論商法通則的立法定位及其邏輯展開*

薛 波

(深圳大學法學院,廣州 深圳 518061)

一、討論背景和問題

雖然我國商法學界關于商法通則立法的討論由來已久，但是卻長期停滯在理論探討層面。在全國人大的立法規劃里，一直未出現過商法通則的立法計劃。隨著2010年中國特色社會主義法律體系的形成，制定商法通則的呼聲似乎已漸行漸遠。不過，近年來隨著民法典編纂工作的強勢重啟，民法典編纂的熱潮重新激發了商法通則立法的熱情，商法通則的命運峰回路轉，近期已頻頻成為國內學術界熱議的焦點話題。

2015年9月，在河南財經政法大學召開的中國法學會商法學研究會年會上，時任中國法學會副會長的張文顯教授明確表示，民法典和商法典是“鳥之兩翼、車之兩輪”的關系，商法學界要有意識的繼續推進商法通則立法工作(1)參見《張文顯副會長出席中國商法學研究會2015年年會并致辭》，資料來源民主與法制網：http://www.mzyfz.com/cms/xuehuigongzuo/html/1535/2015-09-30/content-1151360.html，2017年11月12日訪問。。2017年4月，中國法學會商法學研究會邀請全國人大法工委主任沈春耀專題匯報商事登記制度改革與商法通則立法問題(2)參見《鮑紹坤、張文顯副會長聽取中國法學會商法學研究會工作匯報》，資料來源中國法學會官網：https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=921&InfoI，2017年6月18日訪問。。之后，中國法學會商法學研究會會長趙旭東教授更是明確指出，今后要將商法通則作為一項長期、艱巨的任務對待，舉全會之力推動商法通則立法工作(3)參見趙旭東教授在第二屆《商法通則》立法研究學術研討會上的發言。資料來源中國商法網：http://www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/news/info/id/434.html，2019年2月24日訪問。。在2018年3月召開的兩會上，廣東、江蘇、河北、黑龍江等參加第十三屆全國人民代表大會第一次會議的代表團提出了“關于制定商法通則的提案或者立法建議”(4)參見《2018年中國商法十大事件和商法年度人物》，資料來源中國商法網：http://www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/news/info/id/436.html，2019年3月3日訪問。，商法通則立法獲得了“兩會”代表委員的廣泛關注。2019年9月在西安召開的中國法學會商法學年會上，中國法學會黨組成員、副會長張鳴起亦強調，商法通則的制定是商法理論體系、制度體系乃至中國法制體系現代化建設的“牛鼻子”工程，應齊心協力繼續推進(5)參見張鳴起副會長在2019年中國商法學研究會上的致辭，資料來源中國商法網：http://www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/news/info/id/434.html，2019年10月15日訪問。。一時之間，商法通則的熱度呈現不斷增溫之態勢，儼然已成為商法學界的“重頭戲”(6)雷興虎,薛波.商法通則立法的緣起及時代價值[J].學術論壇,2019,(1)：9.。

不過，在討論商法通則立法之前，仍有大量基礎性問題尚待澄清，如商法通則立法的必要性和可行性、商法通則的體例結構、內容設計、規范配置、立法語言，等等。近二十年來我國商法學界已經做了大量扎實、細致的工作(7)相關文獻參見江平.中國民法典制定的宏觀思考[J].法學,2002,(2)；王保樹.商事通則：超越民商合一和民商分立[J].法學研究,2005,(1)；趙旭東.商法通則的法理基礎與現實依據[J].吉林大學學報(社會科學版),2008,(2)；石少俠.我國應實行實質商法主義的民商分立—兼論我國商事立法模式[J].法制與社會發展,2003,(5)；范健.商法的時代性和時代商法—創制一部反映時代需求的中國商法通則[J].學術論壇,2019,(1)；郭富青.我國商法體系的構建技術[J].法律科學,2008,(2);周林彬.民法總則制定后完善我國商事立法的必要性和可行性[J].地方立法研究,2018,(2);楊繼.商法通則統一立法的必要性和可行性[J].法學,2006,(4)；任爾昕.我國商事立法模式之選擇[J].現代法學,2004,(1)；雷興虎.商事通則：中國商事立法的基本形式[J].湖南社會科學,2004,(6).另外商法學界還起草了五個商法通則建議稿，分別為王保樹教授主持的、中國商法學研究會調研組起草的《中華人民共和國商事通則》建議稿(參見王保樹.商事法論集(第20卷)[M].北京：法律出版社，2012.1-11.)；苗延波起草的《商法通則》建議稿(參見苗延波.商法通則立法建議研究[J].北京：知識產權出版社，2008.附錄部分.)；樊濤的《商法通則》建議稿(參見樊濤.商法通則：中國商事立法的應然選擇﹙附中華人民共和國商法通則建議稿)[J].河南大學學報(社科版),2008,(3).)；王建文的《商法通則》部分條文建議稿(參見王建文.中國商法立法體系：批判與建構[J].北京：法律出版社，2015.183-294.)以及國家工商總局立項、趙旭東教授主持的《中華人民共和國商法通則》立法建議稿。。但一個值得慎思的問題是，民法典編纂背景下究竟該如何確定我國商法通則的立法定位？這一問題可謂是“綿亙”在商法通則立法中的“基礎性”和“關鍵性”問題。在宏觀層面，立法定位關涉到商法通則的價值目標、體系規劃，尤其是和民法典的關系處置；在微觀層面，立法定位關涉到商法通則的內容設計和規范配置。

