非營利性民辦學校關聯交易的合規研究

李丹丹 王 帥

(上海市錦天城律師事務所，上海 200120)

2016年底修訂的《民辦教育促進法》(以下簡稱“新《民促法》”)，確定了對民辦學校進行營利性和非營利性的劃分并實施差別化管理的政策。這次修法改變了過去民辦學校作為民辦非企業單位普遍不得進行營利性活動的狀況(經營性培訓機構除外)(1)《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第二條規定：本條例所稱民辦非企業單位，是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。，順應了民辦學校的發展趨勢。在允許營利性民辦學校從事營利活動的同時，也更加強調非營利性民辦學校的非營利性。關聯交易是影響非營利性民辦學?！胺菭I利性”的主要原因，加強對關聯交易的合規管理，是實現非營利性民辦學校辦學目的的關鍵。本文通過對民辦學校關聯交易問題的立法梳理和案例分析，嘗試對《民辦教育促進法實施條例(修訂草案)(送審稿)》(以下簡稱《送審稿》)中關于關聯交易問題的條款，提出有針對性的實務建議。

一、關聯交易概述

關聯交易指關聯方之間發生的交易，由于交易雙方存在關聯性，其交易的公允性可能受到影響。《公司法》明確禁止控股股東、實際控制人、董事、監事以及高級管理人員等通過關聯交易損害公司利益，由于上市公司涉及公眾利益，監管部門對于其關聯交易的規制更加嚴格。關聯交易的確定，有賴于關聯方的認定。《公司法》的相關規定較為籠統(2)《公司法》第二百一十六條第四款規定：關聯關系是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系。，《企業會計準則第36號——關聯方披露》以及證監會發布的《上市公司信息披露管理辦法》對關聯方的認定更加具體，此外，上海證券交易所、深圳證券交易所也均發布了相應的關聯方認定規則。

上述各個規則對于具體關聯方的認定存在一定差異，但是關聯方本身無法窮盡，不論是《公司法》或是《上市公司信息披露管理辦法》，均有兜底條款來判斷關聯關系(3)見前注《公司法》第二百一十六條。證監會《上市公司信息披露管理辦法》第七十一條規定：中國證監會、證券交易所或者上市公司根據實質重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能或者已經造成上市公司對其利益傾斜的法人(及自然人)。，而“實質重于形式”本身就是會計核算的原則，因此上述各規則對于關聯方的認定原則是統一的。綜合上述規則，以上市公司為例，關聯方一般包括以下十一類主體(見圖1)。其中，第十一類中關系密切的家庭成員指圖2范圍內的親屬。

圖1 關聯方包括的十一類主體

圖2 關系密切的家庭成員構成圖

圖1關聯方的范圍是比較詳盡的，上市公司與上述主體發生的交易達到一定標準的，均需進行披露并履行關聯交易的審議程序。這主要是因為，上市公司涉及公眾利益，證監會和交易所對于可能損害上市公司利益的關聯交易行為，監管十分嚴格。

二、非營利性民辦學校的關聯交易及合規發展

(一)非營利性民辦學校的關聯方及關聯交易

《公司法》《企業會計準則第36號——關聯方披露》以及《上市公司信息披露管理辦法》中對于關聯方的認定，并不適用于非營利性民辦學校。教育部等部門于2016年發布的《民辦學校分類登記實施細則》第七條規定：“正式批準設立的非營利性民辦學校，符合《民辦非企業單位登記管理暫行條例》等民辦非企業單位登記管理有關規定的到民政部門登記為民辦非企業單位，符合《事業單位登記管理暫行條例》等事業單位登記管理有關規定的到事業單位登記管理機關登記為事業單位?！边@就意味著非營利性民辦學校要么登記為民辦非企業單位，要么登記為事業單位。無論是民辦非企業單位還是事業單位，都不適用《公司法》及《企業會計制度》，而是分別適用《民間非營利組織會計制度》及《政府會計準則》，但這兩個文件中并沒有關于關聯交易的具體規定，可以說目前對于非營利性民辦學校的關聯方認定以及關聯交易管理，在法律層面是空白的。

值得注意的是，2019年11月，財政部會計司發布了《關于征求〈民間非營利組織會計制度解釋第1號(征求意見稿)〉意見的函》，對《民間非營利組織會計制度》作出補充，其第十四條明確要求：“民間非營利組織應當在會計報表附注中增加披露關聯方關系及其交易的相關信息?！蓖瑫r，對關聯方、關聯方交易以及關聯方披露均作出明確規定：關聯方是指一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的；關聯交易是指關聯方之間轉移資源、勞務或義務的行為，而不論是否收取價款；關聯方披露是指民間非營利組織與關聯方發生關聯方交易的，應當在附注中披露該關聯方關系的性質、交易類型及交易要素?！睹耖g非營利組織會計制度解釋第1號》(以下簡稱《解釋(征求意見稿)》)還列舉了一般的關聯方、關聯交易行為以及應當披露的交易要素(見圖3)。

