浮動抵押逸出擔保物權體系的理論證成

摘 要：具有擔保功能的權利，并非都是擔保物權。如果一項權利既不符合擔保物權的特征，亦有違物權法的基本原則，就不屬于擔保物權。對比浮動抵押與擔保物權的特征可以發現，浮動抵押有擔保功能但并非擔保物權。在民法典編纂背景下，宜將浮動抵押從擔保物權體系剔除。考察比較法資料，結合“charge”的詞源語義，遵循語言翻譯的忠實嚴謹原則，宜將“floating charge”譯為“浮動擔保”而非“浮動抵押”。至于浮動擔保何去何從，相對合理的方案是將其嵌入合同法域，規定于我國民法典合同編之“合同的擔保”章節，以此彰顯民法典的體系性與邏輯性。

關鍵詞：浮動抵押;擔保物權;民法典體系;優先權

中圖分類號：DF521 ?文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.01.06 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

《物權法》第181條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”由于該條使用了“抵押”“抵押權”“優先受償”等法律術語，且該條位于《物權法》第四編（擔保物權）第16章（抵押權）之中，加之，《物權法》第189條和第196條也對應地規定了抵押登記和抵押物“結晶”（crystallization），故理論與實務界通常將該條規定解釋為浮動抵押。學者一般也以此為基礎進行概念界定。①誠然，立法規定與法律解釋將浮動抵押引入我國擔保物權體系的用意已確定無疑，但學者針對《物權法》的前述規定褒貶不一，討論的焦點主要集中在六個方面：第一，抵押人的范圍應否僅限于特定主體;第二，抵押標的物應否包括不動產、應收賬款與知識產權;第三，抵押人正常經營活動的具體標準為何;第四，浮動抵押之限制性條款的法律效力如何認定;第五，浮動抵押接管人制度如何建構;第六，浮動抵押的效力順位如何設計。由此我們發現，受《物權法》浮動抵押條款的影響，學者研究的視角與觀察的問題雖有不同，但都將浮動抵押置于擔保物權體系之中。實際上，檢索我國物權法或擔保法教科書，浮動抵押屬于擔保物權，似乎已成學術社群的常識定論。但浮動抵押屬于擔保物權這一命題是否毋庸置疑，學者對此未予任何質疑。筆者擬通過法教義學方法從浮動抵押與擔保物權的特點、效力出發，試圖證成浮動抵押并非擔保物權，故在我國民法典編纂之際，相對合理的方案是將浮動抵押逸出擔保物權體系。需要說明的是，在對浮動抵押的特征、性質予以釋清之前，筆者在行文時將繼續沿用“浮動抵押”這一概念。

一、反躬自問：浮動抵押的獨特品格

概念的清晰與明確，體系的嚴格與嚴密，是現代理論科學發展的一大趨勢。只有概念清晰與明確，體系才能合理與嚴密。因此，欲討論浮動抵押與擔保物權的體系，首先需要對浮動抵押這一法律概念的基本特征進行科學界定。所謂特征（個性），指一事物之所以區別于他事物而獨有的特殊性質。因此，討論浮動抵押的特征，須滿足以下標準：該特征必須能夠使浮動抵押區別于其他事物且該特征為浮動抵押所獨有。就浮動抵押的特征，學界觀點莫衷一是，筆者擬從證偽與證立兩個維度來明晰浮動抵押的特征。

（一）對浮動抵押偽特征的駁斥

1.標的物僅限于動產非浮動抵押的特征

《物權法》第181條規定浮動抵押的標的物為生產設備、原材料、半成品、產品。有論者據此認為，標的物僅限于動產系浮動抵押制度的特征之一。筆者以為，浮動抵押的標的物為動產，僅是現象的描述，并非區別于其他擔保類型的本質特征。就此，且不說較之“遙遠”的動產質權，就連與之“緊鄰”的動產抵押權，亦可說明標的物僅限于動產并非浮動抵押的獨有特征。最為關鍵的是，若將標的物僅限于動產定為浮動抵押的特征，勢將與浮動抵押制度的現實構造不符。例如，英國法律中浮動抵押的標的物可以是動產，也可以是不動產。同樣，美國法律中浮動抵押的財產亦不限于動產，還包括知識產權、商譽等無形財產。的確，法律制度設計立基于一定經濟社會背景，民法教義亦有各自遵循的法律規范，但對某一制度特征的把握，切不可為“只言片語”所束縛，而應抓住其“最本源”的東西。個中緣由，猶如我們在界定自然人時，并不會將膚色作為其特征的道理一樣明白易懂。