二、商法通則立法定位的內涵和價值

從詞義上考察，“定位”由“定”和“位”組成，“定”即確定、定格、定立；“位”即位置、方位、方向、界限、邊界。二者組合在一起即有確定位置或確定方位之意。立法定位，本質指確定待制定的法是一部什么法以及該法的體系構造和內容設計應當遵循的邏輯起點、立法基點、立法思路問題。立法定位往往容易和立法價值相混淆，二者雖然均屬于部門法哲學范疇，但是“價值”是一個表征“意義”的范疇，系事物(客體)所具有的對主體有意義、可以滿足主體需要的功能和屬性(8)張文顯.法哲學范疇研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.192.。立法價值是以法與人的關系為基礎的法對于人的需要的滿足(9)卓澤淵.論法的價值[J].中國法學,2000,(6)：9.，是立法始終應當貫徹的價值和理念(10)舒國瀅.法理學導論[M].北京：北京大學出版社，2012.183.。各部門法的立法價值具有“多元性”和“共通性”。如法的價值包括秩序、自由、公平、正義等，但是秩序、自由、公平、正義又是每一部門法應當追求的終極目標和皈依。而立法定位僅僅是立法者制定一部單行法時的“前見之思”，涉及到該部門法的屬性和本質，系其所具有的獨特標志。每一部門法在立法伊始都應當恰當的確定其立法定位。如果在立法伊始，沒有確定好立法定位或者立法定位模糊不定、含混不清，那么我們很難相信，最終制定出的將會是一部品質精良、形質統一的法律作品。因此，在探討商法通則的體系構造、內容設計、規范配置之前，厘清商法通則的立法定位具有十分重要的理論和實踐價值。

第一，就理論價值而言，商法通則的立法定位決定了商法通則的性質、特色和本質。立法定位為我們認識商法通則提供了一種“宏觀”和“整體”的視角，為商法通則立法描繪了基本的輪廓和線條。當我們在討論商法通則立法時，我們究竟需要一部怎樣的商法通則？這應當是每一位商事立法者、商法學研究者、商事司法裁判者、仲裁者以及商事活動執法者、守法者首先需要面對的前提性追問。立法定位決定了我們的商法通則立法應當依循怎樣的邏輯基點和立法思路，決定了未來呈現在我們面前的商法通則的“廬山真面目”；也決定了商法通則的精神氣質和靈魂的形成。

第二，就實踐價值而言，商法通則的立法定位也是決定商法通則立法及司法適用的“指南”和“線索”。就立法而言，商法通則的體系構造、內容設計、規范配置、立法語言等，均必須緊密圍繞立法定位為“中心”和“線索”展開，一切規范設計都必須緊扣立法定位，服務于立法定位，細化并踐行立法定位之要求；就司法適用而言，商法通則的司法適用必須要在厘清商法通則立法定位的前提之下，準確確定商法規范的意涵及其立法旨意。尤其是在法律規定多義、重疊、模糊甚至未做規定的情況下，在明確立法定位的前提下，對規范意義做解釋論上的準確適用和價值判斷。

三、商法通則立法定位的確定依據

那么，確定商法通則的立法定位應當考慮哪些因素？商法通則的立法定位又應當遵循怎樣的依據和標準？這顯然不是一個僅僅靠主觀臆斷就可以得出結論的問題。立法定位主要由該法所處的歷史方位、現實需要以及該法的自身特質等因素綜合決定的。民法典編纂背景之下我國商法通則的立法定位應當綜合以下因素確定：

