我國涉外一般侵權法律適用實證研究
——以346份裁判文書為中心*

蔡斯芊

(武漢大學國際法研究所，湖北 武漢 430072)

客觀的數據能夠有效再現重復進行的司法實踐,而理性分析能準確定位司法實踐自身的特點，發現問題，把握發展趨勢。2011年4月1日《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》實施以來，已經有學者對涉外侵權案件中法律適用進行分析(1)宋連斌，張溪瑨.我國涉外一般侵權法律適用的現狀、特點及改進建議——基于93份裁判文書的實證分析[J].江西社會科學,2018，(2):155-255.，得出了一些有價值的觀察，但尚無論著關注2018年以后涉外侵權案件的經驗分析和量化研究。本文擬從2018年1月1日后的實證分析角度，觀察我國涉外侵權法律適用實踐的最新現狀，厘清問題，提出改進建議。

一、 概述

我國《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第146條對于侵權行為的法律適用規定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理?！?在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)實施前，1988年的《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》一直是司法實踐的適用標準。從其第187條對侵權行為地的解釋可以看出，我國的侵權行為地法律包括兩種，第一種是侵權行為實施地法律，第二種是侵權結果發生地法律。如果侵權行為實施地和侵權結果發生地法律不一致時，我國法官具有一定的自由裁量權，法官可以選擇兩者之中任意一地法律進行適用。由此可見，侵權行為地既可以被理解為侵權行為實施地，也可以被理解為侵權結果發生地。

我國《法律適用法》第44條規定(2)“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議?！毕噍^于之前的立法有著極大的進步，首先，該規定確立了意思自治原則在侵權法律適用中的運用。意思自治原則在國際私法中有著十分重要的地位，早在16世紀法國的杜摩蘭就提出了意思自治原則的雛形(3)李雙元，歐福永.國際私法[M].北京：北京大學出版社,2015.37.。我國的這一規定借鑒了國外有關立法與實踐的經驗，順應了我國涉外司法審判實踐的需求，有利于提高審判的公正性與效率。其次，第44條解決了《民法通則》第146條法官自由裁量權可能過大的問題，在第44條規定實施后，法官就不能在共同國籍法和共同經常居所地國內法之間自由裁量選擇準據法。

二、涉外一般侵權法律適用的樣本分析與司法實踐現狀

(一)樣本的選擇

本文調研的樣本均來自于威科先行數據庫(4)本文中收集的346份判決書均來自于威科先行網站，網址為https://law.wkinfo.com.cn，2019年3月29日訪問。。檢索的內容為“涉外民事法律關系法律適用法”以及“第44條”。根據上述條件進行搜索，并篩選出了從2018年1月1日到2019年3月29日為止的一共346份裁判文書(5)本文所有表格均由筆者本人制作。。其中有九份判決書的判決依據中都有《涉外民事關系法律適用法》44條，但是這9個案例都不應該適用第44條，所以除了地區分布，其余數據沒有將其作為樣本統計。

(二)司法實踐現狀

1.地區分布

通過表1可以看出，廣東省在所有省份中涉外侵權案件占比最大，海事法院處理的涉外侵權案件數量占比達到了66.474%。從地區來看，毗鄰港澳臺的地區如廣東省涉外侵權案件數量比較多，遙遙領先其他各省(直轄市)。總的來說經濟更發達的地方涉外侵權案件更多，但內蒙古自治區是個例外，內蒙古自治區因接近蒙古國也比一些內陸地區涉外侵權案件數量多。天津市和海事法院涉外侵權判決書占比較大的原因是其與康菲石油相關的判決書加在一起總數就已經達到了224個。

表1 地區分布

2.涉外一般侵權案件的案由分布

總案例數量為337，因為收集的346個樣本中有9個無效樣本。李嚴木與鄭玉官、朱廣梅(6)(2017)閩01民初字715號。確認合同無效糾紛應該適用《涉外民事法律關系適用法》第41條而非第44條，該案件屬于合同糾紛問題。還有一個法律適用錯誤的為周桂芬、周智杰財產損害賠償糾紛(7)(2018)粵01民終3875號。，其應該適用《涉外民事法律關系適用法》第36條不動產物權，適用不動產所在地法律而非第44條。趙逸甜、鄒瑞蘭等與鄒美紅等不當得利糾紛(8)(2017)粵0604民初5211號。應適用《涉外民事法律關系適用法》第47條。另外6個與機動車有關的侵權案件并不包含任何涉外因素,法官卻援引了第44條，應該屬于錯誤援引了有關法條。

