利用信息網絡虛構交易行為的刑法適用問題

姚章瑋

摘 要：對于利用信息網絡虛構交易“刷單炒信”的行為，無論是判處“非法經營罪”的司法判例還是學界中的支持觀點，在適用司法解釋與行政法規進行論述的過程存在不當擴張解釋甚至是類推入罪的弊端。限縮解釋《網絡誹謗解釋》與非法經營罪的兜底條款、寬容對待處于許可制度矛盾地帶的經營行為，從而為利用信息網絡虛構交易行為出罪，既符合刑法謙抑性原則又符合經濟發展需要。

關鍵詞：虛構交易;刷單炒信;發布虛假信息;許可矛盾

一、案例介紹

2013年10月開始，胡某文通過QT語音聊天工具中組建網絡刷單平臺，通過在網絡上發布招聘信息或他人介紹的方式，招引有兼職刷單意愿的刷手及有刷單需求的電商交納會員費后到該平臺充當會員，后由刷手先墊付商品款項為電商提供刷單服務，并讓刷手及平臺相關人員按比例賺取電商所支付的傭金。

該網絡刷單平臺下設若干個刷單團隊，每個刷單團隊設有主管、副管、主持、講解、培訓、外宣等人員。主管主要負責管理團隊的日常運作、收取電商預先撥付的商品款項及傭金、將商品款項及傭金撥付給刷手及相關人員等工作;副管主要協助主管工作、收取刷手及電商的會員費后轉賬給胡某文等工作;主持負責接受電商的刷單要求并放單給刷手刷單，以賺取電商支付的部分傭金;講解負責為新會員講解刷單賺錢的方法;培訓負責為新會員進行刷單培訓;外宣負責在網絡上發布信息，招引刷手及電商會員加入該平臺。該網絡刷單平臺要求刷單團隊人員及會員介紹新會員加入平臺，所收取的會員費由平臺的組建者、刷單團隊人員及介紹新會員的人員根據各自的作用以一定的比例進行分成。

主審法院認為，胡某文及其設立平臺下設的若干刷單團隊主管人員違反國家規定，結伙以營利為目的，明知是虛假的信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為構成非法經營罪。

二、利用信息網絡虛構交易行為的運作模式

（一）虛構交易行為的具體化與技術特征

要準確將某一類行為歸納于刑法既有的行為類型化框架內，必先將把此類行為共同具備的要素從社會現象中剖析出來加以概括。而本文所引用的案例以及旨在討論的電商經營中虛造數據行為在社會生活中俗稱為“刷單炒信”，是隨著網購經濟蓬勃發展而多發的一種不良現象，按照不同的行為出發點可以區分為正向虛造數據和反向虛造數據兩種類型。

正向虛造數據，就是虛造銷售量、信譽、買家評價等數據。上述案件中以胡某文為代表的刷單團伙受指控的行為就是為淘寶商家提供正向虛造銷量、信譽和好評。這些正向虛造數據不僅可以提高商家在注冊平臺上在獲得版面宣傳、店鋪經營權限以及達到參與一些補貼促銷活動門檻等方面的優勢，而且從消費者的角度來看，代表著商品質量和商家服務水平的銷量、信譽以及好評率等數據在他們網購活動中搜索某一類商品時是排序篩選的重要依據。

反向虛造數據，則是以陷害同業競爭的其他商家為目的，故意以低水平的、容易被商務平臺自身技術手段檢測的虛構交易手法為其虛造銷售量、信譽、買家評價等數據。雖然各大電商平臺都對虛造數據的行為構建了防控技術措施和處罰制度，但在技術邏輯被商家以及專業“刷單”團伙摸索清楚后，其防控技術措施和處罰制度反而成為了部分不良商家打擊競爭對手的手段，可能造成的后果包括使其商品、店鋪在搜索中被降權、商品下架、店鋪的平臺積分扣除甚至是直接被平臺清退。