第一，商法通則和《民法總則》的關系。這主要是由商法通則所處的歷史方位所決定的。我國當前正處于一個典型的“民法典的好時代”。在民法典編纂過程中民法和商法的關系處置就一直是一個“剪不斷、理還亂”的重大疑題(11)劉凱湘.剪不斷，理還亂：民法典制定中民法和商法關系的再思考[J].環球法律評論,2016,(6)：107-125.。在《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)已經頒布實施的背景下，探討商法通則的立法定位必須理性處置其和《民法總則》《民法典》的關系。眾所周知，我國民法典實行“民商合一”的立法體例。業已實施的《民法總則》在法律適用、民事主體、法律行為、民事權利、民事代理、民事責任、訴訟時效等章節中已經部分關照到了對商事法律關系的調整，彰顯了《民法總則》對商事關系的“包容性”特質(12)薛波.公司法人格否認制度“入典”的正當性質疑—兼評《民法總則》“法人章”的立法技術[J].法律科學，2018,(4)：114-125.。雖然《民法總則》在“加入”商法規范方面不遺余力，但是囿于商事關系的特殊性及商事關系的發展具有極強的變動性和適應性，現代商法已經從對傳統商品生產、制造、加工、銷售、服務等經營活動形成的商事關系的調整轉移到了資本和金融領域的金融商事關系(13)金融商事關系，是指以營利為目的從事投資或融資并提供金融交易服務而發生的商事關系，在性質上屬于服務性商事關系。包括企業關系、證券關系、期貨關系、基金關系、信托關系、商業銀行關系、票據關系、保險關系、融資租賃關系等。參見施天濤.商事關系的重新發展與當今商法的使命[J].清華法學,2017,(6).，這就使得《民法總則》只能局限于對部分傳統商事關系的容納和調整(其實《民法總則》對傳統商事關系的調整也是甚為有限的)，對現代商事關系尤其是金融商事關系可謂鞭長莫及，已產生諸多“商事立法剩余”(14)周林彬,官欣榮.論商法通則對民法典“商事立法剩余”的制度安排[J].學術論壇,2019,(1)：16-22.。在這樣的背景之下，商法通則立法一方面必須在《民法總則》和民法典各分編為我們勾勒出來的生存空間內做文章(15)張谷教授將此形象的稱為“螺獅殼里做道場”，詳見張谷教授在第二屆《商法通則》立法研究學術研討會上的發言。資料來源中國商法網：http://www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/news/info/id/434.html，2019年2月24日訪問。，在《民法總則》所確立的“民商合一”框架之下思考商法通則立法問題，不能撇開《民法總則》以及當前正在制定的民法典各分編而另起爐灶；另一方面，商法通則立法也必須充分慮及和《民法總則》在調整對象、調整范圍、立法宗旨上的差異性。在民法典編纂正如火如荼推進的背景之下，我們在討論商法通則的立法定位時，最不容忽視的就是商法通則和《民法總則》的關系問題。

第二，商法通則的自身屬性。商法通則立法定位的確立還必須考慮商法通則的自身屬性及內容配置，這是確定我國商法通則立法定位的核心和依據。前已述及，商法通則立法定位的依據，最終關涉到商法通則是一部什么法以及該法的主要特色和精神氣質，因此，我們在立法伊始必須厘清商法通則的自身屬性。我們最終確立的商法通則到底是一部商人/主體法、商行為法、企業法、營業法、權利法抑或其他？這是我們進行商法通則立法的邏輯基點和起點。如果我們制定的商法通則是以“商人/主體”這對概念為邏輯和線索的話，那么，在商法通則的總則部分就應當采用結構主義的立法模式，對商人/主體的概念、類型、商人/主體的權利、商人/主體的設立、運行、變更、消滅等問題作出周祥的規定，最終呈現在我們面前的就是一部帶有濃厚商人/主體法色彩的商法通則；如果我們最終制定的是一部以“商事權利”為中心的商法通則，那么就應當采取功能主義的立法進路，在商法通則的內容設計中對商事權利的類型、取得、變更、消滅進行全面規定，以彰顯商法通則對商事權利的宣示和重視。總之，商法通則的自身屬性是決定商法通則體系結構、內容設計、規范配置等得以展開核心依托。

第三，商法通則的適用對象。立法的完成往往并不預示著一部單行法命運的終結，如何將“紙面上的法”轉變成“行動中的法”，如何將立法規定的抽象權利、義務、責任轉化為現實中的權利義務關系和責任關系，使法律規范從抽象的行為模式轉變成人們的具體行為和裁判結果，法律的實施、適用至為關鍵。因此，還必須從法的實施、適用的角度考慮商事通則立法問題。我們最終制定的商法通則的適用對象和目標讀者到底是誰？是法官、檢察官、律師、仲裁員、理論研究者等群體，抑或是政治和社會團體、商務界人士以及普通民眾。商法通則立法必須考慮其適用對象以及可能產生的示范效果。適用對象直接關系到關系到商法通則規范的邏輯結構，商法通則的現實效用，也關系到商法通則的實施效果。

四、商法通則立法定位之邏輯展開

按照上述三重標準和要求，基于商事通則和《民法總則》的適用關系應當將商法通則定位為“補充法”；基于商法通則的自身屬性應當將其定位為“權利法”；基于商法通則的適用對象應當將其定位為“裁判法”。

(一)商法通則立法定位的三維透視

1.商法通則是“補充法”

目前，學界關于商法通則比較流行的一種觀點認為，商法通則應當類似于《民法總則》或者商法典的總則，系調整商事關系的“一般法”“統帥法”“總綱性”的法律文件。制定商法通則的目的就是要將各商事單行法及其司法解釋中的一般性、共通性規則進行集中、統一的規定，以減省商事立法、執法、司法、守法的成本。這種基于商法立法體系化以及與《民法總則》功能對比得出的結論，認識到了商法通則的部分功能。但是還難謂全面、準確，且帶有明顯的“望文生義”僵化式解讀之嫌。如果按照這種解釋，商法通則就應當等同于《民法總則》《商法總則》，制定商法通則的最終目標仍然是為了制定獨立的商法典，那就又回歸到“民商分立”的老路上去了。

