關(guān)于32號(hào)令中產(chǎn)權(quán)關(guān)系識(shí)別的探討

蔣煒

產(chǎn)權(quán)關(guān)系識(shí)別是指按照32號(hào)令關(guān)于國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)、國(guó)有實(shí)際控制企業(yè)（以下統(tǒng)稱“國(guó)有企業(yè)”）的列舉式定義判斷轉(zhuǎn)讓方是否屬于國(guó)有企業(yè)、屬于哪一類國(guó)有企業(yè)。事實(shí)上，產(chǎn)權(quán)關(guān)系識(shí)別是企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)中的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

根據(jù)32號(hào)令第4條：“本辦法所稱國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)、國(guó)有實(shí)際控制企業(yè)包括：

（一）政府部門(mén)、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計(jì)持股為100%的國(guó)有全資企業(yè);

（二）上述單位、企業(yè)單獨(dú)或共同出資，合計(jì)擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過(guò)50%，且其中之一為最大股東的企業(yè);

（三）上述企業(yè)對(duì)外出資，擁有股權(quán)比例超過(guò)50%的各級(jí)子企業(yè);

（四）政府部門(mén)、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、單一國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過(guò)50%，但為第一大股東，并且通過(guò)股東協(xié)議、公司章程、董事會(huì)決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵?shí)際支配的企業(yè)?！?/p>

以上條款，表明了這四類國(guó)有企業(yè)進(jìn)行國(guó)有資產(chǎn)交易行為適用32號(hào)令的規(guī)定。

因此，在本質(zhì)上，產(chǎn)權(quán)關(guān)系識(shí)別就是判斷企業(yè)是否屬于四類國(guó)有企業(yè)。如果判斷為“是”，其國(guó)有資產(chǎn)交易行為則適用32號(hào)令。如果判斷為“否”，自然不適用32號(hào)令。

1? 第一類國(guó)有企業(yè)

32號(hào)令原文：政府部門(mén)、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計(jì)持股為100%的國(guó)有全資企業(yè)。

政府部門(mén)是指政府及其組成部門(mén)，機(jī)構(gòu)是指政府的直屬機(jī)構(gòu)、直屬特設(shè)機(jī)構(gòu)，事業(yè)單位是政府部門(mén)、機(jī)構(gòu)舉辦的事業(yè)單位。這三類組織都應(yīng)當(dāng)是法人組織（這三類組織以下均稱為“G”）。

這里還有兩個(gè)概念國(guó)有獨(dú)資企業(yè)和國(guó)有獨(dú)資公司需要明確。在現(xiàn)行法律框架下，國(guó)有獨(dú)資企業(yè)就是全民所有制企業(yè);而國(guó)有獨(dú)資公司是指國(guó)家單獨(dú)出資、由國(guó)務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級(jí)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。

在1993年《公司法》頒布后，全民所有制企業(yè)幾乎不再設(shè)立，而存量的全民所有制企業(yè)也開(kāi)始陸續(xù)改制成國(guó)有獨(dú)資公司。本文全民所有制企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司、政府授權(quán)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)（除國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)之外的部門(mén)、機(jī)構(gòu)和事業(yè)單位）獨(dú)資設(shè)立的公司稱為“S”。

什么是間接持股100%？假設(shè)S獨(dú)資（即單獨(dú)出資100%，下同）設(shè)立的公司為N1，N1獨(dú)資設(shè)立的公司為N2，以此類推到Nn-1獨(dú)資設(shè)立的公司為Nn，那么，我們可以說(shuō)，S對(duì)N1直接持股100%，對(duì)任意Nn（n≥2）間接持股100%。

根據(jù)以上理解，第一類國(guó)有企業(yè)包括以下8種企業(yè)：

（1）S;

（2）不少于兩個(gè)的G 100%合資設(shè)立的公司;

（3）若干（數(shù)量不少于1，下同）G和若干S100%合資設(shè)立的公司;

（4）Nn（n≥1）;

（5）若干G和若干Nn（n≥1） 100%合資設(shè)立的公司;

（6）若干S和若干Nn（n≥1） 100%合資設(shè)立的公司;

（7）若干S和若干G100%合資設(shè)立的公司;

（8）若干G、若干S和若干Nn（n≥1） 100%合資設(shè)立的公司。

很容易發(fā)現(xiàn)，第一類國(guó)有企業(yè)在股權(quán)比例上有一個(gè)特征，就是這類企業(yè)的股權(quán)比例上都能穿透到100%國(guó)有。

2? 第二類國(guó)有企業(yè)

32號(hào)令原文：上述單位、企業(yè)單獨(dú)或共同出資，合計(jì)擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過(guò)50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)。

對(duì)第二類國(guó)有企業(yè)理解主要有四個(gè)方面，一是“單獨(dú)或共同出資”，二是股權(quán)比例超過(guò)50%但未達(dá)到100%（達(dá)到100%的話就是第一類國(guó)有企業(yè)），三是最大股東，四是不考慮間接持股。

