涉外貼牌加工與商標性使用

【摘要】國內第？起涉外貼牌牌加工商標侵權訴訟案以來，理論界圍繞涉外貼牌牌加工中商標使用問題展開了如火如荼的討論，司法實踐中，不同法院對涉外貼牌加工中商標使用行為的態度莫衷？是，據此，該文通過對商標使用構成要素的剖析，論證涉外貼牌加工中商標貼附行為構成商標使用。

【關鍵詞】涉外貼牌加工 商標使用 識別來源

目前涉外貼牌加工業務已成為我國大部分外貿加工企業生存和發展的基礎，對我國經濟貿易的發展起到了顯著的推進作用，對產品創新、新型技術引進、解決就業問題、調整社會結構、經濟發展及國家富強安定等多方面起到了至關重要的積極作用。然而，國內代工廠在代工過程中需要對產品進行商標標注，即貼牌加工，因此，當出現所標注的商標在國內歸屬第三方商標權人所有的情形時，就會涉及到商標侵權問題。

一、涉外貼牌加工與商標性使用

商標性使用是商標侵權的先決條件幾近達成共識，涉外貼牌加工是否屬于商標法上的“使用”是該類案件一直爭執不休的首要問題，作為整個理論鏈條的起 始點，明晰該法律概念的準確涵義是十分必要。商標性使用與一般意義上的使用不同，按照《商標法》第48條的規定，商標的使用應當滿足兩個條件：首先是在商業活動中的使用;其次應當是用于識別商品來源的使用;然而法律在細化條件 時卻又缺乏明確的解釋和界定，理論爭議則體現于對條文的不同理解。

二、商標性使用要求在商業活動中使用

學界及實務界針對“商業活動中使用”這一構成要件的探究較少，幾已達成共識認為涉外貼牌屬于商業活動，唯有早期張玉敏學者認為：“涉外定牌加工中受托方 給付成品所獲得的對價，并非定做物的價金，而是其生產成本及加工費的總和， 因此認為這只一種勞務輸出而非商品買賣，貼牌不具有營利目的，也不是商業活動中的使用。顯然，此種觀點誤解了商業活動的內涵，對此筆者不再展開贅述。

三、商標性使用中“用于識別來源的使用”屬于客觀行為

學界及實務界針對“用于識別來源的使用”這一構成要件的理解爭議較大，形成了兩派針鋒相對的意見。相當部分學者認為“用于識別來源的使用”要求已實際發揮識別來源的作用， 因此，必須已進入流通領域，并且基于地域性，識別的主體限于我國消費者。例如，孔祥俊學者提出：“倘若認為貼牌產品全部予以出口而未在境內銷售從而沒有損害到境內注冊商標所有人的利益，便可援引商標法第四十八條有關“用于識別商品來源的行為”規定，據此認定“貼牌”并未落入該條款的規制范圍。司法實踐中，最高院在 2015 年判決的 “PRETUL”案和2017年 “東風”案的裁判中也持類似觀點。另一部分學者認為“用于識別來源的使用”，并非是針對使用結果的規定，實屬客觀行為。例如，張偉君學者認為：“通過對第四十八條“商標的使用”定義條款由來和含義的分析，該條款的適用應該回歸其本義（使用商標的行為），在全部用于出口的商品上使用涉案商標，也不會導致一個本身具有識別能力的商標轉變成為一個不具有識別能力的標識;即使在出口商品上使用涉案商標不會導致相關公眾混淆，也無法得出這個商標不具有識別功能的結論。最高院在2019年判決的HONGDAKIT”案中否認了之前 “PRETUL”案、“東風”案的裁判思維，認為商標使用行為是一種客觀行為，通常包括許多環節，如物理貼附、市場流通等等，是否構成商標法意義上的“商標的使用”應當依據商標法作出整體一致解釋，不應該割裂一個行為而只看某個環節，要防止以單一環節遮蔽行為過程要克服以單一側面代替行為整體。

針對對“用于識別來源的使用”這一構成要件的理解，筆者不認同“用于識別來源的使用”要求已實際發揮識別來源的作用，首先若支持此種觀點，會變相放縱商標侵權行為。因為，在部分商標侵權案件中，行政執法機關在侵權貨物未實際流入市場前就進行了相關查處，若要求侵權貨物已實際發揮識別來源的作用來認定其構成“商標性使用”，等同于否定行政執法機關提前查出侵權貨物的合法性;其次，商標法中“用于識別來源的使用”，并非是針對使用結果的規定，因為對于使用結果而言更多是混淆可能性所考慮的，若在商標使用中就將使用結果考慮在內，實際上架空了混淆可能性這一商標侵權判斷要素，顛覆了商標侵權的體系，實不可取;最后，“商標性使用”更多而言是對于商品的生產者的角度而言，“用于識別商品來源”的正確理解是“用于指示商品來源”（美國商標法就是這樣來定義商標的）或者“以便消費者識別商品來源”。綜上所述，筆者認為“用于識別來源的使用”，并非是針對使用結果的規定，實屬客觀行為，只要將商標貼附于產品之上，商標使用行為即已完成。

四、結語

我國對于涉外貼牌加工中商標使用問題的研究曠日持久，筆者通過對商標使用兩種構成要素的解讀，認為涉外貼牌加工中商標貼附行為構成商標法意義上的使用，司法實踐中，否認涉外貼牌加工中商標貼附行為構成商標法意義上的使用的觀點仍占據主流，但隨著最高院態度的轉變，筆者相信這一問題最終能撥開云霧見天明。

參考文獻：

[1]曹佳音.我國商標法中“商標使用”概念辨析——以貼牌加工為線索[J].北方法學，2016.

[2]張德芬.商標侵權中“使用”的含義[J].知識產權，2014.

作者簡介：盧鑫（1995-），男，浙江東陽人，上海大學法學院2017級知識產權法專業碩士研究生，研究方向：民商法、知識產權法。