正是由于對商法通則立法定位認識的不全面和不準確，習慣性的將商法通則定位為商法典的“總則”(或商法典)，從而導致近二十年來關于商法通則的立法建議遭到來自民商法學界內部的激烈反對和抵抗，有關商法通則的立法建議也長期停滯在理論探討層面，遲遲未能引起立法機關應有的重視。應當說，商法學界對商法通則立法定位的不準確、不全面以及自身解釋力的不足，是遲滯商法通則立法進程的主要因由。對此，商法學界負有不可推卸的責任。

實際上，商法通則除了發揮“一般法”和“共通法”的功能之外還應當是“補充法”。從某種意義上說，作為“補充法”的商法通則才是其“核心使命”和“主要特色”之所在。對此，已故的前中國法學會商法學研究會會長王保樹教授曾有過精準的闡釋。他指出，商法通則的方法論基礎出自實踐。制定商法通則應當彌補其他單行商事法的缺漏，即按照“缺什么、補什么”的精神，凡是調整商事關系需要的規則，都應制定出來(16)王保樹.商事通則：超越民商分立和民商合一[J].法學研究,2015,(1)：32-41.。凡是那些可以完善已有的商事單行法和將制定的以個別單行商事領域為規范對象的商事單行法中解決的，無需歸入商法通則；凡是那些不可能在完善已有商事單行法或將制定的以個別商事領域為規范對象的商事單行法中解決的，則應當在商法通則中解決(17)王保樹.商事通則：超越民商分立和民商合一[J].法學研究,2015,(1)：32-41.。這一論斷可謂高度貼合商法通則立法的理論和實踐，是對我國民商立法模式以及改革開放40年來商事立法實踐和發展的精準闡釋。

在民法典編纂的背景下，對商法通則作為“補充法”的理解應當包含商法通則和《民法總則》關系及和其他各商事單行法關系兩個維度：

一方面，就《民法總則》和商法通則的關系而言，商法通則是對《民法總則》《民法典》的“必要完善”和“有益補充”，二者是“一般法”和“特別法”的關系而非“平行”或“并列”的關系。在民法典編纂強勢推行“民商合一”立法模式的現實背景下，《民法總則》作為私法一般法的地位應當得到尊重和維護，尊重《民法總則》的私法一般法地位就是對我國私法統一性和法制權威性的尊重和維護。雖然《民法總則》已經部分關照到了對商事關系的調整和包容，但是《民法總則》對商事關系的調整又是極不不周延和不充分的(18)李建偉.民法總則“民商合一”模式之檢討[J].中國法學,2019,(2)：283-302.，這就為商法通則立法提供了充足的現實空間和可能。在《民法總則》和商法通則的法源適用位階上，原則上應當遵從以下標準設定：(1)凡是《民法總則》和商法通則皆有規定的，依“特別法”優先原則，《民法總則》應當“補充”適用而商法通則應當“優先”適用；(2)凡是商法通則及各商事單行法及司法解釋對于商主體和商行為未盡之規定，皆可準用《民法總則》的一般規定(19)關于《民法總則》和商事單行法的適用關系，參見錢玉林.民法總則和公司法的適用關系論[J].法學研究,2018,(3).；(3)凡是《民法總則》對于商事關系的調整不周延、不充分之處，而其他商事單行法中又無法規定的，皆可由商法通則予以規定；這樣以來，商法通則既能起到“上接”《民法總則》之一般規定，亦能起到“填補兜底”商事單行法的疏漏和空白的作用。

另一方面，就商法通則和商事單行法的關系而言，商法通則亦不是各商事單行法的“上位法”和“統帥法”和“一般法”，它是和《公司法》《證券法》《合伙企業法》《個人獨資企業法》《保險法》《票據法》《破產法》《海商法》等并列的商事單行法，它不漠視已經頒布并行之有效的單行商事法的存在，亦不替代商事單行法的完善和發揮作用，更不以商事法律領域的全部規則縮編為一個完整的體系為目標(20)王保樹.商事通則：超越民商分立和民商合一[J].法學研究,2015,(1)：32-41.。它既有調整商事關系的“一般性”規則，亦有調整商事關系的“特殊性”規則，所以它不會或無法取代《民法總則》作為私法一般法的地位，亦不屬于各商事單行法的“上位法”和“一般法”。商法通則既不是民商合一，亦非民商分立，而是在尊重我國商事立法的歷史和現實基礎上對二者的超越(21)王保樹.商事通則：超越民商分立和民商合一[J].法學研究,2015,(1)：32-41.。是符合中國特色社會主義法制原則的重大創新，亦是中國商法對世界商法立法模式的重大創舉。只有將商法通則定位為“補充法”之后，才有可能在《民法總則》“民商合一”的立法模式下為商法通則找到妥適的位置和安放之所，才有可能將現行商事單行法中沒有或無法容納的商法規則(如商事登記、營業轉讓、經理權、代理商、商號等)進行明確的規定，才能夠名正言順的彌補我國商事立法體系中的疏漏和不足，才能充分彰顯商法通則的立法價值和現實效用。