根據(jù)以上理解，第二類國(guó)有企業(yè)包括以下5種企業(yè)：

（1）G出資（出資比例大于50%小于100%）設(shè)立的公司;

（2）第一類國(guó)有企業(yè)出資（出資比例大于50%小于100%）設(shè)立的公司;

（3）若干G和若干第一類國(guó)有企業(yè)共同出資（合計(jì)出資比例大于50%小于100%）且某個(gè)G或第一類國(guó)有企業(yè)為最大股東而設(shè)立的公司;

（4）n（n≥2）個(gè)第一類國(guó)有企業(yè)共同出資（合計(jì)出資比例大于50%小于100%）且某個(gè)第一類國(guó)有企業(yè)為最大股東而設(shè)立的公司;

（5）n（n≥2）個(gè)G共同出資（合計(jì)出資比例大于50%小于100%）且某個(gè)G為最大股東而設(shè)立的公司。

3? 第三類國(guó)有企業(yè)

32號(hào)令原文：上述企業(yè)對(duì)外出資，擁有股權(quán)比例超過(guò)50%的各級(jí)子企業(yè)。

對(duì)第三類國(guó)有企業(yè)理解有三個(gè)方面，一是G不再作為出資人，二是要考慮間接持股（因?yàn)樯婕暗礁骷?jí)子企業(yè)），三是不考慮共同出資合計(jì)持股比例。

在講述第一類國(guó)有企業(yè)時(shí)，我們已講到間接持股100%的概念。那么，間接持股比例的通用計(jì)算方式是怎樣的呢？

假設(shè)存在公司C，C對(duì)外投資設(shè)立公司M1（持股比例為L(zhǎng)1），M1對(duì)外投資設(shè)立公司M2（持股比例為L(zhǎng)2），以此類推到Mn-1對(duì)外投資設(shè)立公司Mn（持股比例為L(zhǎng)n），那我們可以說(shuō)，C對(duì)M1直接持股L1，對(duì)任意Mn（n≥2）間接持股，即L1* L2*……*Ln。我們將這個(gè)連乘積設(shè)為X。

同時(shí)，我們還要考慮到另外兩種情況。第一，C對(duì)任意Mn（n≥2）間接持股的同時(shí)，對(duì)Mn（n≥2）有直接持股Y。第二，存在任意Mn-2（n≥3）對(duì)Mn（n≥3）有直接持股Zn-2。

因此，在綜合考慮上述影響時(shí)，C對(duì)M2合計(jì)持股（直接持股和間接持股相加，下同）比例W=X+Y。

C對(duì)任意Mn（n≥3）合計(jì)持股比例W=X+Y+。

很顯然，在第三類國(guó)有企業(yè)中，50%

根據(jù)以上理解，第三類國(guó)有企業(yè)包括以下3種企業(yè)：

（1）第一類國(guó)有企業(yè)間接出資設(shè)立的公司（合計(jì)持股比例為50%

（2）第二類國(guó)有企業(yè)直接出資設(shè)立的公司（持股比例大于50%小于100%）;

（3）第二類國(guó)有企業(yè)間接出資設(shè)立的公司（合計(jì)持股比例為50%

4? 第四類國(guó)有企業(yè)

32號(hào)令原文：政府部門(mén)、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、單一國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過(guò)50%，但為第一大股東，并且通過(guò)股東協(xié)議、公司章程、董事會(huì)決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵?shí)際支配的企業(yè)。

對(duì)第四類國(guó)有企業(yè)理解有四個(gè)方面，一是要考慮間接持股，二是持股比例不大于50%且為第一大股東，三是不考慮共同出資合計(jì)持股比例，四是實(shí)際支配。

關(guān)于實(shí)際支配，我們認(rèn)為，在持股比例未超過(guò)50%的前提下，第一大股東滿足下列條件之一，即可認(rèn)為第一大股東可以實(shí)際支配目標(biāo)企業(yè)：

（1）擁有的董事會(huì)席位超過(guò)半數(shù);

（2）第一大股東在目標(biāo)公司股東會(huì)上擁有一致行動(dòng)人導(dǎo)致合計(jì)具有表決權(quán)的股權(quán)比例超過(guò)50%或者合計(jì)董事會(huì)席位超過(guò)半數(shù);

（3）第一大股東合并了目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)報(bào)表。

如果沒(méi)有達(dá)到上述條件，我們則認(rèn)為沒(méi)有達(dá)到實(shí)際支配的程度。

在第四類國(guó)有企業(yè)的定義中，32號(hào)令提出了“單一國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)”作為第四類國(guó)有企業(yè)的股東。在尊重《公司法》、《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》等法律中有關(guān)定義的基礎(chǔ)上，為使定義解釋中不出現(xiàn)交叉重疊，我們認(rèn)為S即為單一國(guó)有企業(yè)，國(guó)有控股企業(yè)為國(guó)有資本控股公司，即G直接持股超過(guò)50%但未達(dá)到100%（達(dá)到100%時(shí)即為S）。我們將國(guó)有控股企業(yè)設(shè)為E。

