委對完善企業退出機制、優化企業營商環境提出了一系列的指導意見，制定了多項改革方案。2019年7月3日，最高人民法院周強院長在全國法院民商事審判工作會議中強調要進一步加強破產審判工作，以處置“僵尸企業”為重點，推動完善市場主體救治和退出機制，促進企業優勝劣汰和市場資源高效配置 。2019年7月14日，國家發改委發布《優化營商環境條例（征求意見稿）》，指出要營造穩定公平透明、可預期的營商環境，依法加強股權權益保護，特別是中小股東權益保護。2019年7月16日，國家發改委、最高人民法院、工信部等13部門聯合發布《加快完善市場主體退出制度改革方案》，提出要完善市場主體清算機制和企業破產啟動與審理程序，強化市場主體履行清算義務的責任等意見。而本文正是基于完善企業退出機制、優化企業營商環境的現實考慮，試圖從法教義學的角度，對股東申請破產權利與義務進行討論，希望對當下的司法實踐和立法研究有一定的幫助。

2問題：如何打破無人申請破產的“囚徒困境”

債權人和債務人均不愿申請破產，是我國當前破產審判實踐中的突出難題。債權人總寄希望于債務人能夠進行個別全額清償，而債務人也各有打算。各方都在追求自己的利益最大化，但卻不自覺地陷入到所謂的“囚徒困境”之中：債務人本可通過破產免除部分債務、債權人亦可得到部分清償，但因彼此的利益算計都不申請破產，結果債務人的債務規模越來越大、經營越來越困難甚至出現“人走樓空”無法清算的情況，債務人的債務未得以免除，債權人利益更是遭受無法挽回的傷害。這種滿盤皆輸的結果無疑直接制約了破產法在防范化解企業債務風險、保護中小投資者利益、確保企業有序退出等方面的功能實現，而打破這種“囚徒困境”的一個現實路徑就是在當前的法律框架內對破產申請人的范圍進行適當地擴張。如何擴張，先從一個案例說起。

2013年4月，A、B、C三家公司共同出資6000萬元成立有限責任公司D，分別持股16%、50%、34%。D公司成立后，股東長期對抗、經營管理發生嚴重困難，且連年巨額虧損，經法院強制執行仍然無法清償到期債務。基于D公司出現的僵局情形，A公司于2018年11月向法院提起公司解散訴訟。2019年2月，法院作出強制解散D公司的判決。但判決生效后，因股東對抗、無法就公司清算事宜達成一致，D公司遲遲未成立清算組進行清算，D公司的債權人也不愿申請D公司進行破產清算。2019年4月，A公司根據《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱破產法）第7條第3款規定，向法院申請對D公司進行破產清算。

該案例顯然已滿足“企業法人已解散但未清算或者未清算完畢”和“資產不足以清償債務”這兩個前提條件，問題在于A公司作為D公司的股東之一是否屬于“依法負有清算責任的人”的范疇，有沒有申請破產清算的義務？在債權人和債務人均不申請破產的情況下，能不能采用明確股東破產清算義務的方式把債務人推入到破產程序中？如果可以，其義務的基礎規范是什么、正當性與合理性在哪？股東承擔破產申請義務的具體規則是什么？對于這些問題，立法機關在其編著的《中華人民共和國企業破產法釋義》一書沒有直接給出答案 ，經典教科書如韓長印教授的《破產法學》也沒有對此進行討論 。唯一可以確定的是公司清算過程中的清算組屬于第3款規定的范疇，但對清算責任人的概念和范圍均沒有明確的界定。這給破產審判實踐造成了上述案例中的困擾，并直接體現在破產法第7條的3款規定適用的極不平衡方面。據統計，在中國裁判文書網中，以“與破產有關的糾紛”為案由，分別以三款規定作為法律依據的檢索結果差異很大，第2款的適用是第3款的20倍。

為解決因無人提出破產申請而影響公平清償的問題，有學者認為應采取對“債務人”進行擴大解釋或者增加申請破產的權利主體的方式，明確債務人的股東、法定代表人、董事等均應在債務人喪失清償能力時負有申請破產的義務。但本文不認可這種解釋方式，應堅持在同一部法律中對相同概念作出相同解釋的原則，不應為了解決某個問題而對特定概念進行擴大解釋。本文擬采用法教義學的立場，在不突破現行法的基礎上，梳理現行的民法典、破產法、公司法、侵權責任法和最高人民法院指導性案例的裁判要旨，對破產法第7條第3款規定的“依法負有清算責任的人”進行解釋，并在此基礎上建構出有限責任公司的股東在公司解散后的破產申請義務與責任的裁判規則。本文討論的對象是有限責任公司的股東，下文所稱的公司特指有限責任公司。