民事案件案由反映案件的實際情況，其分類反映案件所涉及的法律關系的性質。根據統計的表格可以看出，總共337個有效樣本覆蓋了8種二級案由。在所有案由中“海事海商侵權糾紛”(70.030%)為最主要的案由，遠超過其他案由的所占比例，縱使有66.469%的“海事海商糾紛”都是與康菲石油相關的糾紛，但還是體現出了海事糾紛在涉外侵權中的重要占比。占比例第二大的是“侵權責任糾紛”(14.243%)，其中“機動車交通事故責任糾紛”占比達到了6.231%，幾近達到了“侵權責任糾紛”的1/2。緊隨其后的分別為“與公司有關的糾紛”(4.451%)、“物權保護糾紛”(4.154%)、“人格權糾紛”(3.561%)。

其中“侵權責任糾紛”和“與公司有關的糾紛”兩大類所涉及的分類是最多的，分別涉及到了7個分類。屬于“侵權責任糾紛”和“與公司有關的糾紛”的案件總體來說涉及的法律關系比較分散，都具有自己的特性，比較具有辨識度。

表2 涉外一般侵權案由分布

3.涉外一般侵權案件類型

337個有效樣本中，涉外侵權案件中涉港澳臺案件有58件，涉外案件279件。相比2011—2016年間的案例，涉外案件的占比大大提升。2011年至2016年涉外一般侵權案件僅占51.61%(9)宋連斌,張溪瑨.我國涉外一般侵權法律適用的現狀、特點及改進建議——基于93份裁判文書的實證分析[J].江西社會科學,2018，(2):155-255.，然而2018年至2019年3月涉外一般侵權案件百分比達到82.789%，有大幅度增長的趨勢。涉非港澳臺地區，中國內地當事人之間的涉外侵權糾紛(1.792%)數量是占比最小的，其次為非華裔外國人之間(3.226%)。中國內地當事人與非華裔外國人之間的糾紛在涉外侵權案件中占比高達90.323%，雖然中間有224個是與康菲石油相關的，但是即使不統計康菲石油相關糾紛，中國內地當事人與非華裔外國人之間的糾紛也有28件，在涉外案件中占比也是最大的。相比較以往我國常常法律上涉外、文化上不涉外(10)宋連斌.淺析司法實踐對中國國際私法研究方法的挑戰[J].法學論壇，2003,(3):100.，即涉外案件中的外國人為華裔的現象普遍，如今隨著我國對外商業貿易、文化交流往來增多，文化上涉外的案件比例大大提升。

表3 當事人類型

4.涉外一般侵權案件中法院適用的法律選擇方法

337個有效樣本中法院適用的法律選擇方法一共有9種。最常見的三種是未提及法律選擇方法、侵權行為地法和意思自治原則。337個有效樣本中85.460%的案件都適用侵權行為地法，涉外侵權適用侵權行為地法在所有法院適用的法律選擇方法中占據首位。未提及法律選擇方法的案件數量高達22件，這22個案件只是單純羅列援引法條，并沒有任何說理，直接根據《涉外民事關系法律適用法》第44條適用某一準據法。說理部分語焉不詳，甚至直接缺失，很難體現法官的自由心證過程，關系到當事人能否信服法院裁判，關乎法院的司法權威，不利于我國司法公正的實現。337個案件中當事人有共同經常居所地的案件不止一個，然而涉外侵權案件中法院適用的法律選擇方法為共同經常居所地的卻只有一個案件，這說明許多法官對《涉外民事關系法律適用法》第44條的法律選擇適用順序理解不到位。在當事人有共同經常居所地時，應該優先適用當事人共同經常居所地法律。我國涉外侵權案件中法律選擇方法為意思自治原則的僅占比3.858%，并且集中在海事海商案件中，可見意思自治原則在我國涉外侵權糾紛中的適用還未普及。

表4 涉外一般侵權案件中法院適用的法律選擇方法

三、涉外侵權法律適用實踐存在的問題

(一)擴大化適用

1.毫無涉外因素

第44條在我國存在擴大化適用的特點。我國有一些不具有任何涉外因素的案件也援引適用了《涉外民事關系法律適用法》第44條，例如在2018年1月1日至2019年3月29日之間就有6件機動車交通事故一般侵權案件擴大化適用了第44條。

