論行政訴訟適用民事訴訟規(guī)則的現(xiàn)狀及困境

【摘要】《行政訴訟法》在1989年通過伊始，由于其發(fā)展理論體系的滯后性，必須借助民事訴訟的相關(guān)制度規(guī)定才能推進(jìn)行政訴訟的發(fā)展。而在20多年后的今天，《行政訴訟法》在20多年的實(shí)踐中已經(jīng)取得長足的進(jìn)步，雖然不可避免的仍需要借鑒民事訴訟的優(yōu)勢，但在把握優(yōu)勢的同時應(yīng)把握好從概括適用到具體使用的方向轉(zhuǎn)變，并且注意避免行政訴訟程序法的“民訴化“傾向。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟 民事訴訟規(guī)則 適用 準(zhǔn)用規(guī)則

一、行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟規(guī)則的歷史變遷

（一）“被動參照”模式的初步實(shí)踐

在第一部《行政訴訟法》出臺之前，行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟規(guī)則的規(guī)定就已經(jīng)存在，并且是實(shí)踐中的慣常做法。當(dāng)時的立法者出于“對于民事訴訟和行政訴訟共通的問題，不必另外在《行政訴訟法》中贅述。因此，行政訴訟法對于《民事訴訟法》中已有的規(guī)定直接進(jìn)行適用，在我國的《行政訴訟法》頒布之前就已經(jīng)建立這樣的準(zhǔn)用制度。

然而，該制度卻在《行政訴訟法》頒布的半年之后被廢止，因此，行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟法的適用制度并未真正建立。

（二）“被動參照”模式的建立

1991年出臺的《民事訴訟法》沒有就行政訴訟法的相關(guān)準(zhǔn)用問題進(jìn)行規(guī)定。而《行政訴訟法》由于剛剛出臺，立法基礎(chǔ)比較薄弱，為了解決審判實(shí)踐中遇到的現(xiàn)實(shí)問題，最高院在隨后就出臺了相應(yīng)的司法解釋將行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟法的規(guī)定制度化。2000年最高院出臺的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（簡稱“2000年司法解釋）第九十七條規(guī)定：人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。這一規(guī)定象征性的成為了行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟“基石性條款”。

（三）“被動參照”模式的正式形成

根據(jù)2017年6月27日新修的《行政訴訟法》第一百零一條的規(guī)定：人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達(dá)、財產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。

該款沿襲了2014年通過的《行政訴訟法》的規(guī)定，在2000年解釋的基礎(chǔ)上，增加了行政訴訟參照民事訴訟法概括適用的方面。“被動參照”模式的正式形成。

上述三個司法解釋確立的準(zhǔn)用模式，總結(jié)下面兩點(diǎn)現(xiàn)今適用的特點(diǎn)：第一點(diǎn)，屬于概括的適用而非具體的適用，即僅概括的指出是適用民事訴訟的相關(guān)規(guī)定，是哪一部分的具體條文并沒有進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定;第二點(diǎn)，可準(zhǔn)用的范圍僅局限于官方給出的“《民事訴訟法》”。

二、行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟規(guī)則現(xiàn)行模式之評析

2017年剛修訂《行政訴訟法》的101條并沒有完全照搬域外相關(guān)的法律準(zhǔn)用的規(guī)定。法條列舉的適用民事訴訟規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)包括三個方面：一是共同的“板塊”規(guī)定，如期間、送達(dá)、財產(chǎn)保全、簡易程序和執(zhí)行等;二是重要的程序的規(guī)定，如中止、終結(jié)訴訟;三是實(shí)踐中爭議能夠較大的程序——檢查監(jiān)督程序。

與之前的司法解釋相比，新《行政訴訟法》的此條規(guī)定其中的問題主要包括為以下方面：

（1）新修訂的《行政訴訟法》第101條的規(guī)定僅部分的指向了《民事訴訟法》的具體條文，大部分指向引用的相關(guān)章節(jié);即使指向的是具體條文，也需要審判機(jī)關(guān)在作出進(jìn)一步的區(qū)分之后才能夠確定具體應(yīng)適用的條款。如《民事訴訟法》151條規(guī)定有四款終結(jié)訴訟的情形，只有第1款“原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的”能夠準(zhǔn)用，其余三款均不能準(zhǔn)用。