2.抵押人限于特定主體非浮動抵押的特征

浮動抵押的主體范圍受有限制，為域外國家或地區立法中的通常做法。譬如，英國《公司法》規定浮動抵押人須為公司（company）;日本《企業擔保法》規定浮動抵押人只能是股份有限公司（株式會社）。但從歷史維度觀察，浮動抵押人的范圍呈現出擴大的趨勢，如美國《統一商法典》第9編（擔保交易）就規定，除公司外，合伙、個人等主體亦可成為浮動抵押人。是故，從浮動抵押發展趨勢角度講，浮動抵押人的主體將不斷擴大甚至不受限制，抵押人限于特定主體為浮動抵押的特征，亦無從談起。就我國浮動抵押制度而言，部分學者根據《物權法》第181條規定的浮動抵押人為“企業、個體工商戶、農業生產經營者”，就冒昧地認為抵押人特定為我國浮動抵押的特征之一。

筆者認為，上述觀點尚值商榷。一方面，特定主體不能為某種擔保類型的義務主體，并非僅限于浮動抵押制度具備的法政策傾向。如我國《擔保法》第8條規定：“國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”不難發現，浮動抵押人的主體范圍雖受有限制，但更多屬于立法政策考量，而非其獨有的、本質的、穩定的特點。另一方面，某種擔保類型的擔保人限于特定主體，亦非浮動抵押所特有，如見索即付擔保。見索即付擔保是指銀行應借款人請求開立的以貸款人為受益人的書面保證，只要貸款人向開證行提出付款的書面請求，銀行就應當向貸款人支付約定的金額。由是觀之，見索即付擔保的擔保人為銀行，也僅及于法律限定的主體。綜上，抵押人限于特定主體非浮動抵押的獨有特征。

3.抵押物的集合性非浮動抵押的特征

所謂抵押物的集合性，是指浮動抵押物并非單一財產，而系基于某一經營目的而結合的多項財產。從時間層面觀察，浮動抵押人是以現有或將有的財產設定抵押;從范圍層面審視，浮動抵押物的初始形態系企業全部或某類財產的集合物。結合我國《物權法》第181條，浮動抵押物即為生產設備、原材料、半成品、產品的全部或某類集合。基于集合物的基本性質，個別構成物之流轉、更替，不影響該集合物之質的規定性。因此，浮動抵押標的物雖為集合財產，但并不違反物權法“一物一權主義”。學者基于上述邏輯，擊鼓傳花式地認為抵押物的集合性為浮動抵押的特征之一。但現象不等于特征，特征并非現象的簡單描述。就前述觀點，以財團抵押舉例示之，抵押物的集合性為浮動抵押特征之一的命題不攻自破。財團抵押是以企業的特定財團為抵押物的抵押。不難發現，財團抵押的標的物亦具有集合性，因此，抵押標的物的集合性既非財團抵押的特征，亦非浮動抵押的特征。

有限不能證明無限。盡管科學規律不能證明，但可以通過反駁進行檢驗。筆者在前文正是通過證偽的方法指出，標的物僅限于動產、抵押人限于特定主體、抵押物具有集合性，并非浮動抵押的實質特征。下文將利用證立的方法詮釋浮動抵押的真正特征。

（二）對浮動抵押真品性的揭示

1.浮動抵押標的物具有浮動性

相對于固定抵押形態而言，浮動抵押標的物僅具有種類或范圍上的特定性。在浮動抵押“結晶”前，浮動抵押并非固定在特定動產之上，而是存續于抵押標的物范圍內的整個財產之上。是故，浮動抵押最本質的特征就在于抵押物的流動性。浮動抵押是一種如同云彩而浮動于隨時歸入合意確定之范圍的全部財產上的擔保。詳言之，在浮動抵押存續期間，由于生產經營活動照常進行，現有的財產將來不一定仍然有（“流出”），現無的財產將來可能擁有（“流入”）。此外，浮動抵押的標的物在形態上亦可發生變化，且浮動抵押當事人不須辦理任何變更手續而自動成為抵押的客體，如生產資本與貨幣資本的轉化。總之，浮動抵押的標的物具有可變性與浮動性。

