改編權侵權判定的原則與方法

熊良媛

摘 要：隨著國內影視產業的繁榮發展，大量根據小說改編的話劇和影視劇出現，其中既有合理借鑒的作品、經過原著授權的改編作品，也有侵犯原作改編權的作品。本文首先對改編權、改編行為、改編作品的關系進行梳理，指出侵犯改編權的作品不一定是改編作品。其次以“瓊某訴于某案”為例，對改編權侵權的一般原則和方法進行闡述，分析“接觸”和“實質性相似”的獨立意義，指出“三步檢驗法”和“整體觀察法”并非相互排斥而是可以同時適用的關系。

關鍵詞：改編權;改編作品;實質性相似;基本內容

一、引言

瓊某訴于某案是改編權在司法實踐和理論研究中的一個轉折點，不僅為改編權研究帶來了熱度，也為改編權侵權在司法實踐中的判定指引了方向。本文以瓊某訴于某案為切入，分析改編權的性質和侵犯改編權的司法判定方法。改編權作為一種創設的權利，其目的并非排斥在他人作品的基礎上進行創作的行為，這種“二度創作”行為有利于創新，但是同時也需要保護著作權人的利益，改編權恰好可以體現出鼓勵創新和保護著作權人利益之間的平衡。

二、改編權的性質及內涵

（一）改編權的法律解讀

從現行《著作權法》來看，第10條給改編權下的定義為“改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利”。從字面含義來看，我國著作權法規定的改編權包含的范圍廣泛，并沒有將改編權與翻譯權、攝制權、匯編權真正區分開來，要給改編權下一個有用的定義，需要能夠確定改編權的保護范圍。首先需要明確的是，“改變”是指何種改變，《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第13條第（八）項指出：“改編權，即將作品改變成其他體裁和種類的新作品。”這里提到的“體裁”和“種類”可以概括為對已有作品進行同一文學、藝術形式的再度創作和以保留基本內容為核心的作品類型的改變，鄭成思曾指出：“從劇本改到劇本也是改編。表現形式就是我用的語言和你不一樣了，我的情節、人物有所改變了，絕不是指藝術形式、載體、媒介，統統不是。”對此可以概括理解為只要基本內容保留，不管是同類的還是不同類別的，都可以是改編權的保護范圍。需要注意的是，如果是同一類型的改編，可能落入到復制權或者其他著作權的保護范疇。如果種類跨度較大，如從美術作品到音樂作品，則很有可能是借鑒思想而不是改編，因為兩種作品類型的表現方式差異大，表達重合的可能性小。

（二）改編權與修改權

著作權法第10條規定了改編權和修改權的定義，但僅從定義上看很難將兩者區分開來，需要從性質上對兩者進行區分。從改編權的性質來看，改編權是著作財產權，改編權所控制的是許可他人實施的，在保留原作品基本表達的基礎上改變原作品創作出新作品的行為。因此，改編權是賦予作者的控制改編行為的權利。《德國著作權法》第23條對改編權采用了一種較為務實的規定：只有在經過被改編作者同意的情況下，才能對改編作品加以發表或利用。這意味著改編權控制的是對改編作品加以后續利用的行為。從一點上，不難區分其與修改權，修改權是半個收回權，體現作者的自由意志，改編權從財產視閾出發，是通過控制他人對作品未經授權的改動行為，進而保護著作權人對作品派生市場所享有的可預見性利益。修改權是著作人身權，體現作者的自由意志，而改編權是著作財產權，體現作者對作品的利益控制。

（三）改編權與改編作品

不是所有其他人對于原作品的改動都會侵犯改編權，是借鑒還是侵權，是侵犯改編權還是其他著作權，主要通過對新作品的判斷。新作品是依賴于原作品的改編作品，還是脫胎于原作品但已經獨立出來的新作品，關鍵在于是否保留了原作品的基本表達。這又涉及到改編權的保護范圍，改編最重要的兩個核心要素是保留原作品的原創性表達和附加新的原創表達，最終創作出新作品。如果僅是借鑒了原作的思想，或者非基本表達部分，就不是改編行為而是不受原作者控制的自由創作行為。

改編作品要求基本表達在原作品中占據基礎地位，在改編作品中也應當占據基礎地位，“如果已有作品的表達并不構成新作品的基礎，沒有成為新作品的重要內容、情節和結構，新作品只是將其作為素材來使用，而非以其作為派生、衍生之基礎的，不應認為新作品是演繹作品。”可見，保留部分在新作品中也應當占據基礎地位才能算作改編作品，那么就會出現一種特殊情況，新作品保留了原作品的基本表達，但其改編部分在新作品中并不占據基礎地位，如只是占據電視劇中的一集或兩集。從行為性質上對這部分作品的利用屬于改編行為，侵犯原作者的改編權，但從新作品整體的角度來說，又很難說其是改編作品。