（2）本條中的“等”字，官方釋義認(rèn)為“民事訴訟法有規(guī)定，但本法沒有規(guī)定，本條也未列舉的訴訟制度，只要符合行政訴訟性質(zhì)的，也適用于行政訴訟”。 由此我們可以看出，參照適用的法條規(guī)定實(shí)則屬于不完全列舉式規(guī)定，實(shí)際上行政訴訟上需要準(zhǔn)用民事訴訟規(guī)范的內(nèi)容在目前看來是不確定的。因此，此后立法的參照模式仍未走出概括適用的界限，對法官在審理行政案件時的“適法難”并沒有實(shí)質(zhì)性的幫助。

三、對于行政訴訟適用民事訴訟規(guī)則存在問題的解決對策

如何在準(zhǔn)用的方式上實(shí)現(xiàn)《行政訴訟法》從概括適用到具體準(zhǔn)用的方向轉(zhuǎn)變，并且要避免行政訴訟法過度的民事訴訟化即一律的照搬照抄。對于，我們的相關(guān)部門應(yīng)從以下方面著手進(jìn)行進(jìn)一步針對性修正：

第一， 應(yīng)出臺專門的行政訴訟適用民事訴訟法的司法解釋，由最高人民法院制定，在目前已經(jīng)掌握到的可準(zhǔn)用的《民事訴訟法》條文中，選擇相應(yīng)的法條作出具體到條、款、項的一一列明;同時，應(yīng)嚴(yán)格注意法條的語言規(guī)范，將“（適用）······之規(guī)定的表述變更為準(zhǔn)用（參照）······之規(guī)定。”

第二， 應(yīng)對現(xiàn)行的《行政訴訟法》第101條做出擴(kuò)大解釋，將局限于參照適用的《中華人民共和國民事訴訟法》擴(kuò)大解釋為參照適用“《民事訴訟法》以及相關(guān)的民事訴訟規(guī)定，”將和民事訴訟法相關(guān)的條文都納入到參照適用的范圍內(nèi)。并需要對這些規(guī)定的適用順序進(jìn)行位階上的區(qū)分。

另外，對于除了《中華人民共和國民事訴訟法》之外的民事相關(guān)規(guī)則，可以不采用明確列舉方式，而沿用之前的概括列舉的方式，包括法官其自由裁量權(quán)的運(yùn)用。

第三， 剛剛出臺的新行政訴訟法解釋雖然其內(nèi)容比較完備，但仍有其不足之處。對于行政訴訟與民事訴訟的根本不同之處，此次的修訂并未對其進(jìn)行重點(diǎn)規(guī)范。對于已作出規(guī)定的民事訴訟規(guī)則且符合行政訴訟性質(zhì)，行訴解釋確實(shí)無必要對其進(jìn)行重復(fù)贅述。但對于不同之處，在日后的司法解釋修法時可以做出重點(diǎn)區(qū)分。

四、結(jié)語

容許行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟法既有其現(xiàn)實(shí)的必要性，又有理論上的可行性。 域外大陸法系的長期實(shí)踐表明，準(zhǔn)用性規(guī)則的適用不僅可以來經(jīng)濟(jì)立法、司法，而且合理適當(dāng)不會產(chǎn)生司法審判適用法律的混亂。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒德國的相關(guān)規(guī)定，盡快出臺專門的司法解釋針對準(zhǔn)用民事訴訟法的情形進(jìn)行具體的列明，保證法官在審判行政案件時適用法律時更好的把握住行政訴訟法和民事訴訟法的界限，有條不紊的解決行政爭議。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉連泰：民事訴訟規(guī)則在行政訴訟中的 運(yùn)用及其限度 [J] .甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2009.

[2]黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法 [M] .法律出版社2007.

作者簡介：丁婷婷（1994-），女，安徽馬鞍山人，上海大學(xué)法學(xué)院2017級憲法與行政法專業(yè)碩士研究生，研究方向：憲法與行政法。