3探究：股東破產申請權利與義務的教義學解釋

本文研究認為，明確有限責任公司的股東作為清算責任人在公司解散后的破產申請權利與義務具有充分的法律依據和法理基礎，與域外破產法實踐經驗相符，也有利于打破現實中的“囚徒困境”、保護中小投資者和債權人的合法權益，是防范和化解企業債務風險、優化企業營商環境的有效途徑。

3.1股東屬于法定的清算責任人

3.1.1公司法及司法解釋、指導性案例有明確規定

現行公司法第183條規定，公司應當在法定的解散事由出現之日起十五日內成立清算組進行清算，其中有限責任公司的清算組由股東組成。對于違反該條規定的法律責任，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（二）》（以下簡稱《公司法解釋二》）第18條、第20條規定，若股東怠于履行清算義務，未在法定期限內成立清算組開始清算或者未經清算即辦理注銷登記，給債權人造成損害的，股東應當對債權人承擔賠償責任。最高人民法院于2012年9月18日發布的第9號指導性案例即“上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛案”，進一步指出有限責任公司的股東應當依法在公司被吊銷營業執照后履行清算義務，不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經營管理為由，免除清算義務。

實際上，最高人民法院對破產法第7條第3款所指“依法負有清算責任的人”進行過范圍界定，其主要表述有：“包括未清算完畢情形下已經成立的清算組，以及應清算未清算情形下依法負有啟動清算程序的清算義務人，即有限責任公司全體股東，或者股份有限公司董事和控股股東”以及“包括企業法人解散后自行清算或強制清算中成立的清算組，以及企業法人解散應當清算但未組成清算組開始清算時的企業的出資人等清算義務人”，即包括兩類群體：一是清算組，二為清算義務人即有限責任公司的股東和股份有限公司的董事、控股股東，前者是特指已經清算但未清算完畢的情形，后者是指應當清算但未清算的情形。

上述清算組、清算義務人和清算責任人在概念上有一定的聯系又有實質上的區別，清算組是在清算程序中負責具體清算事務的組織，可能由股東或者法院指定的人組成，亦稱之為清算人;清算義務人是基于其與公司的特定法律關系而在公司出現解散事由后依法負有組織清算組、啟動清算程序義務的民事主體，當清算義務人直接擔任清算組成員進行清算時，兩者發生主體競合;清算責任人是破產法所創設的概念，主要負擔在法定情形下向法院申請破產清算的責任，包括清算組和清算義務人。股東的清算義務與股東權利有相關關系，強調股東享有公司法賦予的權利與負擔設定的義務之間的一致性與平衡性。而清算責任與清算義務具有廣義上的一致性，在狹義上清算責任更強調清算行為的強制性和不履行清算義務引起的不利法律后果。

3.1.2民法典第70條并未否認股東的清算義務

民法典與公司法的關系是一般法與民商事特別法的關系，兩者不一致時，應當適用公司法的規定。民法典第70條第2款的前半句定義清算義務人為“法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員”，這反映了當前公司法逐漸從股東會中心主義到董事會中心主義的發展趨勢。但該款后半句“法律、行政法規另有規定的，依照其規定”給予了當前公司法及其司法解釋的適用空間，并未否定股東的清算義務與責任。不過在今后的司法實踐中，應當明確民法典第70條創設的第3類清算責任人，即公司的董事、理事等。

3.2明確股東的破產申請權利與義務不宜附加其他條件

從法教義學的分析角度，本文認為給股東申請破產添設過多前置條件并不符合法律原意，也不利于實現債務企業的有序退出。

3.2.1任一股東均可申請已解散的公司破產

首先，從文義解釋的角度，公司法第183條和公司法解釋二第18條、第20條都沒有對股東的清算義務附加股份份額、表決權比例等條件。而且公司法第37條、第43條規定，股東會有權對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議，其中公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議必須經代表2/3以上表決權的股東通過，但唯獨沒有對通過清算公司決議的表決權比例作出強制性規定。

其次，從體系解釋的角度，破產法第7條的3款條文分別規定了債務人、債權人、清算責任人的申請資格，這顯然是互不相屬的關系。如果對第3款清算責任人的股東數量、股權份額、表決權比例作出要求，將不可避免地與第1款規定相互沖突：若全體股東就破產清算事宜能夠達成一致，則完全可以由債務人自己根據破產法第7條第1款的規定來申請破產，大可不必專門作出第3款的規定。