作為“補充法”的商法通則不同于《民法通則》和《民法總則》。1986年制定的《民法通則》具有十分特殊的歷史背景和時代際遇。當時，正值改革開放初期，各種社會關系正處于急劇變動之中，加之《民法通則》起草之初，民法學界和經濟法學界的學科論戰始終糾纏期間(22)柳經緯.當代中國民法學的理論轉型[M].北京：法制出版社，2010.72.，迫切需要一部能涵蓋調整民商事生活領域法律關系的單行法，以起到私權啟蒙和權利保障為經濟發展保駕護航的作用。因此，《民法通則》總計9章156個條文涵蓋了基本原則、公民、法人、民事法律行為和代理、民事權利、民事責任、訴訟時效、涉外民事關系的法律適用等全部領域，實際上是一部微縮(縮編、縮簡)版的民法典(23)孫憲忠.防止立法碎片化、盡快出臺民法典[J].中國政法大學學報,2013,(1)：76-82.。眾所周知，《民法總則》是國家建設和社會治理的“基本法”，系調整民商事法律關系的“一般性”“統率性”“總綱性”的法律文件。《民法總則》對民法典人格權編、物權編、合同編、侵權責任編以及各商事單行法，均具有重要的貫徹價值和指導意義。《民法通則》和《民法總則》二者均不具有“補充法”的地位。

可以說，是否具備“補充法”的地位可謂是商法通則和《民法總則》《民法通則》最大的區別，也只有厘清了商法通則和《民法總則》《民法通則》在私法體系中各自的定位后，商法通則的立法效用和實際價值才可能被真正的被認識和認可，也才能消除理論上的阻力，說服立法機關早日啟動商法通則立法規劃。

2.商法通則是“權利法”

由于深受大陸法系民事權利制度體系以及商法中商主體和商行為二元結構之影響，我國商法基礎理論較少對商事權利和義務進行理論的凝練和集中闡釋(24)趙旭東,等.商法通則立法大家談[J].國家檢察官學院學報,2018,(3)：5.，也沒有重視和引入商事權利研究范式，致使商事權利理論研究極其薄弱甚至缺失，嚴重影響商法學科的成熟以及商事法律部門的確立(25)李建華,麻銳.論商事權利研究范式[J].社會科學戰線,2014,(10)：189-197.。既往商法學界對商法通則的研究，或從“商主體”或“商行為”角度探討商法通則的體例結構(26)鄒海林.商法基礎理論研究的新發展[J].北京：中國社會科學出版社，2013.33.。或從商法通則的核心范疇“營業”這一概念入手分析商法通則的內容安排(27)朱慈蘊.營業規制在商法中的地位[J].清華法學,2008,(4)：7-23.，從“權利法”的角度研究商法通則可謂寥若晨星。商法通則既是商人法和商行為法，也是權利法。

商人法是從商人的主體資格及其享有的權利義務角度來認識商法通則的，行為法是從商主體所從事的商行為及其法律后果來探討商法通則的架構和體系的，毋庸置疑，這些研究進路均具有重要的理論價值和意義。但是依據民商法的一般原理，“主體”和“行為”必須圍繞“權利”為中心展開。權利系現代法哲學的中心范疇和基石范疇(28)張文顯.法哲學范疇研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.335.，其涉及的是一個人對另一個人的外在的和實踐的關系(29)[德]康德.法的形而上學原理[M].沈叔平譯.北京：商務印書館，2011.53.。權利之本質是權利主體享有的獨立于他人的強制意志的自由，并且這種意志自由和他人的自由并存(30)[德]康德.法的形而上學原理[M].沈叔平譯.北京：商務印書館，2011.53.。縱觀整個私法演進史，如何處理好這種負載了個人意志自由的權利之歸屬以及與他人意志自由(權利)的邊界和限制問題，歷來是私法體系和制度設計的“核心”和“主軸”。商法通則作為私法的特別法，理應將“商事權利”擺在突出和中心的位置。