2.未區分一般侵權法律適用規則與特別侵權法律適用規則

對于應該適用特別侵權法律適用規則的案件卻錯誤地適用了一般侵權法律適用規則。雖然第44條是侵權責任的法律適用條款，但是當案件涉及涉外產品責任糾紛時則應該適用《涉外民事關系法律適用法》第45條。同理，當案件涉及侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的涉外糾紛時，應該適用《涉外民事關系法律適用法》第46條，涉外知識產權侵權案件則應該適用《涉外民事關系法律適用法》第50條。

例如在楊仲夏、劉慶洋一般人格權糾紛案件(11)(2018)粵01民終23348號。中，其分類為人格權糾紛，然而在法律適用上法官卻錯誤地適用了第44條而非第46條。雖然《涉外民事關系法律適用法》第46條(12)“通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。”有明確的規定，然而法官還是忽略了區分一般侵權和特別侵權的法律適用規則。該糾紛中，原告楊仲夏是乘坐該滴滴車輛的乘客(臺灣人)，被告劉慶洋是一個滴滴平臺的司機，然而由于下車時楊仲夏不慎將車門關得重了一些，滴滴司機劉慶洋便不讓楊仲夏離開，并且在之后還尾隨楊仲夏到其公司，滯留圍堵楊仲夏并對他進行各種帶有人身攻擊的辱罵，對楊仲夏造成了極其惡劣的影響，屬于侵犯其名譽權的行為。然而判決書中法官選擇適用的是一般侵權的法律適用規則即第44條而非第46條。法官應該適用特別侵權的法律適用規則第46條確定案件的準據法，該案件的法律選擇過程存在明顯錯誤。

同樣，第44條擴大化適用的問題也出現在與知識產權相關的糾紛中，如2018年3月8日裁判的阿克蘇諾貝爾涂料國際有限公司與東莞市寮步集昌裝飾材料店裝飾裝修合同糾紛一審民事判決(13)(2017)粵1971民初23734號。，該案件的分類為知識產權與競爭糾紛，案件主要是原告公司訴被告公司侵害其商標權。然而該案并沒有適用《涉外民事關系法律適用法》特別規則第50條而是直接適用了一般侵權歸責即第44條。第50條明確規定“知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律”，除非雙方有法律選擇協議。雖然在本案中無論是根據第44條還是第50條，法院選擇的準據法均為中國大陸法律，實體法結果并無不同，然而其法條選擇是錯誤的，法律選擇過程缺乏嚴謹性和專業性，有違程序正義。長期以往，當侵權行為地和被請求保護地不一致時，會導致產生錯誤判決，不利于司法公平的實現。此外，還有應該適用第45條產品責任法律適用規則的，但卻援用了第44條的規定(14)(2017)滬72民初619號。。

3.一般法與特別法的優先關系

在整個法律體系中，很明顯特別法在法律適用時優先于一般法。根據我國《涉外民事關系法律適用法》第2條的規定(15)第2條:“其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定?！?，當涉外案件的爭議問題與特別法相關時，應該優先適用特別法而非《涉外民事關系法律適用法》。

我國最高人民法院《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第3條中明確指出了《中華人民共和國票據法》《中華人民共和國民用航空法》和《中華人民共和國海商法》中的相關規定為可以優先適用的特別法，優先于《涉外民事關系法律適用法》的適用。同理，當我國商事領域有法律的特別規定以及知識產權領域有法律的特別規定，其與《涉外民事關系法律適用法》不一致時，應優先于《涉外民事關系法律適用法》的適用。然而在我國司法實踐中法官經常忽略特別法與一般法的法律適用順序。我國涉外侵權案件中占很大比例的海事海商糾紛中就經常存在判決書中完全沒有提及特別法《中華人民共和國海商法》的相關規定而直接適用《涉外民事關系法律適用法》第44條的現象。如2018年11月21日裁判的王波與米達斯航運有限公司、中國再保險(集團)股份有限公司船舶碰撞損害責任糾紛案(16)(2018)瓊72民初71號。陳茂塔、詹育仁等與阿利茲航運公司船舶碰撞損害責任糾紛一審民事判決書存在同樣問題， (2016)閩72民初861號。，該案件是一個海事海商糾紛案件，其內容是船舶碰撞損害賠償，該案件應該適用《中華人民共和國海商法》第273條關于船舶碰撞法律適用的內容，而非第44條。