再次，從目的解釋的角度，破產法第7條第3款的目的是為了順利處置已出現管理僵局的“僵尸企業”，避免因股東對抗或實際控制人下落不明等情況導致無法清算。出于保護中小投資者和債權人的權益，明確其中的個別股東申請公司破產清算，應是破產法第7條第3款的應有之義。

最后，從類推解釋的角度，強制清算與破產清算在法理上具有一定的共通性，都是為了解決公司自行清算不能。公司法解釋二第7條和《最高人民法院關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》第7條規定，公司逾期不進行清算或拖延清算，若債權人未提起清算申請，股東可以提起強制清算申請。最高人民法院特別指出現行法律沒有規定對一定持股比例之下或一定持股時間以內的股東可以不履行清算義務，應該賦予任何股東提起強制清算的權利，股東的強制清算申請權不應當受持股比例的限制。這一規定以及規定背后的法理應可以適用于破產清算中，任一股東均可以并應當及時申請已解散的公司破產。

3.2.2股東可不經強制清算程序而直接申請破產清算

有觀點認為，在公司未自行清算的情況下，股東應先申請強制清算，若清算過程中發現公司資不抵債，再由清算組向法院申請破產清算。這種觀點本身是符合公司法及其司法解釋規定的，但若股東申請強制清算時就已有證據證明公司達到破產界限時，再嚴格適用這套程序便有僵化適法之嫌，也不符合立法原意。從強制清算和破產清算制度的設計目的來看，強制清算程序是以全額清償債務為前提的，而破產清算是因債務人資不抵債從而按照公平受償的原則清償債務。破產法第7條第3款“依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算”的“應當”既是對清算責任人的義務規定，也可以理解為債務人資不抵債時排除適用強制清算的程序要求。而且如果非要給股東申請破產清算設置一個強制清算的前置程序也是對司法資源的浪費，為簡化程序，節省司法資源與訴訟時間，更好地保障債權人的合法權益，應當明確當股東可不經強制清算程序而直接申請破產清算。而且根據最高人民法院的觀點，人民法院收到強制清算申請時就已有證據證明公司已經達到或極可能達到破產界限的，應駁回當事人申請，告知其另循破產途徑解決。

3.2.3不附條件地明確股東的破產申請權利與義務不會破壞公司的人合性基礎，也不會損害債權人的合法利益

保護有限責任公司的人合性基礎和債權人的合法權益是公司法、破產法的宗旨和目的。根據破產法第7條第3款規定，股東申請公司破產清算必須同時符合3個條件：公司已經解散、公司未成立清算組開始清算、公司資不抵債即已出現破產原因。在如此嚴格的條件限定下，不設持股比例、股東會決議等條件地明確股東的破產申請義務不會損害有限責任公司的人合性基礎，不會出現因為持有微小股權的股東隨意申請破產而給公司穩定經營造成破壞的情況。因為此時公司已經解散，人合性基礎已經喪失。尤其是在強制解散的場合，人民法院已經用生效判決否定了公司的人合性。若此時再考慮是否損害公司人合性，而不允許股東申請公司破產，顯然會與強制解散的判決發生沖突。此外，明確股東的破產申請義務也不會損害債權人的合法權益。對債權人而言，在債務人已經被解散又具備破產原因的情況下，最好的債權保護方式就是盡快啟動破產程序，在破產法的框架內公平受償，以避免出現債務人轉移財產、出資人侵吞財產等權益受損情形。

3.3明確股東的破產申請權利與義務具有比較法基礎

域外國家對破產申請主體的資格限制較少，除債權人、債務人外，具有類似債務人地位的準債務人，例如董事、理事、股東等也享有破產申請權。而且準債務人提出破產申請一般不需要理事會或董事會作出決議，也不需要以多數人提出，一個人就可以提出破產申請。在法定情況下，準債務人如違背義務，不依法提出破產申請，則給予法律處罰。

在日本，債務人“不能清償”或“資不抵債”時，除了債權人和債務人（《日本破產法》第18條第1款）以外，法人的理事、董事、有限責任公司的業務執行社員、清算人等都具有申請開始破產程序的權利（《日本破產法》第19條第1款、2款）。其中的清算人類似我國的清算組，由業務執行社員、章程規定的人、經半數社員同意確定的人員擔任（《日本公司法》第647條第1款），發現公司財產明顯不足以清償債務的，應及時申請開始破產程序，否則須對公司連帶承擔由此造成的損害賠償責任（《日本公司法》第652條）。在公司更生程序中，債務人有可能具備破產原因事實時，表決權占1/10以上的股東可以申請開始公司更生程序（《日本公司更生法》第17條第2款第2項）。