2.抵押人對抵押標的物具有自由處分權

耶林有云：“目的是整個法律的創造者，沒有賦予法條一個目的，也就是賦予其來源一個實踐的動機，就沒有法條。”因此，解釋法律，必先了解法律所欲實現何種目的，以此為出發點，加以解釋，始能得其要領。自然，科學界定浮動抵押的法律特征，離不開對浮動抵押立法目的的探究。分析物權法立法背景資料可以發現，浮動抵押的最大優勢是在特別事由成就之前，抵押人可以在正常經營活動中占有、使用、處分其名下財產，浮動抵押權利人無權對抵押人的正常經營管理活動進行干預。

立法者正是基于該制度之優勢，實現企業資金融通與生產流通并舉的立法目的，從而在《物權法》中對浮動抵押予以肯認。由此可見，在浮動抵押存續期間，浮動抵押人為實現正常運營的經濟動因而處分抵押財產，無須征得債權人同意，抵押物的受讓人取得的動產亦不承受浮動抵押負擔。因此，抵押期間轉讓抵押財產，《物權法》第191條并不適用于浮動抵押，債權人對抵押財產亦無追及權。?”究其法理，浮動抵押在固定化之前，并非指向特定的財產，此時浮動抵押屬“休眠的擔保”（dormant security）。相反，若在浮動抵押合同中約定債權人對抵押物有追及權并且抵押人對抵押物僅有修繕的權利，此際，雖有浮動抵押之名，無浮動抵押之實，該抵押實為固定抵押（fixed charge）。

由此可見，抵押人對抵押物的自由處分權，實為區分浮動抵押與固定抵押的最本質特征。參見高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009年版，第451頁。也正因如此，債務人能夠靈活地運用資產，使得財產處于流動狀態，從而增加融資渠道和融資便利。當然，浮動抵押人在獲得資金支持，使自己的生產經營免受不利影響的同時，還須保全債權人的債權得以實現。是故，債務人對抵押物自由處分須以經營存續為目的。

3.特定事由的出現使浮動抵押轉化為固定抵押

上文已談及浮動抵押具有不特定性，抵押物形態變動不居，價值漂浮不定，使得浮動抵押的效力處于一種“懸浮狀態”（suspended）。

但債務人為債權人設定浮動抵押的目的，是為了保障債權人債權的實現，因此，在法定或約定的事由出現之際，債權人即可行使權利，將浮動抵押轉化為固定抵押。因此，將浮動抵押轉化為固定抵押的確定通知，乃浮動抵押權利人實現權利的必經程序，學者將這一過程稱為浮動抵押的固定化或結晶。此時，浮動抵押人對抵押物不再具有自由處分的權利，即使為正常經營活動需要也不可。當然，在浮動抵押權利人通知確定后，如果該浮動抵押已登記，第三人為善意且屬抵押人為正常經營活動而對抵押物進行的處分，此時浮動抵押權利人對轉讓物無追及權，第三人利益受到法律保護;相反，若抵押人對抵押物的處分行為雖為正常經營之需，但第三人具有主觀惡意，亦不值保護。除此之外，在浮動抵押權利人通知確定后，如果該浮動抵押未登記，第三人利益亦須保護，除非第三人具有主觀惡意。

綜上所述，浮動抵押的特征僅限于浮動抵押標的物具有浮動性、債務人對抵押標的物具有自由處分權、特定事由的出現使浮動抵押轉化為固定抵押三方面。不難發現，浮動抵押已在一定程度上突破了物權法的“一物一權原則”與“物權特定原則”。

二、貌合神離：浮動抵押與擔保物權之背離

在中國法律語境中，浮動抵押與擔保物權系種屬關系，是人所共知的常識，其根源在于浮動抵押與擔保物權具有外觀上的相似性。顧名思義，浮動抵押帶有“抵押”字樣，因此，立法將其歸納至擔保物權似乎名正言順。但筆者以為，這種觀點的邏輯猶如將“物上保證”歸入“保證”之范疇一樣，多少顯得有些淺俗粗暴。下文主要從浮動抵押與擔保物權“神異”這一維度，證成浮動抵押并非擔保物權。

