財富管理法律保障漫談
——婚姻家庭法（三）

文/徐磊 編輯/甄知

一、夫妻間扶養義務的一則個案——病雁折翼，何枝可依？

曾經代理過的一則案例，令人終身難忘。兩個上海人，新婚伊始，女方被查出來是胃癌晚期。男方一開始也很難過，但過了一兩個月后，就玩起失蹤，再也不出現了。此前，兩人因拍攝婚紗照還欠影樓數千元，婚紗照留在影樓一直沒取回。女孩生病后，她的父母償付了欠款，取回了婚紗照。生病的女孩經常翻看照片，一邊看一邊流淚。父母不愿放棄重病的女兒，帶著女孩到全國各地尋醫問藥，竭盡所能。對于失蹤的女婿，兩位老人極度憤怒，女孩滿懷悲傷。問題是兩人婚后剛準備買房，房子還沒買，也沒有什么夫妻共同財產，這種情況下女孩該怎么辦呢？

本案中，女方如果起訴離婚，男方剛好得償所愿，他擔心的就是女方久病終將拖累他到傾家蕩產。女方如果起訴要求男方承擔扶養義務，男方將主張自己無力承擔，心有余而力不足。男方的媽媽是返城知青，年輕的時候在偏遠地區落下一身病，現在是個“藥罐子”。男方聲稱收入不高，而且還要贍養母親。那么，女方該怎么通過法律途徑解決呢？

怎么起訴？如何做才能讓男方履行照顧、扶養的責任？即使沒錢，最起碼也應該來看望妻子，來關懷妻子。沒錯，在道德層面上提出這樣的要求很容易，但在司法實踐上有難度。

《婚姻法》第20條規定了夫妻間有扶養義務，并且規定：“一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求對方付給扶養費的權利。”一方患重大疾病需要醫治，另一方不同意支付相關醫療費用的，可以通過訴訟請求分割共同財產。若一方拒不履行扶養義務，并構成遺棄、虐待，情節嚴重的，則有可能構成遺棄罪、虐待罪，應承擔刑事責任。但在沒有共同住所、沒有共同財產、一方收入不足以承擔個人生活及對方醫療費用的情況下，追究對方未盡扶養義務的法律責任，難以取得實際效果。

這個案子需要換一個角度來思考：女兒已經長大成人，那么父母可不可以給孩子錢來看病？當然可以。可不可以借錢給孩子看病？當然也可以。本案例中，女兒承認看病的花費是向父母借的錢。然后，父母作為原告提起訴訟，告誰呢？告女兒和女婿。將女兒作為第一被告，將女婿作為第二被告起訴到法院，筆者代理本案原告。

這個案件令筆者印象特別深刻的還有一個令人潸然淚下的情節：原定于某日上午九點鐘開庭，就在當天上午六點多鐘，女孩去世了。女孩彌留之際說了兩句話，一句是：該來的人沒有來。女孩還想再看丈夫最后一眼，但最終未能相見；還有一句話是：媽媽，我下輩子還做你的女兒。她的生命定格在了鮮花盛開的季節，帶著深深的遺憾。

律師本以為這個案件會延期，因為作為原告的父母，必須著手辦理女兒的身后事宜；女兒作為第一被告已經不在了，女婿作為第二被告，也以配偶身份參與辦理妻子死亡的相關手續了。那么，在這樣一個意外發生的情況下，原告律師一個人怎么開庭呢？令人遺憾的是，庭審如期進行，因為第二被告聘請了上海某律師事務所的主任律師和他的助手。當然，不可否認的是，夫妻關系存續期間，一方生病所負的債務屬于夫妻共同債務。女方生病所負之債，男方有共同償還的責任。男方也沒有想到女方這么快離世，他也感到非常痛苦，愿意承擔相應債務，本案以調解的方式結束。