必須指出的是，無論是從正向還是反向“刷”數據，其采用的方法手段還是以組織人手利用大量的電商平臺賬號以消費者的身份進行虛假的交易為主，根據前文引用的案例結合“3·15”央視曝光的“淘寶刷單”的流程來看：提供刷單服務者首先通過商品名稱關鍵字搜索找到指定商家，然后并不直接下單，而是通過點擊其他店鋪商品鏈接、上下瀏覽指定商家商品界面、與商家客服進行“溝通”等行為仿冒正常消費者的網購流程后方才下單，在接收無貨的假物流并為商家在商品評論處予以好評之后即可收回其購物本金并領取傭金。從中可以看出，利用信息網絡虛構交易行為其技術關鍵主要是體現在人工規避電商防控、識別虛構交易的技術邏輯方面，明確這一點，對于將此類行為與運用第三方軟件借助腳本欺騙網絡平臺系統、涉嫌非法控制計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪的類案嚴格區別開具有重要的意義。

（二）利用信息網絡虛構交易的主體區分必要性

在行為主體方面，虛造電商平臺數據的行為往往由需要“刷單炒信”服務的商家的雇傭行為與提供相應服務的平臺外第三方的執行行為共同組成，部分學者在討論此類行為的刑法規制問題時籠統地以一個行為整體來概括。這固然可以在相關涉嫌罪名不限制于特殊主體的情況下更加宏觀、整體地分析此類行為對于市場秩序和消費者權益的社會危害性，但難免存在兩點不足之處。一是從非法經營罪第一款情形的適用角度來看，電子商務平臺的注冊商家上線運營需要有《增值電信業務經營許可證》，分析其是否構成非法經營罪的重點在于從其不正當競爭行為是否在違反國家規定的同時達到了須適用非法經營罪的兜底條款予以規制的程度;而以組織提供“代刷單炒信”為業的團伙則往往不具備單位身份而是通過網絡通訊平臺形成松散的組織，因此對于其以營利為目的提供互聯網上服務的行為是否由于缺少特定的行政許可而構成非法經營罪的第一款情形，則是我們需要結合電信相關條例予以關注的重點。二是從刑法謙抑性的角度來看，只有在某行為對重大法益的侵害用其他法規范不能期待充分的保護才需要刑法的介入，電商平臺上注冊運營的商家相較于無須資質許可、無須向行政部門或商業平臺負責的“刷單炒信”團隊來說，其商業運營過程須受電信管理部門、市場監管部門、電商平臺本身甚至是其他商家的規制，而以此類虛造數據為業、對整個市場有弊而無利的“刷單炒信”團伙在現有的法律框架內卻難以得到充分有效的治理，在這一點上對于兩個主體進行明確區別顯然對于在刑法的補充性上更好的把握謙抑性原則具有重要意義。

三、以非法經營罪定性的爭議問題

關于類案中通過在電子商務平臺虛構交易美化電子商務平臺當中注冊商家對外數據的行為，學界目前存在兩種觀點：第一種觀點與上述案件的法院的審理意見一致，認為該行為形式上符合非法經營罪的構成要件，具有嚴重擾亂電商市場、侵犯消費者知情權的嚴重社會危害性，且既有的平臺內部治理與市場監管部門的執法不足以規制此類行為亟需動用刑法加以規制;第二種觀點認為我國既有的許可制度未對此類行為設定門檻，其雖然具有一定社會危害性，但并不符合非法經營罪的構成要件。但還有觀點認為因當以虛假廣告罪和破壞生產經營罪規制此類行為。筆者認為，在以非法經營罪定性“刷單炒信”行為的觀點在適用司法解釋的問題上存在類推解釋之嫌疑，直接將利用信息網絡虛構交易的行為與非法經營罪之間劃上等號在當前法律體系里尚無依據。

（一）虛構交易的行為不適用《網絡誹謗解釋》

根據我國刑法第225條規定，構成非法經營罪除了需要“違反國家規定”以外還要有三種“擾亂市場秩序，情節嚴重的”情形之一的非法經營行為。上述胡某文案當中的法院認為，對于“刷單、炒信”虛造電商平臺數據的行為應當直接適用兩高出臺的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第7條規定：“違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的……以非法經營罪定罪處罰……”