（一）浮動抵押與擔保物權立法目的相錯

實踐證明，權利人所有之不動產、動產及權利，多系有機的配合，而在此配合之情形下，無論其使用價值或交換價值，均較其分別使用或交換時為高。因此，為了最大限度獲取融資并無礙企業（個人）永續經營和生產，立法者積極構建浮動抵押制度，以因應工商業、農業資金融通及動產用益之需要。要言之，根據物權法釋義書，我國設立浮動抵押主要是為了解決中小企業和農民融資難問題。由此可見，我國《物權法》視域下的浮動抵押制度，主要著眼點為債務人利益，功能在于融資。但將浮動抵押置于我國《物權法》擔保物權體系之中，根據當然解釋的方法，浮動抵押制度的立法著眼點應為債權人利益，功能在于債的保障。不難發現，浮動抵押的法律制度與立法目的實際上發生了錯位。詳言之，擔保物權是以確保債權的實現而設定的權利，其目的在于降低授信風險。擔保物權的目的性表明，具體擔保類型應將債權人利益置于首位。回到《物權法》相關浮動抵押條款可以發現，該制度主要是為了解決中小企業和農民貸款難問題，進而促進經濟的發展。綜上，浮動抵押的立法目的并非與擔保物權一致，立法者將其置于擔保物權之下，實為“合而不一”。

（二）浮動抵押與物權特定原則相異

作為物權法的基本原則，物權特定原則亦稱物權確定性原則，是指物權僅能成立于特定的物上，即物權的標的物必須是特定的、獨立的物。我國立法雖未明確規定物權特定原則，但根據《民法總則》第114條第2款、《物權法》第2條第3款的規定，“物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利”，其中，“特定的物”即為特定原則的體現。特定物是相對于不特定物而言的概念，是法律上已經能夠和其他物有確定區分的物。作為貫穿法律始終的基本精神和基本理念，物權特定原則理應適用于擔保物權。具體而言，擔保物權是以支配特定財產的價值為內容的權利，到期未實現債權，擔保物權人可基于支配效力，依自己的意思對擔保物權標的物進行管領處分。因此，物權特定原則系物權與債權的根本區別之一。

回到浮動抵押，在內容上以債務人現有以及將來所有的財產進行擔保，正如上文所述，浮動抵押標的物具有浮動性，且抵押人對抵押物有自由處分的權利。因此，浮動抵押實與物權特定原則相悖。雖然有學者為此辯護，認為抵押物的特定性表現為抵押實現時的特定性，只要在抵押實現時，抵押物為特定即可。并且，持“觀念一物論”的學者認為，特定的一物并非物理上的特定而系觀念上的特定。但是，物權特定主義是指直接支配特定財產的權利，而非僅指權利實現時財產特定。試想，就一般債權而言，債權人向債務人主張債權時，債務人的責任財產難道不特定嗎？更要緊的是，如果把將來的財產納入“觀念的一物”范疇，將使物權特定原則“名存實亡”，亦會使擔保物權變得“蒼白無力”。因此，浮動抵押與物權特定原則相異，非擔保物權之屬。

（三）浮動抵押與公示公信原則相悖

與債權相比，物權需要而且能夠公示，而債權一般不須或不能公示。物權公示的旨趣在于讓世人知道某物有沒有權利主體、主體是誰和權利狀態如何。因此，根據公示公信原則，權利人只有履行公示行為，方能產生權利人希冀的法律效果。為實現“靜態秩序，動態安全”的法律價值，物權變動須經登記或交付，否則不生物權效力，亦無對抗善意第三人之效力。質言之，欲發生物權效力，須有物權行為發生。

端視我國浮動抵押，其并無任何物權行為。根據《物權法》第180條與第188條之規定，以“生產設備、原材料、半成品、產品”抵押的，“抵押權”自抵押合同生效時設立;未經登記，不生對抗善意第三人之效。需要指出的是，此處提及的“生產設備、原材料、半成品、產品”系泛指抵押人現有的以及將有的財產，由此，浮動抵押當事人不可能在具體的抵押標的物上開展登記行為。當然，若真在某一抵押標的物上進行確定的浮動抵押登記，亦與該制度目的相異。除此之外，《物權法》第189條提及的浮動抵押登記實為對債務人就某物（或將來取得的某物）向債權人設立浮動抵押這一事實進行登記。

可以發現，浮動抵押登記的對象、內容實與擔保物權中的登記發生了偏離，前者更多是對抵押人的登記，而后者是對擔保物的登記。由此可知，即使對浮動抵押進行登記，亦不能使第三人知曉交易的標的物已負有“擔保物權”。因此，在浮動抵押場域下，善意取得制度亦無“用武之地”。那么，如何理解《物權法》第189條第1款提及的“未經登記，不得對抗善意第三人”呢？筆者以為，此處雖非善意取得制度的效力使然，但此為浮動抵押當事人在抵押人住所地市場監督管理部門辦理的登記，基于行政公信力而產生針對“非正常經營交易”行為人的對抗效力。