三、改編權的侵權判定

（一）改編權侵權判定的原則

改編權的侵權判定遵循著作權侵權判定的一般原則，著作權侵權是從作品角度進行認定，被控侵權的作品和享有版權的作品存在表達上的相同或實質性相似。但認定侵權更多的是一個證據問題，需要結合行為和作品，我國司法實踐中采用的原則為“接觸加實質性相似性原則”。這種說法不完全妥當，在這里有必要區分證據性相似和實質性相似，美國所提倡的“兩步法”其實更能清楚的區分這兩者。

第一步是進行來源性認定，通過接觸加證據性相似初步認定。“接觸”的意義在于排除獨立創作，是從著作權保護的對象來考慮的，不同于專利或者商標，著作權保護的是具有獨創性的作品，而不是具有唯一性或者先申請的作品。“接觸”是指被告有機會看到、了解到或感受到原告享有版權的作品。接觸作品必須是由證據證明的一種可能性，如證明原告作品已經發表和廣泛傳播，公眾有機會接觸到原告的作品，或者作品沒有發表，但能證明原告和被告之間有某種特殊關系，也可以推斷被告接觸了原告的作品。證據性相似是通過對比兩部作品，能夠初步認定有侵權可能，是否侵權還需下一步實質性相似來判斷。例如，原作者故意的錯別字或者年份錯誤可以作為證據性相似的證據，但不能因此認定實質性相似。反之，如果被告的作品與原告的作品具有顯著相似性，在一般情況下可以用來推斷接觸行為的存在，但某些特殊情況，如被告是基于與原告的特殊關系接觸到作品的，可能還需要證明有接觸作品的可能性。

在瓊某案中，北京市第三中級人民法院首先從整體印象上確定兩部作品中的相似部分，即證據上的來源印證。然后剔除思想和不受保護的表達，這一步兼具抽象和過濾的功能，最后和在先作品比對定量，不重視改編作品獨創性的高低和被告的獨創性表達部分在新作品中的比重。這里將證據性相似和實質性相似區分開，特別強調了接觸的獨立價值。

第二步是實質性相似的判斷，實質性相似的認定比較復雜，需要綜合看在數量和質量上是否構成了不當挪用，可能是全部或部分，也可能是文字性或非文字性的相似。在實踐中主要采用的方法是“抽象-過濾-比較”三步法，此外還有整體觀察法、局部解析法等。因此，證據性相似是初步判斷接觸的可能性，是針對行為而非側重內容，而實質性相似是從內容上對兩個作品進行分析和比對，是判斷是否構成改編侵權的核心，也是司法實踐中的重點和難點。

（二）侵權判定的方法——三步檢驗法

1.抽象

這一步需運用思想表達二分法，來確定著作權保護的客體。由于著作權只保護表達，不保護思想，因此將作品中不受保護的思想抽象出來。例如，作品名稱和人物關系、概括情節等抽象程度高，屬于思想范疇。但是在文學作品中思想和表達是不可分離的，將表達層層概括即為思想，因此很難將思想和表達割裂開來，法官在裁判時也會考慮到這一點，在瓊某訴于某改編侵權糾紛案的判決書中提到“不能將具體的情節、語句、人物特征、人物關系等作為單獨元素進行孤立的隔離比對，這些要素之間彼此關聯且共同構成作品”，此案北京市第三中級人民法院沒有單獨比對各部分，將各情節分割開來，而是從整體上確定兩部作品的相似部分。將所有概括情節都認定為是思想，而不考慮多處情節在一起即串聯起整本書的行文脈絡和故事框架，是有失偏頗的。

2.過濾

這一步通過確定兩部作品的相似表達是獨創表達還是有限表達、公知素材，排除掉不受著作權法保護的沒有獨創性的部分。這一步可以和第一步一起進行。但是也有學者指出，“雖然作品是由各種原始素材以及陳述手段（順敘、倒敘、插敘）等構成，但作品的整體并不等于其組成元素的簡單累加”。文學作品是一個整體性的作品，各章節的編排、整體的主體思想均是一體的，讀文章時不可斷章取義，在抽象、過濾之后文本會變得支離破碎，難以辨析，因此在運用三步檢驗法時還需要結合整體觀察法，從“整體概念和感覺”出發，將多種創作要素（包括不受保護的作品要素）作為一個整體，以識別訟爭作品是否構成“實質性相似”。

