海南自貿區（港）投資便利化制度探析

牛文杰

摘 要：海南自貿區（港）投資便利化制度構建有著充分的國際、國家和地方三個層面的制度基礎。目前海南自貿區（港）投資便利化制度還存在法規穩定性不夠、信息透明度不高、程序簡易度較低、爭端解決方式單一以及投資配套制度不完善問題，需要在海南自貿（區）港建設過程中進一步完善。

關鍵詞：海南自貿區;投資便利化;透明度

《中國（海南）自由貿易試驗區總體方案》提出要將海南島于2020年建設成投資貿易便利、法治環境規范、金融服務完善、監管安全高效、生態環境質量一流、輻射帶動作用突出的高標準高質量自貿試驗區，為海南自由貿易港建設打好基礎。該方案就投資便利化制度從構建開放型經濟體制、政府職能轉變、風險防控體系與機制三方面進行了設計，涵蓋了非常寬的領域，其核心在于讓投資活動更簡易、更高效、更獲利。透明、簡易和可預見是投資便利化的核心內容。海南自由貿易區（港）投資便利化法律制度構建有利于推動我國市場經濟深化改革，使政府權力更加透明、行政程序更加簡化、法治環境更加穩定。

一、海南自貿區（港）投資便利化制度基礎

（一）國際層面的制度基礎

第一，聯合國貿易和發展會議為促進全球經發展，提升全球投資便利化水準，制定《投資便利化行動指南》，該指南評價投資便利化程度考慮的因素主要包括十個方面：一是升投資政策、規則和投資者相關程序的明確性和透明度;二是投資政策適用的可預見性和連貫性;三是投資行政管理程序的效率;四是建立與利益相關者的關系;五是投資領導機構、聚焦點或者投資引導者;六是投資便利化的管理和審查機制;七是投資便利化的國際合作;八是支持和技術援助使發展中國家伙伴提升投資便利化;九是發展中國家合作伙伴之間的投資政策以及主動吸引投資的完善;十是促進投資國際合作的提升，包括通過國際投資協議中的條款。

第二，亞太經合組織在投資便利化水平方面制定“投資便利化行動計劃”，該計劃從八個方面評價了投資便利化制度：一是投資相關政策規則和管理制度的可接受性和透明性;二是穩定的投資環境、財產安全和投資保護;三是投資政策的可預測性和一致性;四是方便和有效的行政決定上訴機制;四是投資程序的效率和有效性;五是有建設性意義的與利益相關方關系的構建;六是提升投資環境的新技術;七是投資政策監測和審查機制;八是國際合作的加強。

第三，世界銀行制定《世界銀行關于外國直接投資待遇指南》提出促進外國直接投資方面普遍接受的投資便利化國際標準：一是投資程序的簡化，避免繁瑣的投資程序和附加不必要的條件;二是外商投資有關的規章制度、程序和政策等其他資料的公開和更新;三是防止和控制商業行為中的腐敗行為跡象相關的問責制度和透明度，包括投資清單制度;四是外商投資與國內投資的公平對待，公共政策、公眾健康和環境保護的限制同等對待與外國投資者;五是外商投資者人身、財產權益的保護，國家戰爭、武裝沖突、革命、暴動對投資者造成損失的補償;六是投資收益的轉出和貨幣兌換的自由;七是投資激勵措施。

第四，二十國集團成員提出投資政策政策制定的非約束性原則，作為評價投資便利化的參考，具體有以下幾個方面：一是政府對跨境投資的保護主義;二是投資政策的開放、非歧視、透明和可預見;三是投資法律的確定性和投資者的保護以及防止權力濫用;四是透平、開放、透明的爭端解決機制;五是投資利益相關方參與投資法規的制定;六是公共目的投資管制;七是投資促進政策;八是國際合作。