德國破產法規定，如果債務人是法人或無法律人格的公司，債務人代表機關的任何一員（董事、經營主管）、任何負個人責任的股東、公司已經清算時的任何清算人，都可以為債務人提出申請（《德國破產法》第15條第1款第1句）。德國破產法還規定了債務人一方的破產申請義務，如果法人機關違反它的申請義務，對于因此造成的損失，除債務人外，其他人也要以私人財產承擔責任。拖延申請的申請義務人還必須補償債權人的程序費用預付款或者自己支付預付款。

英國破產法規定，當公司無力清償債務，公司或董事、任何一個或多個債權人、一個或多個責任分攤人、已進入自愿清算階段的官方接管人等（1986年《英國破產法》第124條）。其中的責任分攤人包括公司過去和現在的股東，只要在提出申請前18個月中至少6個月持有該公司股份的股東即可申請清算令。

3.4司法實踐已有股東申請公司破產清算的先例

在援引破產法第7條第3款作出裁判的案例中，絕大部分都是清算組在強制清算或自行清算過程中發現資不抵債，然后申請法院進入破產程序的案例。但也有股東申請公司破產的先例。第一，廣州市中級人民法院作出的（2017）粵01破85-1號民事裁定。該案申請人廣州市東建實業集團有限公司系被申請人廣州市東建南洋經貿發展有限公司的股東之一，在公司已被吊銷營業執照且嚴重資不抵債的情況下，向法院提出的破產清算申請得到了廣州中院的支持。第二，徐根才所著《破產法實踐指南》記載的浙江省江山市人民法院受理的浙江天龍包裝材料有限公司破產清算案。該案申請人江山南方水泥有限公司系被申請人浙江天龍包裝材料有限公司的股東之一，在公司被強制解散又無資產可供分配的情況下，其提出的破產申請得到了法院支持。第三，北京市第二中級人民法院作出的（2014）二中破預初字第01348號民事裁定。該案申請人連云港如意集團股份有限公司系被申請人長江農業開發有限公司的股東之一，雖因不能提交資不抵債的相關證據而未被受理。但在該案中，裁定明確了“連云港公司系長江農業公司的股東之一，系長江農業公司的清算責任人”，肯定了申請人的主體資格。

3.5明確股東破產申請權利與義務是現實所需、共贏之舉

明確股東的破產申請義務除了有利于打破無人申請破產的“囚徒困境”，還有非常重大的現實意義，是共贏之舉。

3.5.1有利于保護中小投資者利益，優化和改善營商環境

優化和改善企業營商環境是當前民商事審判工作的重點所在。根據世界銀行每年發布的《營商環境報告》，“保護少數投資者”、“辦理破產”是其中兩項重要的考核指標，對少數投資者的司法保護程度越高、在企業治理中的權利越大，運行破產程序的時間越短、成本越低，則得分越高。而在大股東故意拖延申請破產清算的情況下，明確中小股東即少數投資者的破產申請權利和義務，可以有效地避免其繼續遭受“股東壓迫”，保護其投資權益。這也可以倒逼控股股東更加重視中小股東在公司經營管理中的作用，形成良性互動。而且不設其他條件和門檻地賦予中小股東破產申請權，也將極大地減少破產程序運行時間，節約訴訟成本，有助于優化和改善企業營商環境。

3.5.2有利于維護債權人合法權益，防范和化解債務風險

債務人的合法權益是破產法所關注的重點。對債權人合法權益的保護，就是使債務人以其最大的償還債務能力，最大限度地滿足債權人的利益。現實中的一些債務企業早已出現財務困難，喪失清償債務的能力，卻隱瞞債務或虛構債權，大肆舉債，導致債務規模越來越大，嚴重損害債權人合法權益。明確股東的破產申請義務與責任也可以督促股東及時申請企業破產清算，減少企業的債務規模，防范和化解債權人的債務風險，避免給債權人利益造成程度更為嚴重的損害。

3.5.3有利于處置“僵尸企業”，確保企業有序退出市場

在破產審判中運用法治手段化解產能過剩、淘汰“僵尸企業”是確保企業有序退出市場的重要方式，對促進供給側結構改革目的的實現有重要作用。相對于“僵尸企業”的龐大存量和巨額增量，全國法院受理的破產案件數量可謂“九牛一毛”。據媒體報道，2017年上半年全國各地工商部門吊銷企業45.6萬戶，而全國法院2017年審結的企業破產案僅有6257件。現實中很多企業被吊銷執照都是由于長期未開展經營甚至“人去樓空”。而明確股東尤其是中小股東的破產申請義務，無疑給處置“僵尸企業”提供了一個有力抓手和突破口，在大股東去向不明的情形下，通過督促小股東申請破產的方式推動破產程序的進行，從而確保企業有序地退出市場，為市場經濟運行創造良好的環境。