為了敘述方便，我們將G直接持股未超過(guò)50%但為第一大股東并實(shí)現(xiàn)實(shí)際支配的公司稱為G1，G間接持股未超過(guò)50%但Gn-1（n≥2）為第一大股東并實(shí)現(xiàn)實(shí)際支配的公司稱為Gn（n≥2）;S直接持股未超過(guò)50%但為第一大股東并實(shí)現(xiàn)實(shí)際支配的公司稱為S1，S間接持股未超過(guò)50%但Sn-1（n≥2）為第一大股東并實(shí)現(xiàn)實(shí)際支配的公司稱為Sn（n≥2）;E直接持股未超過(guò)50%但為第一大股東并實(shí)現(xiàn)實(shí)際支配的公司統(tǒng)稱為E1;E間接持股未超過(guò)50%但En-1（n≥2）為第一大股東并實(shí)現(xiàn)實(shí)際支配的公司稱為En（n≥2）。同時(shí)，如果涉及到間接持股，我們需要像考慮第三類國(guó)有企業(yè)時(shí)，把直接持股和間接持股兩方面的持股比例合并計(jì)算，計(jì)算方式是一樣的，這里不再贅述。

根據(jù)以上理解，第四類國(guó)有企業(yè)包括以下6種企業(yè)：

（1）G1;

（2） Gn（n≥2）;

（3）S1;

（4） Sn（n≥2）;

（5） E1;

（6）En（n≥2）。

5? 其他情況

以上四類國(guó)有企業(yè)的識(shí)別，囊括了全民所有制企業(yè)、公司制企業(yè)、有限合伙企業(yè)的有限合伙人（涉及合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額比照公司股權(quán)考慮即可）作為轉(zhuǎn)讓方的全部情況。但根據(jù)上述計(jì)算方式，上市公司很可能成為第二、三、四類國(guó)有企業(yè)。由于上市公司是典型的公眾公司，比非上市公司具有更完備的法人治理結(jié)構(gòu)、更充分的信息披露機(jī)制。我們可以說(shuō)，某個(gè)上市公司具有國(guó)資背景，其第一大股東是國(guó)有企業(yè)、國(guó)有控股企業(yè)，甚至其實(shí)際控制人就是國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)等機(jī)構(gòu)，但不便直接說(shuō)某個(gè)上市公司就是國(guó)有企業(yè)、國(guó)有控股企業(yè)，這跟公眾公司的內(nèi)涵是相悖的。

因此，具有國(guó)資背景的上市公司是否能成為32號(hào)令中的轉(zhuǎn)讓方，有待進(jìn)一步明確。32號(hào)令對(duì)這方面的約定也非常慎重。

32號(hào)令第63條規(guī)定：金融、文化類國(guó)家出資企業(yè)的國(guó)有資產(chǎn)交易和上市公司的國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓等行為，國(guó)家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

金融、文化類國(guó)家出資企業(yè)的國(guó)有資產(chǎn)交易比較容易理解。金融類國(guó)有資產(chǎn)交易有《金融企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》（財(cái)政部54號(hào)令）規(guī)定，文化類國(guó)有資產(chǎn)交易由財(cái)政部《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范中央文化企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)交易管理的通知》（財(cái)文〔2017〕140）確定適用32號(hào)令。

需要說(shuō)明的是，這里所說(shuō)的“上市公司的國(guó)有股權(quán)”是把上市公司作為目標(biāo)公司來(lái)看待的，即指四類國(guó)有企業(yè)持有的上市公司的股份。這是所說(shuō)的“國(guó)家另有規(guī)定的”，其實(shí)是指《上市公司國(guó)有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（國(guó)務(wù)院國(guó)資委、財(cái)政部、證監(jiān)會(huì)第36號(hào)令）。也就是說(shuō)，國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)讓其持有的上市公司的股份是不必到產(chǎn)權(quán)交易所掛牌交易的。實(shí)際上，即使在“國(guó)有股東所持上市公司股份公開(kāi)征集轉(zhuǎn)讓”這種最適宜到產(chǎn)權(quán)交易所掛牌交易的情形上，36號(hào)令也沒(méi)有規(guī)定國(guó)有股東要去產(chǎn)權(quán)交易所掛牌交易，而是規(guī)定國(guó)有股東通過(guò)上市公司披露轉(zhuǎn)讓公告，而且國(guó)有股東是自行征集和確定受讓方。

我們可以看到，32號(hào)令專門(mén)提到上市公司作為目標(biāo)公司時(shí)，是適用36號(hào)令。32號(hào)令沒(méi)有直接明確具有國(guó)資背景的上市公司能夠作為四類國(guó)有企業(yè)之一，但從法理的角度看，具有國(guó)資背景的上市公司作為四類國(guó)有企業(yè)的依據(jù)有待進(jìn)一步明確。但從業(yè)務(wù)實(shí)踐出發(fā)，筆者認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)應(yīng)該以專業(yè)的市場(chǎng)服務(wù)能力去爭(zhēng)取具有國(guó)資背景的上市公司在進(jìn)行資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)通過(guò)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)完成交易。