（二）國家層面的制度基礎

第一，在投資法規、程序、政策條件以及投資管理和審查方面，我國于2019年通過了《外商投資法》，該法自2020年1月1日起施行后，原《中外合資經營企業法》、《外資企業法》、《中外合作經營企業法》將廢止。《外商投資法》的頒布和實施，整合我國外商投資的法律規范體系，優化了外商投資制度，主要體現在十一個方面：一是外商投資準入前國民待遇加負面清單制度;二是高水平投資有優化便利化政策;三是穩定、透明、可預期和公平競爭的市場環境;四是保護外國投資者的合法權益;五是外商投資平等適用各項支持企業發展的政策;六是外商投資法規征求外商意見;七是公布外商投資法規及裁判文書;八是外商投資法規、政策、項目等咨詢服務;九是特殊經濟區域外商投資實驗性政策措施;十是便利、高效、透明和簡化的政務服務;十一是投資項目核準、備案、許可和監督檢查。

第二，投資機構、利益相關者方面，首先，商務部成立投資促進事務局，負責指導全國各地投資促進機構的工作，訂并具體執行吸收外資和對外投資促進戰略、規劃及指導性意見，提供雙向投資公共信息和咨詢服務等，是國家層面搭建的投資平臺。其次，由國內各地方投資促進機構、開發區招商部門、企業、金融機構、投資機構、專業服務機構、相關事業單位和社會團體、研究機構和專家、學者等組成中國國際投資促進會，能夠密切聯系社會格各界投資利益相關方，加強投資合作與交流。

第三，投資雙邊條約便利化制度。主要體現為我國已簽署的雙邊投資保護協定中的透明度條款，包括投資信息、程序和法規的透明。其他條款還涉及到投資定義、促進和保護投資、投資待遇、征收和補償、損失補償、轉移、代位、爭端解決、資本和收益匯回等方面的便利化規定。

（三）地方層面的制度基礎

《中國（海南）自由貿易試驗區總體方案》投資便利化制度的創新有：對外資全面實行準入前國民待遇加負面清單管理制度、取消部分投資項目的外資比例限制、加快建設具有國際先進水平的國際貿易“單一窗口”、探索建立與自貿試驗區建設相適應的行政管理體制、為貿易投資便利化提供優質金融服務、簡化外商投資企業設立程序、全面實行外商投資企業商務備案與工商登記“一口辦理”、探索建立與國際接軌的全球人才招聘制度和吸引外國高技術人才的管理制度，并制定《中國（海南）自由貿易試驗區商事登記管理條例》與《中國（海南）自由貿易試驗區重點園區極簡審批條例》，修訂《海南經濟特區律師條例》，為投資便利化制度創新提供法律保障。

二、海南自貿區（港）投資便利化制度的不足

（一）海南自貿區（港）投資法規穩定性不夠

投資便利化是涵蓋所有投資管理規則及行政程序等能夠將國家發展投資的政策和規范相互密切聯系到一起的制度。目前海南自由貿易區（港）投資便利化法規存在穩定性不夠的問題，主要是因為《外商投資法》頒布后，上位法重大調整，地方性法規或經濟特區法規尚未修訂，法規新舊交替導致法規穩定性不夠，降低了外商投資可預見性。具體來表現為：一是《海南經濟特區有限責任公司條例》、《海南經濟特區有限責任公司條例》和《海南經濟特區股份合作企業條例》不適用當下海南自由貿易區（港）建設的實際情況。二是《海南經濟特區外商投資條例》規定的合辦企業、來料加工裝配貿易、股票債權等投資方式跟海南自由貿易區（港）的重點培育跨境電商、全球維修而等新的貿易方式發展領域不相符合。三是“極簡審批”、“互聯網+政務服務”以及運用新技術優化投資項目核準及審批程序的制度創新缺少立法保障。四是缺少投資方式的法律條款。