在該方面，我國1986年頒布的《民法通則》和2017年實施的《民法總則》提供了絕好的范例和榜樣。《民法通則》第五章將“民事權利”單列一章，在總計156個條文之中用45個條文(約占1/3)對物權、債權、知識產權、人身權等民事權利做了周詳、細密的規定。歷經改革開放40年的民商事實踐證明，《民法通則》專章規定民事權利的做法是成功的。《民法通則》對民眾的私權啟蒙、權利教化以及促進經濟發展起到了非凡作用。《民法總則》的制定者也從善如流，積極響應法學界和社會各界對民事權利的呼吁和期盼，在延續《民法通則》既有經驗和做法的基礎上，為適用現代社會權利擴張的現實對民商事權利的類型又做了進一步的“發展”和“完善”。《民法總則》第五章“民事權利”章總計24個條文對民商事權利做了詳細的規定，不僅對人格權(第109條、第110條)、物權(第113條、第114條、第115條、第116條、第117條)、債權(第118條、第119條、第120條、第121條、第122條)、人身權(第112條)、知識產權(第123條)、繼承權(第124條)等傳統民商事權利等做了規定，另外還增設了個人信息受法律保護(第121條)、股權等其他投資性權利(第125條)、數據、網絡虛擬財產(第127條)等新型權利(益)之保護，這旗幟鮮明地昭示了我國《民法總則》本質就是一部“權利法”。

盡管商法通則和《民法通則》和《民法總則》所處的歷史方位、立法取向等方面有很大的不同。但是這種差異性和特殊性，不應當弱化商法通則作為“權利法”的屬性，也不應當消弭商法通則私權啟蒙、保障私權這一“共通性”價值。尤其是當前我國正在大力推進商事登記制度改革，努力營造穩定、公平、透明、可預期的營商環境，將商法通則定位為“權利法”可謂正逢其時。商法通則既是固化商事登記制度改革成果、優化營商環境、推進國家治理體系和治理能力現代化的現實舉措，亦是我國社會主義市場經濟發展的迫切需要(31)雷興虎,薛波.商法通則立法的緣起及時代價值[J].學術論壇,2019,(1)：12-15.，更是保護民營企業合法權益和企業家產權的“宣言書”和“總綱領”。2016年11月4日，中共中央、國務院出臺的《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》提出要平等保護各類市場主體的合法權利；2018年11月1日，習近平總書記在主持召開民營企業家座談會時強調，要堅定不移的發展壯大民營企業，改善民營企業的營商環境問題，扎實推進“放管服”改革(32)參見習近平總書記2018年11月1日在民營企業座談會上的講話，資料來源人民網：http://cpc.people.com.cn/n1/2018/1102/c64094-30377329.html，2019年2月11日訪問。；2019年2月25日，習近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次會議上進一步強調，法治是最好的營商環境，要將平等保護貫徹到立法、執法、司法、守法的各個環節，依法平等保護各類市場主體的產權和合法權益(33)參見習近平總書記2019年2月25日在中央全面依法治國委員會第二次會議上的講話，資料來源光明網：http://politics.gmw.cn/2019-02/26/content_32567955.htm，2019年3月5日訪問。。助推民營經濟實現創新發展以及保護民營企業家產權和權利不受非法侵害，維護其良好預期，是我國當前社會經濟發展過程中的重大議題。我國的商法通則立法也理應及時反映這一歷史需求和時代期盼，積極回應當前經濟社會發展的現實，以消除國有企業和民營企業競爭中的不平等地位和待遇，以保護民營企業家權利和產權為目標和己任。

那么，作為“權利法”的商法通則到底應當涵蓋那些商事權利類型和內容呢？遵循“民商合一”立法體例的《民法總則》已經對債權、物權、股權等投資性權利等做了原則性規定，目前正在編纂中的民法典人格權編、物權編、債權編、侵權責任編勢必也對商事人格權、商事物權、商事債權、商事侵權等做了一般性規定(如《民法典物權編(草案二次審議稿)》第十七章第二節規定的最高額抵押、第十八章第二節規定的權利質權即為典型的商事擔保物權)。在“民商合一”立法前提下民法典還會給商法通則立法預留下多少空間不無疑問。但從《民法總則》的規定觀之，其第125條規定：“民事主體依法享有股權和其他投資性權利”。該條采用概括授權的方法，為未來商法通則集中規定商事權利預留下了充足和空間和可能。這里的“其他投資性權利”即屬于“兜底性”條款，除了股權以外的其他投資性權利應當由商事特別法規定。鑒于我國商事權利的理論研究薄弱的現狀以及商事權利對商事實踐的重要意義和價值，未來我國商法通則關于商事權利的規定，建議采用相對比較寬松的標準，原則上只要是《民法總則》和其他民商事單行法未做規定(或不宜做規定)而又能反映商事實踐迫切需要的商事權利類型，都應當在商法通則中予以明確的規定。結合我國目前商法學研究進展、立法現狀以及司法實踐，建議未來我國商法通則立法應對如下商事權利作出規定(34)關于商事權利的分類借鑒了呂來明教授的部分觀點。參見呂來明.商事權利論[M].北京：法律出版社，2016.30.。

權利類型權利內容適用對象適用法律商 事 權 利投資人權利股權 、合伙企業份額權、合作社成員權民商主體商法商主體自始取得的權利營業權、商號權、商事信用權、商業機會保護權、商業秘密權、公平交易權 商主體商法、知識產權法商主體基于營業活動取得的權利商事物權如財團抵押權 、浮動抵押權、集合抵押權、商事留置權、應收賬款質押權;商事債權即基于各種商事合同取得的權利。商主體和交易相對方商法、合同法、物權法