(二)毫無理由羅列法條

在內蒙古自治區、河北省和遼寧省的七份判決書中，只有一份判決書中的內容是真正涉及涉外侵權糾紛的，另外六份如高良燕與張軍占、朱小春機動車交通事故責任糾紛一審民事判決書(17)(2018)冀0121民初232號。、劉長榮與吳治剛機動車交通事故責任糾紛一審民事判決書(18)(2018)冀0730民初647號。、趙某與張曉曉、尤朋機動車交通事故責任糾紛一審民事判決書(19)(2018)冀0408民初753號。、丁某與邊某、趙某等機動車交通事故責任糾紛一審民事判決書(20)(2017)內0426民初7390號。等六份判決書均與機動車交通事故責任糾紛相關，但是案件中原告、被告都是中國公民，并且事故發生地點也均在中國境內，不存在任何涉外因素，不可思議的是在裁判依據的法律處均援引了第44條。同樣地，毫無理由羅列《涉外民事關系法律適用法》第44條的還有遼寧省戈玉鳳與中國平安財產保險股份有限公司湖北分公司武昌營銷服務部、渤海財產保險股份有限公司臨汾市中心支公司等一審判決書(21)(2018)遼0291民初872號。?？梢姺ü俸翢o理由地羅列了不相關法條的現象并非少數，這說明了我國司法實踐中法官國際私法知識與思維的欠缺不足，導致判決不夠嚴謹，判決書質量參差不齊。

(三)常見法律適用順序錯誤

在吉林省武金玉訴鄒善禎等機動車交通事故責任糾紛一審民事判決書(22)(2017)吉24民初190號。中，其確定的準據法雖然是正確的，但是說理中的法律選擇的順序是錯誤的，法官對法條的錯誤理解讓人費解。判決書中認為“本案侵權行為地在中華人民共和國境內，且雙方當事人均同意適用中華人民共和國法律，故本案適用中華人民共和國法律進行調整。”但是按照第44條的法律適用順序，當事人協議選擇適用的法律應該優先于侵權行為地法律，判決書中的說理順序有誤，存在問題，而且既然雙方當事人協議選擇了應適用的法律，也可以不必考慮侵權行為地在中國。

在金花順、吳瑞芳機動車交通事故責任糾紛二審民事判決書(23)(2018)粵20民終5892號。中，雙方當事人有共同經常居所地，兩人均住在廣東省中山市，然而判決書中只指出“本案侵權行為地在中國，因此，應適用中國法律作為本案準據法。”其忽略了第44條中有關共同經常居所地的規定，按照該條的規定，共同經常居所地是優先于侵權行為地的。第44條的法律選擇的適用順序應為意思自治原則優先，應該首先適用當事人自己協議選擇的法律，其次是共同經常居所地法，最后才是侵權行為地法律。同樣的問題在WUWEIZHAO、李桂明生命權、健康權、身體權糾紛二審民事判決書(24)(2018)粵01民終12998號。中再次出現，上訴人和被上訴人均住在廣東省，然而判決書中說理部分僅有侵權行為地在我國大陸，適用中華人民共和國法律，忽略了雙方當事人有經常共同居所地在中國境內。由此可見，我國法院判決書說理邏輯混亂，順序錯誤的情況比較常見。法律選擇的適用順序錯誤也表明法官的法學基礎知識和基本邏輯推理需要進一步加強，基本知識的缺失和邏輯欠缺容易導致裁判最終錯誤。這幾個案件的推理過程和應該適用的法律均是有誤的，但最終適用的準據法均是指向中國法，因而實體結果正確，但這是出于偶然的原因，這類錯誤日后應予杜絕。

姚文彬、王清桑生命權、健康權、身體權糾紛二審民事判決書(25)(2018)粵04民終2656號。比較特殊，此案件屬于生命權、健康權、身體權糾紛，上訴人姚文彬、王青桑與被上訴人黃志堅、林建恒、李嘉茹、黃日華均是澳門特別行政區居民。案件中姚某醉酒后不省人事，非一般醉酒，酒吧老板曾建議黃志堅、林建恒、李嘉茹、黃日華將死者送往醫院，然而當時黃志堅、林建恒、李嘉茹、黃日華并未采納。死者姚某父母主張黃志堅、林建恒、李嘉茹、黃日華在有其他人員提出合理救助建議情況下沒有盡到基本救助義務，應對姚某死亡承擔賠償責任。死者姚某及其家屬還有黃志堅、林建恒、李嘉茹、黃日華等人均為澳門特別行政區居民，并且只是到珠海夜店玩耍，當事人的共同經常居住地應為澳門，按照《涉外民事關系法律適用法》第44條的法律選擇適用順序，應該優先適用共同經常居所地法律即澳門法。然而判決書的裁判依據為“姚文彬、王清桑主張的侵權行為發生在內地，故一審法院適用內地法律作為審理本案爭議的準據法正確。”此處法律選擇存在明顯錯誤。