綜上所述，浮動抵押與物權法基本原則、物權法律效力、擔保物權的特點格格不入。因此，具有擔保功能的權利，并非等同于擔保物權。如果一項權利既不符合物權法的基本原則，亦不符合擔保物權的特征，還稱其為擔保物權，實有強詞奪理之嫌。

三、端本正源：浮動抵押法律效力的理論突圍

在證成浮動抵押并非擔保物權的同時，需要釋疑的是，既然浮動抵押并非擔保物權，那么，設有浮動抵押的債權，與一般債權相比又有何差異？同時，如何解釋浮動抵押權利人相較于一般債權人的優先受償權？對此，無疑需要對浮動抵押的法律效力進行檢視。

（一）對浮動抵押財產部分繼受人享有對抗權

債務人責任財產為債權人債權之總擔保。若債務人消極使財產流失或積極與第三人耗損財產，債權人的債權自有不獲清償之虞。故法律賦予債權人代位權與撤銷權，以保全其債權之實現。其中，債權人撤銷權是指債權人就債務人放棄債權、無償轉讓財產、以明顯不合理低價轉讓財產等危害債權實現的行為，有權請求人民法院撤銷該行為的權利。可以想見，債權人撤銷權在一定程度上可以有效阻卻債務人不正當減少積極財產或增加消極財產，以保障債權得以完滿實現。但為了避免過分干擾債務人的行為自由，債權人撤銷權的成立在構成要件上較為嚴苛，如客觀上須有詐害行為的存在，并導致債務人因此陷于無資力，且主觀上債務人與受讓人行為時明知行為之結果將有害債權人之債權清償。由是，囿于舉證責任的困厄，實踐中單純地仰賴債權人撤銷權，事實上很難有效阻遏債務人責任財產非正常減少情事的發生。相反，除受“買受人保護規則”對抗外，對浮動抵押權利人并不需要滿足嚴苛的構成要件而達至債權人撤銷權之法效，即浮動抵押權利人對浮動抵押財產部分繼受人享有對抗權，債務人處分浮動抵押財產并不會對債權人債權之清償造成實質影響。

申言之，浮動抵押雖未限制債務人對浮動抵押財產的處分行為，但其自由處分以“正常經營活動”為限，因此，當出現債務人放棄浮動抵押財產合同價款、無償轉讓浮動抵押財產、以明顯不合理低價轉讓浮動抵押財產等情事時，浮動抵押財產繼受人并不能對抗浮動抵押權利人就該財產主張優先受償權。與債權人撤銷權相較，浮動抵押權利人并不需要舉證證明債務人之處分行為客觀上詐害債權并致債務人陷于無資力，同時無須證明債務人與受讓人行為時主觀上具有惡意，此外，浮動抵押權利人對抗浮動抵押財產繼受人，無須通過訴訟請求人民法院撤銷，而系當然享有對抗效力。不僅如此，即便債務人處分浮動抵押財產乃“正常經營活動”范疇，若繼受人未支付合理價款或未取得（通過交付）浮動抵押財產，在浮動抵押“結晶”時，浮動抵押權利人仍可對抗繼受人，而就浮動抵押財產優先受償。由此可見，浮動抵押制度相較于債權人撤銷權制度，不僅在行權成本方面更為經濟，而且在保護強度方面更有益于債權人債權之清償。如此，在已有保證制度存續的法律體系下，即便證成浮動抵押非擔保物權之屬，債權人對浮動抵押財產部分繼受人享有的對抗權，亦足以證明浮動抵押獨具的優勢。

（二）對債務人之浮動抵押財產享有優先受償權

誠如筆者業已表明的觀點，非因債務人正常經營交易行為而繼受浮動抵押財產之繼受人，受浮動抵押權利人之對抗。此際，債權人有權就浮動抵押財產優先受償。但需要增信釋疑的是，既然浮動抵押并非擔保物權，為何浮動抵押權利人對債務人之浮動抵押財產享有優先受償權？筆者認為，浮動抵押優先受償效力之法理根據有二：一方面，優先受償效力并非擔保物權獨具之法效。誠然，擔保物權具有優先受償效力，但該效力并非擔保物權區別于其他民事權利之核心標準，如在破產清算程序中，破產費用并非具有擔保物權之債權，然而根據《破產法》第113條之規定，其與公益債務一道居于第一清償順位。另一方面，法律賦予某項權利優先效力并非完全基于法律邏輯，某些時候乃出于立法政策考量。檢討現行法中的優先權制度，如《公司法》第71條規定的有限公司股東優先購買權、《合同法》第230條規定的承租人優先購買權以及《合同法》第286條規定的建設工程價款優先權，均非物權，但法律仍賦予相應的優先權效力，莫不因為制度背后承載的特別立法政策。申言之，股東優先購買權主要是對有限公司人合性的考量，承租人優先購買權在于穩定既已建立的社會生活秩序，建設工程價款優先權著重對勞動者生存利益的保護。同樣，浮動抵押的優先受償效力，也是出于特別立法政策考量之結果。

