不能犯問題研究

【摘要】不能犯理論起源于19世紀的德國，后又發展到了日本，我國傳統理論起初對其研究甚少，但由于近些年來收到德日刑法三階層在我國的興起和影響，我國開始了對不能犯理論的關注和研究。不能犯又稱為不能未遂，其大意是指行為人在某些錯誤認識的情況下實施了犯罪不可能為之的情況本文以解決不能犯與未遂犯的區分問題作為核心，從不能犯理論的界定、學說和分類等相關內容出發對不能犯理論進行探討，具體分為以下幾個部分。首先，由于不能犯理論的發源地在德國，近年來國內關于不能犯理論的研究熱潮很大程度上也是受到了來自德日學說的影響，因此需要對國外的不能犯理論進行界定;其次，不同的理論背后必定有不同的理論支撐，通過對不能犯的概念和理論學說做比較研究。再次，分析我國不能犯的現狀并對關于不能犯的處罰性討論，就是為了劃分罪與非罪的界限，不能犯到底可不可罰。筆者認為不能犯本身就是不可罰的行為，之所以稱之為不可罰的不能犯，只是為了強調其不可罰性，并不意味著還有可罰的不能犯。最后，對不能犯理論展開討論哪些不能犯可罰哪些不可罰。

【關鍵詞】不能犯 未遂犯 ?可罰性

一、不能犯概念的界定之比較

（一）德國關于不能犯概念

在德國的刑法學界，最先提出不能未遂犯概念的學者是費爾巴哈。費爾巴哈認為，他主張犯罪未遂的行為應受到處罰。行為與行為人所追求的結果之間必須存在因果關系。于是，依據自然法則絕對不可能發生犯罪結果的行為都被認作是“不可罰的不能犯”，它是與“可罰的未遂犯”相對立的一種概念。這種純粹的客觀的觀點遭受到很多學者的批判。于是，有學者提出，“未遂犯罪是基于特定的意圖實施犯罪計劃的但未能完成的行為，因此，行為人的主觀犯意才是本質。行為未完成的原因雖然可能存在于行為主體上或所選擇的手段上或其客體上，但這些均與未遂的本質無關”。由此逐漸形成了與費氏客觀說相對立的主觀說。從當前德國刑法典第23條第3款的規定“行為人出于重大的無知，對其行為因犯罪對象或手段的性質根本不可能發生既遂之結果產生錯誤認識時，法院可免除其刑罰，或減輕其刑罰”來看，主觀說得到了立法的肯定。

（二）日本關于不能犯的概念

在日本，現今的刑法典并沒有對不能犯做出明文的法律規定。西原春夫教授認為：“不能犯是指行為人自以為已經著手實行犯罪，但由于不可能發生結果而不能既遂的情況”。大塚仁教授認為“不能犯（不能未遂）是指行為人實施本來不具有完成犯罪危險性的行為以實現犯罪的情況。……”川端博教授說“不能犯意指行為人主觀上企圖著手實行犯罪，但因為現實上不能發生犯罪結果而不受處罰之情形。”上述列舉的都是日本著名學者的觀點，這些觀點幾乎代表了日本眾多刑法學者的觀點。日本學界普遍認為不能犯在實質上是沒有實行行為的，缺乏引起結果發生的可能性，從而不構成犯罪。

（三）我國關于不能犯的概念

我國《刑法》中同日本立法一樣，沒有關于不能犯的法律規定。在概念界定上，通說觀點統一采用的是“不能犯未遂”。不能犯未遂可以劃分為工具不能犯和對象不能犯。二者相同之處在于都沒有實現犯罪既遂，并且都是按照未遂犯來處理。不同點在于未達到既遂的原因不同，一個是因為行為人之外的客觀原因，一個是因為自身的認識錯誤，由于犯罪手段或者方法的錯誤而未能既遂。迷信犯也屬于行為人主觀對客觀的錯誤認識。但是迷信犯在實質上是行為人主觀上有故意傷害他人的意圖，并且實行了實行行為，但是這一行為在現實中根本不可能會造成行為人所希望發生的結果。但司法實踐中，迷信犯又是被排除于未遂范圍之內，是不可罰的。這一處理辦法的根據，在不能犯未遂的理論中自相矛盾。可見，我國通說對于不能犯未遂的理論還有待改善。