圖3 一般的關聯方、關聯交易行為以及應當披露的交易要素

《解釋(征求意見稿)》借鑒《企業會計準則第36號——關聯方披露》模式，列舉了民間非營利組織的主要關聯方和關聯交易類型，并對關聯交易的披露作出規定，比照較為成熟的《企業會計準則》來提升民間非營利組織的會計管理水平。目前《解釋(征求意見稿)》仍處于向社會廣泛征求意見的階段，但這是一個立法的發展方向，未來包括非營利性民辦學校在內的非營利組織的關聯交易行為，將會得到進一步的合規監管。

(二)民辦學校VIE模式上市所面臨的關聯交易問題

受我國法律法規對民辦教育機構營利性的限制以及較高上市標準的影響，眾多民辦教育行業主體紛紛選擇在境外上市，且除非特殊情況，均選擇VIE模式上市。VIE模式又稱協議控制模式，實際指不通過直接持股的方式，而是簽署一系列協議來實際控制一家公司，從而實現合并財務報表的目的，其基本架構如圖4所示。在VIE模式中，上市主體最終通過香港公司在內地設立的外商獨資企業與民辦學校及其舉辦者簽署一系列協議，實現對民辦學校即實際經營主體的控制，這種控制包括經營管理的各個方面，也包括財務和利潤。因此，“協議控制”本身是一種關聯交易，甚至可以說是一種最大化的關聯交易。VIE模式使境外上市主體在不能直接持股境內民辦學校、境內民辦學校不能分配利潤的限制下，實現將境內民辦學校利潤轉移和財務并表的目的。這種模式使許多受限于國內法律法規的企業實現了境外上市，獲得了外部資金的支持，但其是否符合我國的法律法規，一直處于爭議之中。2015年商務部發布的《外國投資法(草案征求意見稿)》明確禁止通過VIE模式來規避國家對外資的監管，但在2019年的《外商投資法》及《外商投資法實施條例》中，上述條款均被刪除，可見國家監管層目前對于VIE模式仍存在一定的包容性。

圖4 VIE模式基本架構

在新《民促法》明確支持營利性民辦學校的前提下，非營利性民辦學校通過VIE模式轉移利潤、實現財務并表，能否得到境外交易所的合規認可？為此，筆者總結了2019年采取VIE模式實現港股上市的民辦學校的相關解釋(見表1)。

表1 港股上市的民辦學校對VIE模式的風險判斷及營利與非營利性的選擇

由表1可見，2019年在港股上市的民辦學校，除上海建橋學院外，均未完全完成營利性或非營利性的選擇并變更登記，該類上市公司在國內的部分經營實體仍以非營利性民辦非企業單位運營。究其原因，上述民辦學校均在新《民促法》發布前成立，雖然新法原則上規定存量學校應當轉設為營利性或非營利性，但并未出臺實施細則，而是將落實辦法交由各地政府，而各地的立法進度并不一致，導致許多民辦學校未按照新法的要求重新登記，這也成為仍保留民辦非企業單位而申請港股上市的民辦學校為自己合規性辯解的一個理由。雖然新法已實施3年多，但民辦教育行業以“非營利組織行營利之實”的現象仍未得到徹底改變，中央和地方政府落實新法的節奏相對緩慢。但同時，上述上市申請企業在招股書中均注意到了新《民促法》的立法方向，一方面聲稱自己所采用的VIE控制模式并不違反現有法律，另一方面也表明將在當地政策明確后轉設為營利性民辦學校。

對于VIE模式涉及的關聯交易問題，所有的港股上市公司均注意到《送審稿》對于禁止協議控制非營利性民辦學校以及嚴格管控涉及非營利性民辦學校之關聯交易的條款，但《送審稿》自2018年8月公布至今仍未正式通過，并不具有真正的法律適用意義，即使最終生效，也并未完全禁止關聯交易，而是對關聯交易提出了更高的合規要求。對于協議控制模式，其所界定的前提“集團化辦學”亦需進一步明確含義。因此，雖然目前申請港股上市的民辦學校仍然通過VIE模式轉移非營利組織的利潤，但可以預見，未來既通過設立非營利性民辦學校享受國家優惠政策、又通過VIE模式收割利潤在境外資本市場撈金的模式，將難以為繼。