如前文所陳，浮動抵押是為了實現資金融通與生產流通并舉之目的，從而解決中小企業和農民融資難、融資貴之現實問題。賦予浮動抵押權利人優先受償權，正是考量這一立法政策之結果。基于一般法理，利益的法律表達方式并非僅限于權利路徑。從表面來看，是對債務人苛以更重的法律義務，實則是從義務層面進一步賦予中小企業和農民更多權益，以促成其進一步發展。試想，如果債權人不能就浮動抵押財產優先受償，資金又怎會流向中小企業和農民手中，資金融通與生產流通并舉之目的又如何實現？

此外，需要廓清浮動抵押與抵押權、質權等擔保物權發生沖突時的清償順位問題。根據《物權法》第189條第1款之規定，未登記之浮動抵押權利人僅能在第三人具有惡意時，就浮動抵押財產享有優先受償權。此時，浮動抵押權利人的受償順位滯后于抵押權、質權等擔保物權。問題的關鍵在于，經登記的浮動抵押與抵押權、質權等擔保物權發生沖突時，何者優先受到清償？對此，根據“舉重以明輕”的當然解釋原理，即便浮動抵押已經登記，尚不可對抗正常經營活動中的第三人，那么因正常經營活動而創設的抵押權、質權等擔保物權，效力上顯然優先于浮動抵押權利，設定時間在此不問。與之相伴，非因正常經營活動而在浮動抵押期間創設的抵押權、質權等擔保物權，同樣根據“舉重以明輕”的當然解釋原理，非因正常經營活動而繼受浮動抵押財產的繼受人尚且受到浮動抵押權利人的對抗，非因正常經營活動而在浮動抵押期間創設的抵押權、質權等擔保物權當然滯后于浮動抵押權。

綜上所述，浮動抵押雖非擔保物權，并不代表浮動抵押之于債權人與一般債權無異。同時，肯認浮動抵押的優先受償權，并非擔保物權的法律效力使然，而系解決中小企業和農民融資難、融資貴之現實難題的立法政策考量。因此，浮動抵押并非擔保物權，相對合理的方案是將其“驅逐”出擔保物權體系。

四、棄舊圖新：浮動抵押逸出擔保物權體系的立法思路

誠然，浮動抵押既不符合擔保物權的特征，亦有違物權法的基本原則，其并非擔保物權。但是，在浮動抵押隸屬擔保物權體系已經成為我國既有“立法慣例”的現實境遇下，欲進一步證成“浮動抵押應逸出擔保物權體系”，還需要明示浮動抵押置于擔保物權體系的弊病，并指明浮動抵押在即將頒行的民法典中的體系安排。

（一）將浮動抵押置于擔保物權章節有悖民法典形式理性

法律有實質以及形體兩種元素。法律實質雖善良，但其形體若不完美，則猶如“多病的才子”。上文既已證成浮動抵押非擔保物權，則在立法中將浮動抵押置于擔保物權章節，必然欠缺合理性。筆者以為，“法治是治國之重器，良法是善治之前提”，欲實現國家治理體系和治理能力現代化，可靠保障是走良法善治之路。然而，要實現這一形態的法治，首要前提是構建形式科學、結構嚴謹、內部和諧的良法。具體而言，對待我國民法典編纂，立法者應做到科學立法，遵循提取“公因式”的立法體例，構建符合形式邏輯理性的私法規則體系。正如德國學者維亞克爾所言，“法典化并非匯集、匯編、改進或重整現有的法律，而是在于通過新的體系化的和創造性的法律來構建一個更好的社會。”轉引自王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2012年版，第1頁。概言之，每種法律必然屬于一種法律體系。體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的“民法典”，只能被稱為“民事法律的匯編”，而不能被稱為民法典。反觀浮動抵押，若在明知其并非擔保物權的情況下，仍將其嵌入擔保物權體系，實為張冠李戴。在立法體例上，將破壞潘德克頓體系的邏輯嚴密性;在立法原則上，將與我國科學立法原則相抵牾;在實施效果上，將給人們傳遞一個錯誤信息，即浮動抵押為擔保物權。因此，浮動抵押逸出擔保物權體系，既具備合理性亦合乎必要性。