二、關于不能犯未遂的理論學說

這里探討的不能犯未遂的理論學說，其實就是關于區分不能犯與未遂犯的學說。其大致可以分為主觀說和客觀說兩大類。

（一）主觀說

（1）純粹的主觀說。純粹的主觀說的代表人物是馮·布黎。布黎的理論核心在于對因果關系理論采用條件說，他認為未遂犯的處罰根據在于行為人性格的危險性。即當一個人將犯罪的意思通過實施行為而表現在外部時，就可以作為未遂犯而予以處罰。所以，純粹的主觀說認為不能犯是有罪的，否定了無罪的不能犯的存在。但是，純粹的主觀說是把迷信犯排除在外的，持該學說的學者們認為“迷信犯不存在實際的力量，而只屬于信仰、迷信、觀念、空想，無法再科學的認識以及生活的經驗上得到證明，法官也不會承認其為現實的結果的原因……盡管它表現于外部，但不具有可罰的行為的價值”。

（2）抽象的危險說。主觀主義的學者逐漸發現純粹的主觀說存在眾多缺陷之后，進而提出了一種新的學說—抽象的危險說，也稱為主觀的危險說。該說的主要代表人物是牧野英一、木村龜二。抽象的危險說是以一般人的角度去看行為人主觀認識的行為是否具有導致結果發生的危險性。例如，行為人把白糖誤認為是砒霜去毒害他人，按照一般人的角度認為行為人實施的行為是具有社會危險性，所以這種行為是可罰的。因此抽象的危險說從理論上對純粹主觀說進行了改進，它合理的解釋了迷信犯為什么是不可罰的。

（3）印象說。印象說在當代德國刑法理論是不能犯的通說，受到了很多學者的支持。例如羅克辛、耶塞克、麥茲格等。該說認為，未遂犯是具有可罰性的，因為行為人所實施的行為對法律具有敵對的意思，而這種意思通過外在行為表現出來，因此對社會造成了相對惡劣的影響，無論是由于認識錯誤還是存在障礙而導致行為最終不能既遂，在本質上都已經造成對社會的危害。如果對此行為不加以處罰，那么將會動搖法律在人們心中的威信和依賴。在印象說中，處罰標準是根據一般人是否因為行為人的行為而感覺到了危險，從而是否動搖了對法律的信賴。

（二）客觀說

（1）具體的危險說。具體的危險說在日本受到不少學者的支持，比如平野龍一、大塚仁、大谷實、西原春夫等，因此該學說也成為了日本的代表學說。具體的危險說認為：“以行為當時一般人能夠認識的事實以及行為人特別認識到的事實為基礎，站在一般人的角度判斷具體的結果發生的危險性，如果危險性被肯定就是未遂犯，被否定則為不能犯。基于事前的立場，以行為時的事實為基礎，從一般人的立場來判斷危險性，在這一點上與抽象的的危險說有共同之處，但不僅以行為人認識到的為基礎，還以一般人能夠認識的事實為基礎，則與抽象的危險說不同。”

（2）客觀的危險說。客觀危險說是在對具體危險說的批判基礎上建立的，日本的前田雅英、中山研一教授等支持該學說。該說的基本觀點是以當時全部的客觀事實為基礎，從一般人的角度出發判斷危險結果發生的可能性，如果沒有危險的可能就是不能犯，反之就是未遂犯。向遠在500米之外的他人舉槍射殺，但最終毫發無損。經事后分析才知道，此槍的射程只為300米，對遠在500米之外的被害人不可能損害其生命。因而規定為不能犯。

（3）修正的客觀的危險說。為了修正客觀危險說的缺陷，日本學者以此為基礎，提出了不同修正的學說。主要有日本學者山口厚的假定的事實說，前田雅英教授提出的客觀的事后預測說和日本學者曾根威彥提出的一般的危險感說三種。山口厚教授認為，對現實生活中并不存在的事實，應首先考慮其在多大程度上有可能存在，如果存在的可能性很大，則以這個事實為基礎來判斷危險性。以彌補客觀的危險說純事后判斷行為的具體危險的缺陷。而是從通常的一般人的角度判斷，考慮行為時的具體情況，科學的分析。前田雅英教授認為“危險性的有無，是以實行行為時存在的客觀事情為基礎，以實行時為基準，由法官從一般的人的視點科學的、合理的進行判斷……是從行為時進行的合理的結果發生的概率的判斷……”但此說擴大了未遂犯的范圍，比如甲向乙開槍，但乙早就在五分鐘前自然死亡。