（二）海南自貿區（港）投資信息透明度不高

透明度是海南自由貿易區（港）投資便利制度建設的重要內容，目前存在透明度不高的問題，原因是原海南省地方性法規或經濟特區法規缺少外商投資透明度的相關立法，且《外商投資法》對投資透明度做出規范后，尚未制定具體細化規定。具體表現為：一是投資利益相關方參與海南自由貿易區（港）投資法規制定的規范不清晰。二是投資規范性文件和投資司法裁判文書不完全透明。三是投資咨詢服務機構提供信息的規則不透明。四是海南自由貿易區（港）全天候進出島人流、物流、資金流監管系統信息利用規則不透明。五是投資運行風險防控應急方案和措施內容不完全透明。六是市場準入負面清單制度缺乏更透明的細化規定。

（三）海南自貿區（港）投資程序簡易度較低

投資程序簡易是投資便利化的基本要求，目前海南自由貿易區（港）投資程序存在簡易度較低的問題，原因是政府職能轉變，投資管理部門職責調整，投資程序處于逐步探索創新的過程，尚未轉化為成熟的法律規范。具體表現為：一是《外商投資法》落實國民待遇原則，現有國內投資程序規范國際化程度不高，外商投資全面適用國內投資程序規范可能會存在障礙。二是投資設立變更及注銷程序、項目審批程序等新舊法規銜接不足且數量、種類繁雜。三是海南自由貿易區（港）制度創新的“極簡審批”、“互聯網+政務服務”等投資項目核準及審批程序尚未轉化為地方性法規或者海南經濟特區法規。四是投資運行管理的政府職能和相應程序需要進一步優化和簡化。五是《外商投資法》新規定了對外商投資歧視進行同等報復的規定，缺少簡單有效的投資歧視認定程序。

（四）海南自貿區（港）投資爭端解決方式單一

海南自由貿易區（港）存在投資爭端解決方式多樣性不足的問題，即便《外商投資法》新規定了行政投訴這種行政預防或解決投資爭端的方式，投資爭端解決方式仍然存在以下問題：一是海南地方性法規缺少調解、仲裁、訴訟這些常用的爭端解決方式的條款，二是仲裁解決投資爭端不包括國際常用的臨時仲裁，國際投資爭端解決具有一定局限性。三是海南自由貿易區（港）新設立的海南國際仲裁院、海口知識產權法庭和海南涉外民商事法庭這些爭端解決機構實質上并未在爭端解決方式上有所創新，且缺乏處理涉外投資的實踐經驗和詳細的爭端解決規則。

（五）海南自貿區（港）投資配套制度不完善

海南自由貿易區（港）投資便利化制度還包括可能影響投資的相關配套制度，存在投資便利化配套制度未形成較為完整體系的問題，與投資有關的中介機構、勞動用工、土地使用以及其他可能提升投資便利化的制度缺少法律規范。具體表現為：一是缺乏人才引進后的管理以及勞動用工的配套制度。二是缺少投資中介機構管理及投資咨詢等投資服務配套制度。三是缺少外商投資社會信用體系評價配套制度。四是缺少互聯網大數據協助投資運行管理的配套制度，特別是投資數據管理、信息傳遞、數據安全等缺少法規制度保障。

三、 海南自由貿易區（港）投資便利化制度完善對策

（一）提升海南自由貿易區（港）投資法規的穩定性

海南自由貿易區（港）投資法規的穩定性包含了投資法規有效可行、及時更新和投資利益相關方參與等要求。具體完善對策有：一是以《外商投資法》為上位法依據，制定海南自由貿易區（港）投資法律規范，對不適宜投資便利化的海南省地方法規或經濟特區法規進行修改、解釋和廢止。二是在投資法律規范制定過程中，細化《中國（海南）自由貿易試驗區總體方案》設計的投資制度，并采納投資利益相關方合適的建議，及時公布意見征求稿和正式法規。三是加強投資運行管理及監督程序的制度創新，制定專門的投資運行管理及監督管理辦法，補充立法適用上的不足。