〔35〕《民法總則》第125條雖然提到了股權,但對股權的權能并未展開。鑒于股權的重要價值,建議在商法通則中予以明確規定。

〔36〕蔣大興教授認為,商主體自始取得的權利類型其實可以歸屬于“營業自由”之中。鑒于當下中國最不能保障的也是營業自由,因此商法通則應當重點規范和保障“營業自由權”。營業自由是否有必要以商事權利形式進入商法通則,值得探討。參見蔣大興:《商法通則/商法典總則的可能體系—為什么我們認為“七編制”是合適的》,《學術論壇》2019年第1期。

〔37〕雷興虎,薛波.民法典編纂背景下財團抵押權制度研究[J].社會科學戰線,2015,(8).

3.商法通則是“裁判法”

制定商法通則的目的不是為了滿足于某種形而上的理論旨趣和追求，而是出自商事實踐(35)王保樹.商事通則：超越民商分立和民商合一[J].法學研究,2015,(1)：32-41.。就此而論，商法通則最重要的目標讀者、適用對象主要是法官、檢察官、律師、仲裁員、商務界人士等法律適用者群體而非普通民眾。制定商法通則就是要為商法領域的司法裁判提供一個統一、權威的裁判依據，因此，商法通則立法必須充分慮及其最終可能的實踐效用和司法效果。遺憾的是，我國民商立法歷來過于重視立法的政治需求和政策目標之實現，對立法的“體系化”和“科學化”重視不夠，導致民商事司法實踐中頻頻出現“有法不好用”和“有法不宜用”“有法不知如何用”的司法困境和窘局(36)王建文.中國商事司法實踐中的法律適用：困境和出路[J].現代法學,2010,(5)：141-149.。商法通則立法的內容設計必須認真對待其司法裁判功效的發揮，必須慎思每一條規范背后所指涉的事實類型和調整的法益目標。從裁判法的角度審視商法通則，需要重點處理好以下三方面問題：

第一， 商法通則立法應當充分尊重我國的商法實踐和商務實踐。尊重商法規范的司法適用狀況，尊重商務界人士對商事權利保護的現實需求，注重對商業慣例與習慣的萃取和吸收。其中，對商業慣例、習慣的吸收工作尤其值得重視，因為沒有任何法律領域比商法更清楚地觀察到經濟事實是如何轉化成法律關系的(37)[德]古斯塔夫·拉德布魯赫.法學導論[M].米健譯.北京：商務印書館，2013.111.。只要不與強行法相悖，商人往往可以依據自己的力量，按照自己的需要以合意的交易條件方式設定他的法律關系。如果約定的交易條件變成了一般的交易習慣，即使在個別法律交易中因缺乏對該條款明示的合意而產生疑問時，仍視其已經得到默認(38)[德]古斯塔夫·拉德布魯赫.法學導論[M].米健譯.北京：商務印書館，2013.112.。商事習慣、慣例對于商事交易和商行為的解釋具有“支柱”意義。我國商法學界對此研究的還不夠深入。不過值得稱道的是，我國《民法總則》第10條已規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”《民法總則》首次在一般法中明確了“習慣”的法源地位。有學者認為，基于《民法總則》實行“民商合一”的立法體例之事實，解釋論上《民法總則》第10條的“習慣”理應包括了民事習慣和商事習慣。為細化和落實《民法總則》第10條之規定，未來商法通則立法之前，建議由中國法學會商法學研究會牽頭，成立專門的商事習慣調查組、委員會，專職負責全國各地的商事習慣、慣例的調查、搜集、整理、匯編工作。在專家委員會的組成上，建議由學界和實務界人士各半組成，采取自薦+其他部門(包括各級人民法院、高等院校、企業、研究院、研究所等)推薦的方式。商事習慣調查組、委員會可采用實地調研、召開座談會等多元化的方式，積極傾聽商務界人士的意見和建議，撰寫商事習慣調查報告和研究報告。在反復甄別、篩選、過濾、萃取的基礎上，對于我國商事實踐中已經運用的比較成熟但是還尚未上升至成文法規定的，在調查報告和研究報告的基礎上，出具代表學者獨立意見的專家意見書。專家意見書詳細寫明待納入商法通則的商事習慣的具體類型及納入理由，以為將來商法通則立法提供充足的資料參照和參考。