（二）浮動抵押宜嵌入合同編

浮動抵押逸出擔保物權之列，又將何去何從？筆者以為，在民法典分編未獨立設置擔保編的背景下，將浮動抵押納入民法典合同編，具有相對合理性。

首先，將浮動抵押置于合同編合乎法律邏輯。債具有動態性，債之擔保乃債的關系重要一環。浮動抵押與債權具有天然的聯系，擔保債權實現系其制度功能之一。需要究問的是，肯認浮動抵押債之擔保功能，是否意味著浮動抵押乃人的擔保或物的擔保？的確，人的擔保與物的擔保乃債之擔保的一對范疇，但債之擔保有廣義與狹義之分。其中，廣義上的債之擔保并不局限于人的擔保與物的擔保，還包括債的保全、信用證、并存的債務承擔等。由此可見，債之擔保類型具有開放性，言明浮動抵押債之擔保功能，并非一定要將其與人的擔保抑或物的擔保相映射。事實上，浮動抵押既非指以第三人信用以及全部財產作為債權實現的人的擔保，又非指在特定財產上依法設定的物的擔保，而是與人的擔保、物的擔保并列的、獨立的擔保類型。一方面，與預告登記制度阻卻創設新的物權類似，浮動抵押具有阻卻債務人基于非正常經營過程而處分浮動抵押財產之功能，從而確保債務人部分責任財產免于非正常減少之危險。另一方面，與建設工程價款優先權的建構邏輯類似，債權人就浮動抵押財產優先受償的法理根據并非擔保物權法效之當然結果，而系基于特別立法政策（引導資金流向中小企業和農民手中）之法律照顧。

其次，將浮動抵押置于合同編合乎科學立法精神。從承租人優先購買權以及建設工程價款優先權等特別優先權制度可以看出，合同編規定優先權已非新創。在某種程度上，將具有優先權的浮動抵押置于合同編，合乎立法先例。況且，浮動抵押涉及的第三人多為債務人之交易相對人，將浮動抵押置于合同編更能兼顧債之相關制度，由此可以有效避免法律體系的邏輯紊亂。

最后，將浮動抵押置于合同編更有助于司法適用。一個具體案件發生，法律人根據專業知識，第一步就是辨明請求權的基礎或可罰性的基礎。一方面，將浮動抵押置于合同編，對于法官將往往涉及大量債之交易關系的案件事實與相關法律規范準確涵射（subsumtion）更有助益。另一方面，將浮動抵押置于合同編在立法指向上更為明確，使民眾能夠更為清晰地認識到浮動抵押并非擔保物權。因此，將浮動抵押置于合同編具有正當性。

那么，浮動抵押應具體規定在合同編之何處呢？筆者以為，債之擔保乃債的關系中重要一環，為豐潤債權制度的體系性與邏輯性，民法典合同編宜在第一分編（通則）第四章（合同的履行）之后增設一章（合同的擔保）：一方面，可以很好地為浮動抵押找到安身之處，將浮動抵押規定在“合同的擔保”章節之下;另一方面，可以為新型擔保騰出一定的規范與解釋空間。綜上所述，將浮動抵押納入民法典合同編，有著邏輯上的合理性、立法上的科學性和適用上的便利性。

（三）浮動抵押宜更名為浮動擔保

上文已經證成浮動抵押宜嵌入民法典合同編，然浮動抵押基于其“抵押”字樣，將其一成不變地嵌入債權體系，又顯得有些不倫不類。因此，為避免滋生“合同編規定抵押”之虞，筆者建議將浮動抵押更名為浮動擔保，以避免給人們產生錯誤導向。就浮動式財團抵押究竟稱為浮動抵押抑或浮動擔保，在該制度制定之初就存有爭議。一種觀點認為，英國的floating charge制度既可譯成浮動抵押，又可稱為企業擔保、浮動擔保、浮動債務負擔或浮動財產負擔。第二種觀點認為，floating charge制度宜譯為浮動擔保、流動擔保或企業浮動資產擔保權，持該觀點的主要為我國臺灣地區部分學者，從我國臺灣地區“企業擔保法（草案）”第3條第4項即可窺見一斑。第三種觀點即通說認為，floating charge制度系抵押的屬概念，而擔保乃抵押的種概念，基于種屬關系，稱之為浮動抵押更顯科學。