(四)錯誤理解和適用意思自治原則

在阮家林與香港澳森礦業集團有限公司返還原物糾紛二審民事判決書(26)(2017)蘇民終2110號。中，法院認為雖然阮家林主張適用香港特別行政區法律，但因其在法院指定的期限內未能提供香港法律，所以可以認定為不能查明香港法律。最后本案因為無法查明香港法，故以法院地法即中國內地法為準據法。在這個案件中只有一方當事人即阮家林主張適用香港特別行政區的法律，并非雙方協議選擇法律，并不符合第44條中雙方協議選擇適用法律這一要求。實踐中，我國法院經常濫用“外國法無法查明”從而直接適用法院地法，這種情形非常不利于司法公平公正(27)參見黃進教授和其他合作者.中國國際私法司法實踐評述[J].中國國際私法與比較法年刊,2003,以降各卷.。在此案件中，當事人未協議選擇適用的法律，法官才應是本案應查明外國法的責任主體，法官將香港法的查明義務賦予上訴人是有違法律精神的。通過該案可以看出法官錯誤地理解了第44條中的意思自治原則，法官誤以為只要一方主張適用外國法即適用外國法，未能達到雙方當事人協議選擇法律這一要件。在該案中，當事人既沒有達成法律選擇的協議，也沒有共同經常居所地，案件被認定為侵權，則法官應該分析確定侵權行為地，如果認定侵權行為地在中國內地，才應該適用中國內地法。

法官誤以為只要一方當事人主張適用中國法即適用中國法的案件較多。雖然因為部分案件的侵權行為地在中國，即使一方當事人不主張適用中國法，也應該適用侵權行為地法即中國法，所以最后法院得出應適用的準據法是中國法是正確的，但其推理過程是錯誤的。法官對“當事人協議選擇法律的，按照其協議”的理解有偏差，從而導致說理有缺陷，這一現象在我國涉外侵權判決書中經常出現，如廣州鋒之牧生物科技有限公司、陳行權損害公司利益責任糾紛二審民事判決書(28)(2018)粵01民終4005號。也存在這一問題，僅僅是一方當事人主張適用中國法律，法院就認定為適用中國法律?！颁h之牧公司主張涉案侵權行為發生在我國內地，故本院確認內地法律作為解決本案爭議的準據法?！逼湔f理部分容易讓人產生誤解，讓人誤認為是一方當事人主張適用中國法，即適用中國法，正確的說理應該是法官根據案件的事實認定侵權行為發生在我國內地，故而才適用作為侵權行為地法的中國法。

(五)說理不充分

涉外侵權案件中法院在確定應適用的法律時，未提及法律選擇方法的有22件。這一類都是很明顯的缺失說理部分的判決書，法律選擇方法為侵權行為適用侵權行為地法律之下也存在至少一半以上說理不充分的判決書。在337份判決書中，只有28份說理充分，說理部分沒有任何瑕疵。優秀說理判決書占比僅8.309%，其比例連1/10都未達到，充分說明了我國涉外侵權判決書說理不充分的問題較為嚴重。判決書往往僅指出適用第44條，因為侵權行為適用侵權行為地法，所以應該適用中國法為準據法。判決書中沒有提及任何當事人是否有協議的信息，也沒有陳述雙方不存在經常共同居所地，就直接列出侵權行為適用侵權行為地法律，這是我國涉外侵權案件判決中最常見的說理不充分類型。如2018年11月6日裁判的約登有限公司、羅斯柴爾德防護涂料(武漢)有限公司商業賄賂不正當競爭糾紛二審民事判決書(29)(2017)鄂民終3182號。中說理部分僅陳述了中國系約登公司所指控侵權行為的實施地和結果發生地，就直接指出本案應適用中國法律，并未對雙方當事人是否有協議或者是否存在共同經常居所地作出任何的說明。