三、非營利性民辦學校關聯交易的合規思考

(一)禁止通過VIE模式控制非營利性民辦學校

《送審稿》對VIE模式作出了明確規定，其第十二條規定：“同時舉辦或者實際控制多所民辦學校、實施集團化辦學的社會組織應當具有法人資格，具備與其所開展辦學活動相適應的資金、人員、組織機構等條件與能力，并對所舉辦民辦學校承擔管理和監督職責。實施集團化辦學的，不得通過兼并收購、加盟連鎖、協議控制等方式控制非營利性民辦學校?！痹摋l文明確禁止通過協議控制即VIE模式控制非營利性民辦學校，但是其主體為“實施集團化辦學的”，這一表述使本條款的適用出現不確定性，因為“集團化辦學”并非是一個確定的法律概念，什么樣的組織形式屬于“集團化辦學”，達到怎樣的規?？梢哉J定為“集團化辦學”，都需進一步明確。

另外，為什么要禁止集團化辦學的主體通過協議控制方式控制非營利性民辦學校？可能的原因是假設集團化辦學的主體都是以營利為目的的，其通過VIE模式控制非營利性民辦學校仍然是為了營利，因此與非營利性民辦學校的性質相悖。但這個前提并不成立：一方面，集團化辦學不一定都是為了營利，比如某個舉辦者在全國各地設立同一品牌的非營利性民辦學校，嚴格按照新《民促法》及配套法規的約束進行純公益性的教學活動，這種情況是有可能的；另一方面，非集團化辦學的主體是否由于營利性的目的不那么明顯，就可以通過VIE模式控制非營利性民辦學校呢？答案當然是否定的，前文所述2019年港股上市的民辦學校，許多舉辦者名下僅一兩所學校，比如辰林教育、銀杏教育、建橋教育等上市實體，談不上集團化辦學，但他們明顯是以營利為目的的。按照《送審稿》的規定，這些舉辦者通過VIE模式控制非營利性民辦學校便不受限制，而這個結論顯然是與立法方向相違背的。

立法規制的關鍵點不應該落在集團化或非集團化上面，而應落在“協議控制”這一模式上面，應該明確禁止任何主體通過VIE模式控制非營利性民辦學校。因為VIE模式本身不是一種正常的控制方式，這一模式存在著“原罪”——為了規避、隱藏、迂回，而這些都是與非營利組織的性質相悖的。非營利組織是為了公益、社會和大眾，所以從國家到社會乃至個體，都對非營利組織充滿善意，這使其完全無須通過規避、隱藏或迂回的方式存在。如果說在2016年修法以前，由于過度強調民辦學校的公益性而導致法律環境不太科學，催生出通過VIE模式控制的非營利性民辦學校尚可原諒，那么在2016年修法以后，應當旗幟鮮明地宣稱VIE模式是與非營利性民辦學校的性質背道而馳的。

(二)加強關聯交易的內外部監督并賦予訴權

禁止VIE模式控制非營利性民辦學校，并非意味著完全禁止非營利性民辦學校的關聯交易。關聯交易本身并不意味著錯誤，不公允的關聯交易才是應當禁止的對象。如同上市公司的管理一樣，信息披露是保證關聯交易公允性的基礎。財政部已就《解釋(征求意見稿)》征求意見，明確要求非營利組織在其財務報表中披露關聯方關系的性質、交易類型及交易要素?！端蛯徃濉芬矊γ褶k學校的關聯交易信息披露作出了要求，其第四十五條規定：“民辦學校與利益關聯方發生交易的，應當遵循公開、公平、公允的原則，不得損害國家利益、學校利益和師生權益。民辦學校應當建立利益關聯方交易的信息披露制度。教育行政部門、人力資源社會保障部門應當加強對非營利性民辦學校與利益關聯方簽訂協議的監管，對涉及重大利益或者長期、反復執行的協議，應當對其必要性、合法性、合規性進行審查審計。”