三、我國關于不能犯學說的現狀

我國對于不能犯的處罰范圍是相當廣泛的，通說認為從一般人的角度去看行為人意圖實施的行為是否具有危險性來判斷該行為是否構成不能犯。例如，行為人誤以為遠處的稻草人是在農田干活的仇人而用槍射殺，在通說看來，以一般人的角度行為人欲開槍殺仇人構成不能犯，應該受到處罰。這顯然是存在問題的。因為這樣的行為本身根本就不具有客觀的危險性，沒有侵害法益。這樣也就擴大了刑事懲罰的范圍，就像上述對抽象危險說的批判，缺乏客觀事實的根據，這樣的觀點似乎并不合理。正因為這樣而引起了眾多國內刑法學者的關注和研究，提出了不同的觀點。雖然所持觀點各不相同，有的觀點更貼近于我國的通說，有的堅持我國的主客觀相統一的原則，還有的則堅持客觀的未遂論。我認為，就危險性的判斷，應該堅持行為的客觀危險性的大小判斷。判斷某一個行為本身能夠導致結果發生的危險性有多大，而且要從行為時一般人的角度進行判斷，如果在一般人看來行為正常情況下是能夠導致危險結果發生但是卻沒有發生危害結果的，則認定為不能犯，否則則不構成犯罪。對于此，進而則需要根據不能犯進行種類劃分，區別哪些是可罰的，哪些是不可罰的。

四、不能犯理論的展開

不能未遂犯主要是因行為人對客觀事實認識錯誤而形成的，而對事實的認識錯誤主要有三種，即對象錯誤、手段錯誤和主體錯誤，進而導致對象不能犯、手段不能犯兩種情形。因此關于不能犯未遂的理論就應當在這兩種情形中展開。

（一）對象不能犯

對象不能犯，是指由于行為人的認識錯誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對象與行為人所認識的不一致。對象不能犯可以分為絕對不能犯和相對不能犯。絕對不能犯，是指行為人實施的行為絕對不可能會出現犯罪結果的情形。例如將稻草人當做仇人射殺。所謂相對不能犯，是指行為人在對自己行為的性質及方法和手段沒有發生錯誤認識的前提下，由于其他因素造成了對實施犯罪對象的誤認，以致造成了根本不可能達到自己犯罪目的的情況。例如行為人錯把甲當成乙殺害的行為。可見，絕對不能犯不應當構成犯罪，而相對不能犯則屬于不能犯未遂，應當以犯罪未遂論處。

（二）手段不能犯

手段不能犯是指為人在實施犯罪過程中，對其犯罪方法或工具產生認識錯誤導致實際行為的手段在性質或作用上不一致，未能導致危害結果的發生。行為人主觀上有犯罪故意，認為通過其行為的實施能夠實現其預期的犯罪目的。手段不能犯也分相對不能犯和絕對不能犯。所謂相對不能犯，是指行為人主觀上采用的手段能夠發生所希望的危害結果，但由于認識錯誤而沒有發生危害結果的情形。比如誤把白糖當砒霜殺人。這種情形具有法益侵害的危險性，因而成立不能犯未遂。所謂絕對不能犯，是指行為人主觀上采用的手段根本不可能發生預想的危害結果，但行為人錯誤地認為該手段能夠發生預想的危害結果的情形。迷信犯就屬于這種情形。迷信犯因行為不具有危險性，所以不成立不能犯未遂。

（三）主體不能犯

主體不能犯是一個與真正身份犯相關的問題。真正身份犯，是指以特殊身份作為構成要件要素的犯罪。如果行為人不具有特殊身份，就不成立犯罪。所謂主體不能犯，是指行為人主觀上具有特殊主體犯罪的故意，但因行為人認識錯誤，實際上并不具有特殊主體的資格，從而不構成犯罪的情形。例如，非國家工作人員收受他人賄賂的行為，一般不認為成立受賄罪。主體不能犯屬于絕對的不能犯，不可能成立不能犯未遂。

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作者簡介：吳雋瑤（1995-），女，安徽黃山人，上海大學法學院2017級刑法學碩士研究生，研究方向：刑法。