說理不充分還體現在部分判決書并未指出為何該案件存在涉外因素，如前所說，機動車交通事故責任糾紛一審民事判決書等六份判決書中根本沒有顯示有涉外因素，就直接在判決依據中羅列《涉外民事關系法律適用法》第44條，并未說明為何案件涉及涉外因素。

說理不充分的情況在我國涉外侵權案件中普遍存在，是一個值得關注并亟待解決的問題。

(六)意思自治原則在海事侵權案件中適用較多

從樣本看，海事法院法官在處理涉外侵權案件時水平高于其他法院。海事法院一共有230個判決書，其中與康菲石油有關的糾紛判決書有17份。這17份中雙方當事人協議適用法律的達到了12份。意思自治原則在其他法院都沒有在海事法院適用的廣泛。海事法院法官的關于法律選擇的判決書說理較充分的有12份，高于其他法院的判決書質量水平(30)(2015)武海法商字第01635號。。

四、改進建議

通過對實踐的觀察發現，隨著21世紀國際貿易往來、文化交流的大幅增長，涉外侵權案件的數量也大幅度上升。但從統計數據來看，絕大部分案件的準據法是中國法律，適用的法律選擇方法具有單一性，我國有關涉外一般侵權法律適用的立法與實踐尚有提升空間，應從價值層面和立法技術上進行反思(31)本文囿于針對我國法院實踐中存在的突出問題提出改進建議，不對其他值得研究借鑒的經驗予以闡釋。其實，美國俄勒岡州頒布的侵權沖突法《侵權與其他合同請求法律選擇法》是一部非常優秀的立法，具有重要的里程碑式意義，為其他國家和地區的立法樹立了榜樣。其關于侵權法律適用的條款設計采納原則+規則+例外條款的模式，重視選法結果的公正性，采納了“適當法”原則，連結點多種多樣。根據《侵權與其他合同請求法律選擇法》第8條可以看出，其連結點可以是動態的、靈活的，如住所地等，也可以是靜態的、固定的，如侵權行為發生地等，同時也有一般例外規定的存在。我國涉外侵權沖突法的完善可以考慮學習借鑒美國俄勒岡州的侵權沖突立法。王曉媛.美國涉外侵權沖突法的最新發展——俄勒岡州《侵權與其他合同請求法律選擇法》評介[J].環球法律評論,2011,(4):149-159.。

(一)充分發揮意思自治原則的作用

當事人雙方根據意思自治原則可以在糾紛發生前就對未來可能會發生的糾紛協議選擇應適用準據法。意思自治原則可以大大減少法官在確定準據法上耗費時間，提高司法效率。我國《涉外民事關系法律適用法》除了在一般規定中采納意思自治原則外，還在多個問題上明確規定了允許當事人選擇解決爭議的法律(32)郭玉軍.中國國際私法的立法反思及其完善——以《涉外民事關系法律適用法》為中心[J].清華法學,2011,(3):155頁以下.。第44條中的一大亮點就是采納了意思自治原則，非常具有進步意義。但我國法律規定的是侵權行為發生后當事人協議選擇法律的，適用當事人選擇的法律，對當事人選擇的時間作了明確的限制。然而在糾紛發生后，雙方當事人選擇協議適用一國法律的案件數量屈指可數，意思自治原則在海事案件中適用比較多，不過都是雙方提前達成協議，而非糾紛后達成協議。這也表明意思自治原則在我國涉外侵權領域的適用并沒有達到預設效果。

在國外，意思自治原則的應用領域并不少，在合同領域就特別常見，當然其在侵權領域的應用也并未普及(33)See Symeon C. Symeonides, Codifying Choice of Law Around the World, Oxford University Press, 2014, pp.99-100.。但還是有些國外的立法經驗可以借鑒。如歐盟模式允許當事人在商事往來前，提前協議選擇準據法，并且歐盟也對法律選擇的方式作出了明確的規定，當事人的法律選擇必須是明示的或確定的方法，不得妨礙第三人的權利?！稓W洲議會和歐洲聯盟理事會關于非合同之債準據法的864/2007號(歐共體)規則》第14條第3、4款對當事人的法律規避進行了有效限制，同時肯定了當事人法律選擇上的范圍，當事人可以協議適用任何一個國家法律為準據法，即使與案件沒有聯系，并且不區分事前還是事后選擇(34)陳衛佐.歐共體國際私法的最新發展——關于非合同之債準據法的《羅馬Ⅱ規則》評析[J].清華法學,2008,(5):104；王曉媛.美國涉外侵權沖突法的最新發展——俄勒岡州《侵權與其他合同請求法律選擇法》評介[J].環球法律評論,2011,(4):152.。充分保護當事人選擇準據法自由的同時，又有一定的限制條件，良好地把握了沖突法立法的利益平衡。建議我國立法在當事人協議選擇法律的情況下，充分尊重當事人的意思，允許事先選擇對雙方都是公平的，無需法律過多干預，可以不設置選擇時間限制。如果爭議發生后，適用當事人事先選擇的法律結果又失公平公正，可以通過矯正選法結果的制度排除當事人選擇的法律的適用。