筆者認為，對于《解釋》規定的“非法經營罪”條款的適用，除了應當結合刑法第225條對“擾亂市場秩序”進行實質判斷以外，還應當秉持著罪刑法定原則對司法解釋當中要素的意義進行合理解釋。在利用信息網絡虛構交易的案件當中，若將以與商家聯合進行虛構交易的行為直接與“通過信息網絡有償提供發布虛假信息的服務”等同，顯然是過分擴大了“發布信息”的內涵范圍。支持適用此條規定的觀點認為，虛假信息既包括“虛假社會信息”又包括“虛假經濟信息”，而“刷單”者虛造銷量、好評、物流的行為即是產生“虛假經濟信息”的行為。然而，如此解釋推理顯然是將“發布”之概念擴大到更加廣泛的“產生”之概念范圍上。“發布”信息，是指將以宣布的方式向公眾傳輸信息，而商家與刷單者之間進行虛構交易以提高其在電商平臺上所呈現的銷量與信譽，實際上是電商平臺系統基于相應交易數據經過計算生成后向消費者披露的;并且，在信息高度公開與高速傳播的互聯網上，即使僅僅是一個對鏈接的點擊行為，都會造成互聯網上信息的變化（如搜索引擎中的排名順序）。因此，將導致某個對外公布的數據間接造成影響的行為歸納于“發布”信息的行為顯然已是一種不當擴大打擊范圍的類推解釋。當然，在虛構交易后發表商品評價（即刷“好評”）的行為客觀上確實屬于“發布”信息的行為，但也必須看到，基于虛構交易行為而發布的商品評價未必就是“虛假信息”，應當根據其對于商品的描述是否虛構了商品實際的參數、功能和質量來認定其是否屬于虛假信息。換言之，若脫離對信息內容的實質評判，單純因刷評價的行為會導致消費者對商品的銷售狀況產生錯誤認識、造成夸大宣傳的效果，而將其定義為“發布虛假信息”的行為，則無疑又回到了以“產生”代“發布”的概念置換問題的誤區上。

但從《電子商務法》的第9條規定來看，除了各電商平臺上注冊經驗的商家，以提供“刷單炒信”服務為業者也屬于受《電子商務法》規制的“電子商務經營者”，并且根據該法第17條規定：“電子商務經營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息，保障消費者的知情權和選擇權。電子商務經營者不得以虛構交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。”“刷單炒信”團隊及其雇傭者在2019年《電子商務法》正式實施后以虛構交易的方式虛造銷量、信譽、好評等數據行為的，應當認定其違反國家規定，符合“非法經營罪”的構成要件之一。

（二）組織“代刷單炒信”的行為不違反許可制度

在非法經營罪的客體上，既有基于本罪法條記述用語或立法目的提出的“市場秩序說”與“市場管理秩序說”，亦有支持限制“口袋化”的“市場準入秩序說”與“特許經營秩序說”。筆者認為，將本罪的客體界定為市場特許經營秩序，既有助于保證其在第八章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”當中具有精確并獨立的地位，亦可將不經工商登記、不具備特定職業資格等違反“市場準入”規則但并不嚴重擾亂市場的行為從本罪的適用情形中排除。

因此，構成非法經營罪的行為必然是在國家以法律、行政法規形式明文設定的特經營行業或業務的框架下不經相應特許而擅自經營時，才具備了本罪在客體上的構成要件。進一步言之，分析“特許經營制度”時應視相關經營行為是否為法律、行政法規具體設定的特許經營各種類行業、業務所涵蓋而定。

在杭州余杭區審理的“全國首例刷單炒信案”當中，一審法院認為被告人李某通過自建網站及YY語言平臺為商家提供刷單炒信服務并收取“平臺維護費”“保證金”等費用違反了《互聯網信息服務管理辦法》第7條對從事經營性互聯網信息服務的許可制度，以非法經營罪判處其有期徒刑5年6個月。

筆者認為，上述案件判決在法律適用方面存在有待商榷之處。根據該《辦法》規定，“從事經營性互聯網信息服務，應當……申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。”那么實務中應當如何把握“從事經營性互聯網信息服務”所涵蓋的行為范圍？