從詞源角度出發，高圣平教授認為，英國法中“charge”一詞與大陸法系的抵押（權）相似，意指既不移轉擔保物的占有，又不轉移擔保物所有權的物上擔保，故將之稱為“抵押”最佳。查法律詞典，“charge”并無“抵押”之意，與之意思相近的表述為“擔保、負擔”;再查“floating charge”，其譯文為“浮動擔保”。此外，考察比較法資料，floating charge制度在英國法中有另外兩種用法：floating security、floating mortgage，只是以floating charge最為常見，美國法以floating lien稱之。不難發現，floating security、floating mortgage、floating lien的用法更能印證floating charge被稱為“浮動擔保”的準確性。因此，正如美國翻譯學家尤金·A·奈達所言，“翻譯即譯義”，根據翻譯的忠實嚴謹原則，floating charge制度在我國宜稱為浮動擔保。至于第三種觀點即譯作浮動擔保會破壞概念的種屬關系，筆者以為該理由不足以支撐其結論。類似地，公司分為有限責任公司與股份有限公司，稱謂上未避諱“公司”字樣，但從來都沒有人認為這種稱謂會破壞公司分類上的種屬關系。總括上述，將浮動抵押納入合同編時應將“浮動抵押”更名為“浮動擔保”。

五、結語

一種制度如果不受到批判，就無法得到改進;任何東西如果永遠不去找出毛病，那就永遠無法改正。特征是一事物區別于他事物的獨有特性，浮動抵押的特征體現為浮動抵押標的物具有浮動性、債務人對抵押標的物具有自由處分權、特定事由的出現使浮動抵押轉化為固定抵押。由是觀之，浮動抵押與物權特定相異，與擔保物權立法目的相錯，且浮動抵押制度缺乏物權公示行為。概言之，浮動抵押并非擔保物權。在浮動抵押未登記時，浮動抵押與一般債權無異，僅能對抗惡意第三人;在浮動抵押已登記時，浮動抵押權利人除可對抗惡意第三人外，基于制度存續價值與特定的立法政策，還可以對抗非正常經營活動情形下的善意第三人。因此，浮動抵押宜逸出擔保物權體系。至于浮動抵押何去何從，相對合理的方案是將浮動抵押更名為浮動擔保，使之嵌入合同編，具體規定于未來民法典合同編下“合同的擔保”章節。這一方案，可彰顯民法典的體系性與邏輯性。

The Theoretical Proof of Excluding the Floating Charge from the

System of the Security Interest

HOU Guoyue

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）Abstract：

Not all rights with the function of security belong to the security interest. A right does not belong to the security interest in the event that it does not conform to the characteristics of the security interest and violates the basic principles of the Property Law. Comparing the characteristics of the floating charge with the security interest， it is obvious that although the former has the security function， it does not belong to the security interest. In the context of the codification of the Civil Code， it is advisable to exclude the floating charge from the system of the security interest. Under the condition of researching information of the comparative law， combining with the etymology and semantics of “charge”， and abiding by the principle of faithfulness and rigor in language translation， it is favorable to translate “floating charge” as “浮動擔保” rather than “浮動抵押”. As for the floating charge， the relatively reasonable program is to absorb it in the field of the Contract Law， and to provide it in the chapter of “Guarantee of Contract” under the contract part of the Civil Code， so as to demonstrate the Civil Code being systematical and logical.

Key Words： floating charge; security interest; the system of the civil code; the priority

本文責任編輯：邵 海

收稿日期：2019-10-20

基金項目：司法部2018年度國家法治與法學理論研究項目專項任務課題“鄉村振興戰略實施中法治保障問題研究”（18SFB5012）

作者簡介：

侯國躍（1974），男，四川廣元人，西南政法大學民商法學院教授，博士生導師，西南政法大學最高人民法院應用法學研究基地副主任，重慶仲裁委員會仲裁員，法學博士。

致謝：西南政法大學民商法學院博士研究生劉玖林同學在本文資料收集、文獻整理、文稿校對、文字修改等方面付出了辛勤勞動，在此謹致謝意！

① 如高圣平教授認為，浮動抵押是指企業、個體工商戶、農業生產經營者以其現有和將有的生產設備、原材料、半成品、產品設定抵押，抵押人在正常經營活動中可自由處分其抵押財產，在發生法定或約定事由時，抵押財產得以確定，抵押權人就此確定的抵押財產優先受償的一種特殊抵押。參見高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009年版，第449頁。