第二， 對待納入的商法通則的商法規范、商事習慣，在立法設計過程中應當嚴格遵守法規范的邏輯結構(構成要素)的基本要求。眾所周知，法律規范作為規定具體權利和義務以及具體法律后果的準則，是法院據以裁判支持一方向他方當事人所主張的請求權基礎與裁判依據(39)王澤鑒.民法思維——請求權基礎理論體系[M].北京：北京大學出版社，2009.41.。它不同于政治口號和政策文件，法規范具有自己獨特的屬性和嚴密的邏輯結構與構成要素。一個完整的法規范應當由構成要件—法律后果兩部分構成(40)雷磊.法律規則的邏輯結構[J].法學研究,2013,(1)：66-86.，構成要件包括規范的對象和事實描述，法律后果包括應然規制和被規制的行為模式(41)朱慶育.民法總論[J].北京：北京大學出版社，2013.133.。當構成要件所描述的案件事實出現的時候，法律后果隨即發生(42)[德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：中國政法大學出版社，2003.133.。法律規范的邏輯結構與構成要素關乎商法通則所預設的立法價值能否在司法場域中實現，意義十分顯著。商法通則的規范設計應當努力符合構成要件—法律后果這一法理邏輯結構要求。

從目前幾個學者建議稿來看，條文的邏輯結構與構成要素設計還有進一步完善的空間。例如，在學界具有廣泛影響力、由王保樹教授主持、中國商法學研究會集體完成的《中華人民共和國商事通則》建議稿第一章“總則”9個條文中，第1條屬于立法目的，第3條、第4條、第5條、第7條分別規定了營業自由原則、交易便捷原則、交易安全原則、外觀主義原則、社會責任等條款，這些均屬于原則性、定義性、宣示性的條文，難以直接作為裁判規范適用；建議稿第二章“商人”一章9個條文中，第10條規定了商人的定義，第11條規定了商人的類型，第12條商事組織的定義，第13條商自然人的定義，第15條規定了商人的商號權、商譽權、商業形象權(43)王保樹.商事法論集(總第20卷)[M].北京：法律出版社，2012.1.2.。這些條文也均屬于定義性、說明性、宣示性的條文，均不具有裁判法的基本屬性。建議稿將這些學理化色彩濃厚的內容安置在商法通則中，其妥當性值得斟酌。

第三，法規范與法規范之間并非彼此孤立無關平行的存在。整個法秩序(或其大部分)都受特定指導性法律思想、原則或一般價值標準的支配，諸多規范之各種價值決定得借此法律思想得以正當化、一體化，并因此避免彼此之間的矛盾(44)[德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：中國政法大學出版社，2003.133.。以“體系”的形式表現出來是當前商法發展最核心的任務之一。在我國民法典編纂著力推進整個私法立法“體系化”和“科學化”以及構建統一的私法法源體系的大背景下，商法通則的規范設計也應當契合和因應民法典編纂的歷史契機和時代要求，著力推進商法立法的“體系化”和“科學化”并努力構建統一的商法法源體系。具體而言，在商法通則規范設計過程之中，就要充分處理好和民法典(尤其是《民法總則》以及民法典合同編)中商法規范的銜接和協調。不能“一葉障目不見泰山”，所擬定的規范和規范之間不能出現矛盾錯配和體系違反，便于后續法學研究以及司法適用(45)考慮到這一論題過于宏大，涉及問題眾多。囿于研究主旨和研究范圍所限，本文僅做簡要提示。關于商法立法的“體系化”和“科學化”建設議題，后續另撰文探討。。

(二)各立法定位之相互關系

上述三大立法定位系何種關系呢？作為“補充法”和“裁判法”的商法通則是從“外部關系”(商法通則和民法典及商法通則的適用對象)考慮的，作為“權利法”的商法通則是從“內部”(內容設計)角度考慮的。作為“裁判法”的商法通則還是從“動態”(法律適用)角度考慮商法通則立法的，而作為“權利法”和“補充法”的商法通則僅僅是從“靜態”視角考慮的。其中，“補充性”是商法通則最基本、也是最特殊的立法定位，它集中展現了商法通則和《民法總則》的法源適用位階關系，以及商法通則不同于《民法通則》及其他民商事單行法的特殊性之所在，是改革開放四十年來我國商事立法實踐經驗的集中總結和概括，亦是近改革開放以來來我國商法學理論研究的結晶和碩果。而作為“權利法”的定位則是商法通則自身屬性的具體體現，亦是商法通則體系規劃和內容構造的基本遵循和依據。作為“裁判法”的商法通則是從其適用對象角度考慮的，它集中反映了各民商事單行作為裁判規范的一般屬性和共通價值，也反映了民法典編纂背景下構建統一私法法源體系的要求。商法通則各立法定位之相互關系可圖示如下：

五、結語

立法定位屬于商法通則制定過程中的“基礎性”和“前置性”問題。在民法典分編編纂緊鑼密鼓推進的背景下，我國商法通則立法應當遵循“補充法”“權利法”“裁判法”這三重邏輯。唯有如此，商法通則才能在整個私法體系中找到妥適的安置之所。當然這并非是說將商法通則定位為“商人法”“商行為法”“營業法”“企業法”就是偏頗甚至錯誤的。對商法通則立法定位的認識應當采取一種“開放”和“多元”的進路，唯有從各個不同視角觀察和透視商法通則之本質，才可能達至透視商法通則“廬山真面目”之目的，也才能為后續商法通則的體例設計、內容構造、規范配置等提供思路上的指引和啟示，以早日推進商法通則立法目標之實現。