有效的內外部監督，是消除不公允關聯交易的關鍵。目前的一些制度已經形成或即將形成很好的監管框架，比如上述條款對重要協議的審查審計、《解釋(征求意見稿)》要求關聯交易的全面披露和《民辦非企業單位年度檢查辦法》規定主管單位對民辦非企業單位的年度檢查。但這些措施也有不足之處，強制要求信息披露是一種進步，但本質上仍是一種自我監督；僅限于對“涉及重大利益或者長期、反復執行的協議”進行審查和審計，似乎又存在規避的空間，可能使這種審查和審計與主管單位的年度檢查一樣，很容易流于形式。因此，有效監督的關鍵在于賦予利益相關者以訴權。利益相關者是指其自身利益與民辦學校的關聯交易行為存在密切關系的主體，從而在關聯交易行為損害其利益時能第一時間站出來予以對抗。在《公司法》中，法律賦予小股東在董事會、監事會的監督機制均失效時，對于董事、高級管理人員侵犯公司權益的行為直接提起“股東代表訴訟”，小股東在這里就是一種利益相關者的角色，因為他自身利益與公司利益息息相關，所以當公司面臨不正當的關聯交易時能馬上站出來與之對抗。在非營利性民辦學校中不存在股東的概念，民辦學校的利益其實屬于全體教職工、受教育者、社會和國家。社會和國家屬于更廣泛的概念，實際上與非營利性民辦學校利益攸關的應該是教職工和學生，而學生又普遍心智不成熟，最有可能站出來反抗的是教職工。新《民促法》賦予教職工參與董(理)事會的權利，《送審稿》規定民辦學校應當設置監督機構并且要求教職工代表不少于1/3。教職工進入董事會、監事會固然是一種有效的內部監督，但與《公司法》相脫節的是，民辦學校的董事會和監事會均無明確訴權，即使賦予董事會和監事會訴權，由于教職工董事或監事并不占據多數，很可能無法推動董事會或監事會行使訴權，加之《公司法》中股東角色的缺位，不正當的關聯交易仍有可能不被追責。比照《公司法》關于“監事會起訴權”和“股東代表訴訟”制度，建議《民辦教育促進法實施條例》在修訂時，賦予監事會對于侵犯民辦學校利益的關聯方以訴權，在監事會不履行職責時，教職工監事可以代表監事會提起訴訟。考慮到可能的濫訴，不建議把訴權賦予每一個監事，并且教職工監事在行使訴權之前應當獲得教職工代表大會的授權。

(三)完善違法關聯交易的處罰機制

新《民促法》仍然沒有對違法關聯交易的處罰作出規定(4)關聯交易可能涉及的民事賠償責任和刑事處罰屬于一般性的法律責任，可由其他相關法律規制，因此不屬于此處所討論的懲處機制，這里主要討論專門針對民辦學校違法關聯交易的行政處罰。，在其第六十二條所列舉的民辦學校的違法行為中，并不包括不公允的關聯交易行為?！端蛯徃濉返诹l補充了相關規定，明確了對違法關聯交易行為的處罰：“民辦學校舉辦者及其實際控制人有下列情形之一的，由主管行政部門或者審批機關責令限期改正，有違法所得，沒收違法所得；情節輕微的，記入執業信用檔案并可視情節給予1至3年從業禁止，情節較重的，列入失信聯合懲戒名單；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！痹谄渌信e的八種情況中，包括“與利益關聯方發生交易損害國家利益、學校利益和師生權益的”。此外，財政部和國家稅務總局2018年修訂的《關于非營利組織免稅資格認定管理有關問題的通知》第六條規定：“已認定的享受免稅優惠政策的非營利組織有下述情形之一的，應自該情形發生年度起取消其資格?！逼渲?，第四款明確了“通過關聯交易或非關聯交易和服務活動，變相轉移、隱匿、分配該組織財產的”這一情形，并規定“取消免稅優惠資格的非營利組織，財政、稅務部門自其被取消資格的次年起一年內不再受理該組織的認定申請”。可見，稅務部門對違法關聯交易行為懲處力度較大，直接取消非營利組織的免稅資格并且在一年內不得再次申請。與修訂前規定的“五年不再受理免稅認定的申請”相比，修訂版已經降低了處罰力度。稅務部門對于關聯交易的處罰具有一定的震懾力，但違反關聯交易的過錯主要不在民辦學校，且非營利性民辦學校屬于公益性質，對民辦學校免稅資格的取消會損害廣大師生的利益，這可能也是修訂版將限制重新申請免稅資格的期限從五年降至一年的考量。

此外，稅務部門的規定相對專業，傳播范圍有限，民辦學校的主要管理者和師生可能未能及時注意到其嚴肅性與影響力?！端蛯徃濉冯m然明確了對違法關聯交易行為的處罰，但其對象僅針對民辦學校的實際控制人或舉辦者，范圍十分有限。因此，一方面要將稅務部門對違法關聯交易行為的處罰規定反映在修訂后的《民辦教育促進法實施條例》中，引起民辦學校舉辦者、管理人員乃至廣大師生的更多注意，使其認識到違法關聯交易可能對民辦學校造成的損失，從而自覺避免并監督違法關聯交易行為。另一方面，要將《送審稿》所確定的處罰措施，擴大實施到所有非營利性民辦學校的參與者身上，因為可能實施違法關聯交易的主體并不僅限于實際控制人或舉辦者，有必要對所有可能的主體予以震懾。尤其是《送審稿》所設置的“執業信用檔案”制度，僅針對民辦學校和其舉辦者以及校長，有必要將這一制度的規制范圍擴大到其他民辦學校參與者，如實際控制人、董事、監事乃至一般教職工，增強民辦教育參與者的職業責任感，盡可能杜絕違法關聯交易行為，促進非營利性民辦學校的健康發展。