（二）增強海南自由貿易區（港）投資信息的透明性

海南自由貿易區（港）投資信息的透明性包含了投資信息的透明、開放、非歧視等要求。具體完善對策有：一是整合投資各方面信息，出版《海南自由貿易區（港）投資指南》，為外商投資提供全方位的投資信息指導。二是根據《中國（海南）自由貿易試驗區總體方案》和2019版外資準入負面清單的規定，參考《外商投資產業指導目錄》和《中西部地區外商投資優勢產業目錄》，制定《海南自由貿易試驗區外商投資產業指導目錄》，進一步細化外商領域，公開更精準的投資信息。三是建設投資信息平臺，公布投資法律、規章、規則和政策，并提供英語、法語、俄語等主要通用語言版本。

（三）提高海南自由貿易區（港）投資程序的簡易性

海南自由貿易區（港）投資程序的簡易性包括了投資程序簡化、高效、迅速等方面的要求。具體完善對策有：一是全面整合投資程序規范，分類匯編現有投資程序，對同類程序對應的備案、審批、監管等職能進行整合，實現行政程序的簡單高效。二是加快投資程序創新試點工作，不斷探索適宜海南自由貿易區（港）的投資程序規范，將更簡易的投資程序轉化為更有效的規章制度。三是重視投資程序實質的審查規范作用，避免過分追求簡易而忽視程序的規范、引導和審查作用。四是將投資項目核準及審批程序與事中事后監管制度相結合，避免簡化程序造成的漏洞。

（四）加強海南自由貿易區（港）投資爭端解決的多樣性

海南自由貿易區（港）投資便利化爭端解決的多樣性包括了爭端解決方式的靈活、有效和方便等方面的要求。具體完善對策有以下幾個方面：一是探索采用更加多元化的投資爭端解決方式，完善與投資有關的非訴訟爭端解決制度;二是增強海南國際仲裁院的公信力，嘗試在仲裁規則上的突破，特別是仲裁員的選任和仲裁規則、仲裁名單方面的創新;三是落實《外商投資法》中外商投資企業投訴制度，建立爭端的事前預防機制。

（五）強化海南自由貿易區（港）投資配套制度的體系性

海南自由貿易區（港）投資配套制度的體系性包括了投資有關的信息服務、勞工標準、土地利用以及外商投資信用等方面的制度。具體完善對策有：一是完善投資中介機構設置，提升外商投資信息和咨詢服務的專業性。二是完善全島大數據管理制度，運用新的技術手段更好地服務投資。積極發揮海南自由貿易區（港）的立法試驗田作用，探索投資運行管理大數據方面的立法，從法律層面規范投資運行管理相關的大數據運用。三是探索建立海南自由貿易區（港）勞工標準，并逐步與國際勞工標準對接。四是在完善土地流轉制度，為外商投資用地提供便利;五是建立外國投資者的投資信用制度，將外國投資者個人信用與出入境管理相結合，將外國投資企業信用與外資準入審批相結合，發揮投資信用制度對外商投資者的約束作用，營造良好的投資環境，同時也為投資者帶來便利。

四、結語

海南自由貿易區（港）的投資便利化制度建設，需要以海南自由貿易區（港）的法律制度體系完善為基礎，確保投資領域的制度改革于法有據，將投資便利化制度創新的實踐逐步轉化為法律規定，在國家層面的投資便利化制度構建的框架下借鑒國際層面的投資便利化制度構建的要素，進一步增強海南自由貿易區（港）投資便利化制度國際化程度。

注釋：

① Investment Policy Hub： UNCTAD Global Action Menu for Investment Facilitation，Visited Site： https：//investmentpolicy.unctad.org/ publications/148/unctad-global-action-menu-for-investment-facilitation， Visited time 11 October 2019.

② APEC： Investment Facilitation Action Plan， Visited Site https：//www.unescap.org/sites/default/files/Tania Pierotic-IFAP APEC.pdf， Visited time 27 September 2019.

③Word Bank： World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment，Visited Site https：// www.italaw.com/documents/WorldBank.pdf， Visted time 27 September 2019.

④Kinda Mohamadieh， Reflections on the Discussion of Investment Facilitation， Investment Policy Brief， No.8 March 2017， P1.

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