《辦法》第3條規定：“經營性互聯網信息服務，是指通過互聯網向上網用戶有償提供信息或者網頁制作等服務活動。”但根據其“等服務活動”的語義顯然可知，其規定其未窮盡符合該定義的具體行為。在上述案例，法院以具有“有償性”為由將利用信息網絡提供“刷單炒信”服務的行為歸納為該法條中“等服務活動”的范圍內固然在邏輯上是符合文義解釋的，但在我國工信部現行的《電信業務分類目錄》規定的第一類與第二類電信增值業務內所有的經營許可類別當中，組織利用信息網絡有償提供虛構交易服務的行為顯然是找不到其位置的，這就造成許可制度中的一個難題：當某些行為如本文所討論的組織“代刷單炒信”的行為依照行政法規的規定為“應當申請許可”的行為范圍所涵蓋，同時又具體“可以予以許可”的行為范圍所排除在外，如何認定其合法性？

針對這個問題，陳興良教授提出：“可以說，法律對刷單炒信行為并沒有做規定，由此也就不存在違反國家規定構成非法經營的問題。”有反對觀點認為，這樣的推論屬于“殺盜非殺人”之詭辯。但筆者認為，這樣的推論既符合法理又符合許可制度實踐要求。在上述問題當中，工信部門所精細設定的電信增值業務類別是當然無法窮盡列舉《辦法》中定義的“經營性互聯網信息業務”的，因此“應當申請許可”的行為范圍大于“實際可以授予許可”的行為范圍，并且前者與后者屬于包含與被包含的關系，在前者之內后者之外的行為范圍則是我們討論問題所在的“矛盾地帶”。筆者認為，認定這一“矛盾地帶”內涵蓋的所有互聯網經營性行為違反許可制度與否的關鍵，要從保障許可制度維持市場秩序同時支持市場發展的本質意義上來分析。

而在上述問題中，首先要認識到，法律具有滯后性，工信部門對應各類互聯網增值業務的許可制度無法緊隨著社會生活的變化發展即時更新;其次，互聯網經濟的生命在于創新，基于互聯網的行業發展更是日新月異;如果在許可制度更新、拓展其涵蓋的行為范圍之前，認定所有新生的、處于“矛盾地帶”的互聯網創新創業行為應承擔違反許可制度的法律責任甚至是“非法經營罪”的話，互聯網經濟的創新性無疑被遭受致命的抑制，這顯然不符合刑法謙抑性原則當中“對這種行為進行控制不會導致禁止對社會有利的行為”之要求。因此，對利用信息網絡虛構交易提供“刷單炒信”服務的經營行為在許可制度內予以寬容，是符合許可制度本身的意義與目的的。

（三）虛構交易的行為不宜適用非法經營罪第四款規定

正如前文所述，無論是電子商務平臺上的注冊商家還是專門代為刷單炒信的組織者，其利用信息網絡進行虛構交易的行為都屬于違反《電子商務法》的經營行為，但即使否定其違反許可制度，根據非法經營罪的第四款規定，我們仍然需要在其作為違法行為的社會危害性上進一步作實質判斷，以探討其對于市場秩序的擾亂是否達到非法經營罪所要求的情節嚴重性。

非法經營罪的第四款規定作為典型的“空白罪狀”，歷來以其易于司法中被泛化使用而備受詬病，其原因在于這一兜底條款中所謂的“嚴重擾亂市場秩序”在語義解釋與適用上具有極大的不確定性，這就造成了“不論是經營資格違法、經營內容違法，還是經營方法違法，只要該經營活動被認為嚴重擾亂了市場秩序，如果刑法中沒有更為合適的具體罪名，則可以非法經營罪定罪處罰。”因此，無論是從罪刑法定的原則出發，還是從最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（以下簡稱“通知”）中第4條規定來看，在司法解釋未將某一類別違法經營行為明確構成非法經營罪時，我們應當謹慎適用此一兜底條款，限制非法經營罪的“口袋”化。

不可否認，利用信息網絡虛構交易行為具有一定的社會危害性，關于此當前學界研究中主要提出如下3點：一是侵犯消費者知情權，干擾消費者決策;二是妨礙誠信商家的依法經營活動，破壞依靠商品質量與服務水平競爭的正常市場競爭秩序;三是損害網絡交易平臺提供者的信譽和財產利益。其中的第一點與第三點顯然與本罪的“嚴重擾亂市場秩序”構成要件之間沒有直接聯系，而第二點則需要我們在缺乏相應司法解釋的情況下結合個案具體情況對是否“情節嚴重”予以分析。