4規則：股東破產申請權利與義務的邊界

上文從法教義學的立場，對股東作為清算責任人的破產申請義務進行了解釋，明確了股東破產清算義務的理論可行性和現實必要性。為了保護中小投資者的合法利益，避免股東清算責任和破產申請義務的過分擴大，還需要對義務邊界進行討論。

如前所述，除非作為清算組成員，股東并不負擔執行具體清算事務的職責。根據公司法及其司法解釋的規定，股東作為清算義務人的主要義務在于認真保管公司主要財產、賬冊、重要文件等，公司出現解散事由后，及時選任清算組成員、啟動清算程序;公司未能在法定期限內成立清算組開始清算，債權人亦未申請清算的，則應積極向法院申請強制清算，若公司已達到破產界限的，還應當作為清算責任人向法院申請破產清算;清算組成立或管理人選定后，股東還應積極配合清算事宜。這些義務并不區分其所持股權的比例以及是否參與公司經營，不因不是實際控制人或者未實際參加公司經營管理而得以免除。但在把握這些清算義務和責任，認定股東應當對債權人的損失承擔賠償責任時，應當嚴格按照公司法解釋二第18條、第19條、第20條、第21條以及民法典的相關規定，做到以下四點：

第一，股東承擔賠償責任的前提是怠于履行清算義務，即可以作為卻不作為。如果股東已經積極履行了選任清算組成員、申請強制清算等義務，不能自行清算是公司實際控制人原因造成，并不存在故意拖延、據不配合清算等行為的，則不構成怠于履行清算義務。第二，缺少侵權行為與損害后果之間的因果關系可以阻卻股東的損害賠償責任。若股東本身就不掌握公司主要財產、賬冊、重要文件，也不存在破產公司財產、銷毀賬冊等行為，并沒有直接導致“無法進行清算”的后果，亦不承擔損害賠償責任。第三，股東可以提出訴訟時效抗辯。債權人對股東的損害賠償請求權仍屬于債權請求權的范疇，根據民法典的規定，可以適用3年的訴訟時效。根據公司法第183條規定，公司應當在法定的解散事由出現之日起十五日內成立清算組進行清算。股東提出時效抗辯的，應當自債權人知道或應當知道公司出現法定解散事由之日的第16日起算訴訟時效。第四，準確把握舉證責任的公平分配。股東對債權人造成的損害在性質上屬于過錯責任，按照侵權責任法的一般規定，權利人應當對構成侵權的行為、損害事實、因果關系和過錯要件承擔舉證責任。但因債權人通常對債務人的內部治理和經營管理并不了解，在某些場合適用過錯推定更具有合理性和公平性，例如在認定股東是否存在怠于履行清算義務的事實時，應由股東對自己積極履行清算義務的事實承擔舉證責任，否則就推定過錯的存在。

結合本文研究，現歸納提煉股東破產申請權利與義務的裁判規則如下：

第一條? 【股東的清算義務】有限責任公司的股東依法負有自行組織清算、申請強制清算和破產清算的義務，應當在公司出現法定的解散事由后積極履行清算義務，不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經營管理為由，免除清算義務。

第二條? 【強制清算與破產清算的銜接】有限責任公司已解散但未清算，且資產不足以清償債務，其股東有權依照《中華人民共和國企業破產法》第七條第三款規定申請公司破產清算。

股東依據相關規定申請強制清算，立案審查時就已有證據證明公司已經達到破產界限的，人民法院應當駁回股東的強制清算申請，告知其依照第一款規定申請破產清算。

第三條? 【有權提起破產清算的股東范圍】有限責任公司的股東依法申請破產清算的，不受持股比例和持續持股時間的限制。

第四條? 【破產申請書與證據】股東向人民法院提出破產申請，除應當提交《中華人民共和國企業破產法》第八條規定的破產申請書與證據以外，還應提交債務人已經發生解散事由以及對債務人享有股權的有關證據。

第五條? 【股東侵權訴訟的舉證責任】有限責任公司的股東怠于履行自行清算、強制清算或破產清算義務，債權人向股東主張侵權損害賠償的，股東應當就其積極履行清算義務的事實以及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。

第六條? 【股東侵權訴訟的訴訟時效】債權人因股東怠于履行清算義務而產生的賠償損失請求權的訴訟時效期間，從其知道或者應當知道公司出現法定解散事由之日的第16日起計算。

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作者簡介

江錚（1990.01—），男，湖南省醴陵市人，成都市雙流區四川大學法律（非法學）專業，碩士研究生。

四川大學? 四川? 成都? 610207