(二)修改法條措辭順序

《涉外民事關系法律適用法》第44條的語序可能會讓法官在法律選擇順序上出現錯誤，如果能修改法條的措辭語序，應該可以減少因為法律選擇順序錯誤而導致的法律適用錯誤的現象?？梢詫⒌?4條語序修改為：當事人協議選擇適用法律的按照其協議；當事人沒有協議，但有共同經常居所地的，適用共同居所地法律；當事人沒有協議也沒有共同經常居所地的，適用侵權行為地法律。

(三)加強法官隊伍建設

加強法官隊伍建設是提升涉外司法審判水平的關鍵。我國法官福利待遇遠比不上歐美發達國家，我國司法體制改革后，員額制法官待遇雖然有所提高，但是部分地區性獎勵和津貼補貼都縮水未達到政策規定額度(35)沙沨.關于落實法官職業待遇保障的建議[N].人民法院報，2018-06-23(5).。我國應該提高法官的薪資，這樣可以減少司法腐敗的數量，大大提高司法效率。認真落實法官職業待遇的同時，也要斥資對法官進行專業培訓，特別是國際私法知識的培訓，設置對法官法律專業知識考核制度。由于立法是不斷改變的，部分法官的知識老化，并未與時俱進，所以需要定期進行培訓學習和考核，這樣可以在涉外審判活動中有效減少法律援引錯誤和法律適用錯誤。

(四)篩選指導性案例

指導性案例的目的在于提高司法效率，指導各地法院裁判案件。我國辦案法官還沒有充分意識到指導性案例的重要性和意義。首先，應該篩選出有關涉外侵權的指導性案例，指導各地法院熟練運用指導性案例。由于各地法院法官專業水平參差不齊，面對復雜的案例可能會出現多種不同裁判，為了司法的公正平等性，指導性案例的必要性就展現出來了。2019年2月25日，最高人民法院頒布了第21批指導性案例，其中有6例為涉外案件，充分展現出了對涉外指導性案例的重視。然而部分領域的指導性案例仍然存在著空白的情況或數量有限的情況，仍然需要進一步完善(36)最高人民法院發布第21批指導性案例[N].人民法院報，2019-02-26(2).。指導性案例是司法實踐中生動的法治教科書，我國應該在涉外侵權案件方面篩選指導性案例，指導規范法官辦案。

總之，我國涉外一般侵權案件實踐折射出立法和司法均存在提升空間。我國應重視涉外司法審判實踐中存在的突出問題，重視對實踐的觀察分析，在實證分析、比較法基礎上，結合我國實際構建可以實現沖突法正義與實體法正義并重、確定性與靈活性兼顧，原則與規則、例外條款結合的侵權沖突法體系。

五、總結

廣東省在所有省份中涉外侵權案件占比最大，海事法院處理的涉外侵權案件數量占比達到了66.474%。相比較以往我國常常法律上涉外、文化上不涉外，即涉外案件中的外國人為華裔的現象普遍，如今隨著我國對外商業貿易、文化交流往來增多，文化上涉外的案件比例大大提升。337個有效樣本中法院適用的法律選擇方法一共有9種。最常見的三種是未提及法律選擇方法、侵權行為地法和意思自治原則。337個有效樣本中85.460%的案件都適用侵權行為地法，涉外侵權適用侵權行為地法在所有法院適用的法律選擇方法中占據首位。我國涉外一般侵權法律適用還是存在很多問題，比如第44條被擴大化適用、毫無理由羅列法條、常見法律適用順序錯誤、錯誤理解法條中規定的意思自治原則、說理不充分和意思自治原則在海事侵權案件中適用較多等。