從單個商家利用信息網絡虛構交易的行為來看，其通過自行實施或雇傭他人進行“刷單炒信”以提高自家商品在電商平臺上的銷量、信譽以及商品評論的數據，雖然屬于以不正當的手段使自家商品從同類商品中脫穎而出，但對于整體市場秩序的擾亂作用是有限的，虛構交易的行為并不能直接獲取利潤，歸根結底作為商家仍是需要通過商品交換來營利，不存在虛構交易的“違法所得”，同時也不宜將其經營數額大小作為情節是否嚴重的標準，因此商家單純為自己“刷單炒信”的行為在實質上難以達到非法經營罪的標準。

但從“代刷單炒信”的組織有償為商家提供相應服務的行為來看，其中人員不僅可以通過“代刷單炒信”直接獲取違法收益，并且整體行為上往往具有組織性、規模性以及專業性，而這同時意味著其對市場秩序造成擾亂的廣泛性與持續性。但是，這類行為是否在符合“其他嚴重擾亂市場的非法經營行為”的實質標準，還應當結合個案中行為人在“代刷單炒信”團伙中的地位作用以及違法所得數額大小來認定，而在司法解釋沒有明確予以規定的情況，依照《通知》第4條之限制，尚不應在審判實務中用“非法經營罪”加以規制。

四、結語

電子商務網購平臺作為虛構交易“刷單炒信”滋生的土壤，與日益蓬勃的互聯網經濟活力相比，其防控、規制不正當競爭行為的信息技術與規范體系尚有諸多地方不應完善，而導致依靠互聯網虛擬性、匿名性的虛構交易的行為難以與真實消費區分開。在新時代產生新問題時刑法有適當擴張的必要，但在治理網絡平臺“刷單炒信”現象的問題上，若不能在督查識別的環節突破既有的技術難點、實現懲辦不法行為的及時性與不可避免性，單純期望由刑法的介入來實現法律威懾顯然是無助于改善現狀的，甚至會導致“非法經營罪”的口袋在司法運用中進一步擴大化。解鈴還須系鈴人，針對利用信息網絡虛構交易的行為，結合其行為背后的技術原理，通過建立一套基于互聯網交易模式的信用評價體系、更新商家信譽評價算法、完善對交易數據的檢測技術等措施實現技術性反制，才是當前最對癥的藥方。

參考文獻：

[1]應航.淘寶刷單亂象及其整治[J].經濟研究導刊，2019（9）.

[2]劉俊海.應重塑非法經營罪的罪刑法定原則[N].21世紀經濟報道，2013-04-22.

[3]呂來明.網絡刷單與虛假宣傳規制路徑探析[N].中國工商報，2017-09-26.

[4]高艷東.信息時代非法經營罪的重生——組織刷單案評析[J].中國法律評論，2018（2）.

[5]劉雪丹.全國首例刷單炒信案定性之追問[J].中國檢察官，2017（18）.

[6]孫道萃.可增設破壞網絡市場信用評價罪規制刷單行為[N].檢察日報，2017-09-06.

[7]葉良芳.刷單炒信行為的規范分析及其治理路徑[J].法學，2018（3）.

[8]劉艷紅.網絡時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”[J].法律科學（西北政法大學學報），2017（3）.

[9]陰建峰，劉雪丹.網絡刷單行為的刑法規制研究[J].知與行，2016（8）.

[10]陳興良.刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察[J].清華法學，2017（5）.

[11]楊立新，吳燁，杜澤夏.網絡交易信用欺詐行為及法律規制方法[J].河南財經政法大學學報，2016（1）.

[12]陳超然.非法經營罪適用范圍的擴張及其限制研究[D].上海：上海交通大學，2013.

[13]胡敏，曹堅.論非法經營罪堵漏條款的合理認定[J].華東政法學院學報，2003（5）.

[14]歐陽本祺.對非法經營罪兜底性規定的實證分析[J].法學，2012（7）.

[15]但偉.論非法經營罪[J].法商研究（中南政法學院學報），1999（2）.

[16]徐松林.非法經營罪合理性質疑[J].現代法學，2003（6）.

[17]馬克昌.危險社會與刑法謙抑原則[J].人民檢察，2010（3）.

[18]陳興良.刑法的明確性問題：以《刑法》第225條第4項為例的分析[J].中國法學，2011（4）.