3.比較

最后，比較相似部分的獨創表達能否構成在先作品的基本表達。改編權的侵權認定與著作權侵權認定的原則和方法的不同之處主要在于對基本內容的要求。基本內容是指相似部分在原告作品中占基礎地位還是指在被告作品中占基礎地位需要進行解釋。在實質性相似的比較中，同改編作品的認定一樣，要求相似內容在原作品中占據基礎地位，這一點沒有爭議。

此外，侵犯改編權要求相似部分在原作品中占據其次，是否還要看已有作品的表達在新作品中的比重和地位。筆者認為改編后的作品不一定是改編作品，不必要求相似部分在新作品中也占基本地位，如果新增的內容很多，導致相似部分在新作品中不占基本內容，雖然不構成改編作品，但并不影響改編權侵權的認定。

傳統的“抽象-過濾-比較”三步法看似合乎理論、邏輯清晰，但是在司法實踐中不易操作，思想和表達難以割裂，獨創性表達難以篩除，實質性相似沒有統一的認定標準，加上文學作品的字數較多，這些都加大了司法審查的強度和難度，因此在改編侵權認定時需要輔之以其他方法，如整體觀察法、局部解析法等。這幾種方法不是排斥適用的，而是在原則之下綜合適用的，根據作品類型不同，具體判斷時適用的方法也不相同。

四、改編權侵權認定的方法完善建議

（一）區分證據性相似和實質性相似

接觸作為侵權判斷的第一個步驟，理論上不滿足接觸要件即不侵權，但是在司法實踐中即使沒有證據證明有接觸可能，也還要進行實質性相似的審查。這樣是為了更好查明事實，避免二審認定不一時因一審沒有進行實質性相似判斷而發回重審。這樣看來，接觸的判定似乎沒有必要，但是這一步驟是不可省略的，接觸有其獨立意義。例如，在劉三田訴周梅森案件中，法院認為兩者是從各自的工作中獲取靈感，被告有在檢察院的工作經歷，有獨立創作的可能，是最終判定不侵權的依據之一。

在認定時要將兩者區分開來，首先，兩者的證明內容不同，接觸證明的是有改編行為和改編侵權的可能性，實質性相似證明的是內容上相似，侵犯改編權;其次，兩者的證明方式不同，接觸的證明方式有直接證明、間接證明，主要通過客觀的證據，較容易證明，實質性相似通過三步檢驗法、整體觀察法綜合判斷，證明難度大，耗時長;最后，兩者的證明作用也不同，接觸放在第一步起到初步篩選的作用，實質性相似是被告作品與原作品是否構成侵犯改編權的判定的最核心的步驟，也是最后一步，直接影響著判決的結果。

（二）比較時的參考對象

在比較是否構成改編作品時要求的是雙重基本，基本內容既指在原作品中構成基本內容，又指在新作品中改成基本內容，但是侵犯改編權的作品不要求是雙重基本，只需要在原作品中構成基本內容即可，瓊某案不重視改編作品獨創性的高低和被告的獨創性表達部分在新作品中的比重。而胭脂扣案更重視整體印象的比較和新作品的獨創性價值，但是筆者認為不能因為相似部分在新作品中的比重小就免責，正如大法官漢德所說的“剽竊者不能以自己作品中存在多少未剽竊的內容來證明其不承擔侵權責任”。新作品的獨創性是否夠能夠抵消兩部作品的相似性，這也是值得商榷的。

此外，筆者認為作品是可以分解的，只要拆分出來的部分符合獨創性的要求就可以受到保護，如電影作品是很多作品的集合體，各個作品可以拆分開保護。著作權保護的是獨創性的表達，而作品是一個整體概念，不能因為侵犯改編權的作品不是改編作品就否認這種侵權行為，可以是新作品的某一章節或部分侵犯了原作品，因此，侵犯改編權的作品不一定構成改編作品，不是改編作品也不意味著該作品不會侵犯他人的改編權。

五、結語

在著作權侵權判定原則“接觸加實質性相似”的基礎上，改編權侵權判定的關鍵在于“基本內容”的判斷，對其判斷又離不開對于改編權、改編作品等概念的理解，同時需要根據不同的作品類型和侵權情形綜合運用多種侵權判定方法。對于有些作品的模式化改編，如小書改編成話劇，考慮到現場觀眾的接受程度，通常會增加一些互動點，結局也通常會改成觀眾更愿意看到的喜劇結局。這種改編如果對應作品類型有許多模式化的改編，在侵權認定中也應當加以關注，否則會降低改編權的保護水平。

注釋：

①瓊某訴于某案的一審民事判決書，（2014）三中民初字第07916號。

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