病雁折翼，何枝可依？如果生前能得到愛人的一點關懷，也許女孩的人生軌跡，還會長一些。但是生命，沒有也許。

二、夫妻債務的清償

夫妻有支配共同財產、互相繼承遺產的權利，有互相扶養的義務，有清償夫妻債務的責任。根據《婚姻法》及相關司法解釋，在本專欄的前文中已經分析了“24條”的有關問題，并述及當債權人向夫妻主張債權時，應合理界定夫妻共同債務和個人債務，如債務基于夫妻雙方合意或者是用于共同生活或共同經營，則屬于共同債務，由夫妻共同清償。例如，為共同生活所負的債務是指基于下列原因而負債：購買共同生活用品；婚姻關系存續期間一方或雙方生病支付的費用；在婚姻關系存續期間一方支付的贍養費或撫養費等。而婚前債務、婚姻關系存續期間賭博及吸毒所欠債務、為個人特有財產所生的債務等，則屬于個人債務，配偶沒有償還的責任。

比如說丈夫借錢，夫妻共同簽字，則無論該筆債務是什么用途，一般都認定為共同債務，屬于基于雙方合意的情況。再如，一方借錢買房買車，另一方沒簽字，但是共同使用房或車，也屬于共同債務。又如，婚姻關系存續期間，一方或者雙方生病，因看病借錢，這也是共同債務，本文引例就屬于這種情況。另外，比方說，妻子對丈夫說：“你看，你收入這么低，還要給父母錢，我不同意。”丈夫沒辦法只好去借錢贍養父母。這一債務屬于個人債務，還是共同債務呢？在婚姻關系存續期間一方支付的贍養費或撫養費，雖然沒有經過配偶同意，也屬于共同債務，這是子女應該承擔的義務。

那么個人債務是哪些呢？你婚前欠的錢，與我無關。婚姻關系存續期間呢？你因吸毒、賭博等非法的原因產生的債務，與我無關。或者呢，你為了維修自己婚前的房子而借的債，屬于為了你個人特定財產所負之債，屬于個人債務，與夫妻的共同利益沒有關系。

三、婚姻關系的解除

1.離婚訴權及限制

婚姻關系的解除有兩種形式：協議離婚和訴訟離婚。離婚自由屬于婚姻自由的應有之義，雙方協商一致可以前往婚姻登記管理部門辦理離婚；如一方想離，另一方不愿離，只要符合法定的要件，也可以訴訟離婚。

但是，離婚訴權有法定的限制，主要體現在對特殊主體的特別保護。一類特殊主體是軍人，軍婚受到特別保護，《婚姻法》規定，“現役軍人的配偶要求離婚的，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外”。我國《婚姻法》對軍婚的態度是：對軍人有重大過錯（重婚的或有配偶者與他人同居的，實施家庭暴力或虐待，遺棄家庭成員的，有賭博、吸毒等惡習屢教不改的），軍人配偶（非軍人）起訴離婚，法院查證屬實的，可判決準予離婚（不以軍人同意為條件）；對軍人一方無過錯或雖有過錯但不構成重大過錯的，軍人配偶（非軍人）提出離婚，而軍人不同意的，法院會勸說軍人配偶珍惜與軍人的婚姻，一般情況下判決不準離婚。但如果經勸說，軍人配偶仍要求離婚的，法院查明雙方確無感情的，可通過軍人所在部隊相關的政治機關做通軍人的思想工作，經軍人同意后，判決準予離婚。

另一類特殊主體是處在特殊時期內的女方，法律為保護女方而對男方的離婚請求權作出特別限制。女方在懷孕期間和分娩后一年內、女方終止妊娠（如流產）6個月內，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的（如雙方矛盾非常尖銳以致繼續共同生活有可能產生生命危險、女方懷孕或所生子女系與他人通奸所致、或其他不能共同生活的重大緊迫事由），不在此限。比如，你雖然懷孕了，但孩子不是我的，我有什么義務要保護你和孩子呢？

《民事訴訟法》規定，“判決不準離婚及調解和好的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在6個月內又起訴的，不予受理” 。如女方提出離婚，法院判決不準離婚，6個月內女方沒有新情況、新理由再次起訴的，法院不予受理；有新情況、新理由再次起訴的，法院應予受理；但是原訴中被告提出離婚的不受此限制，即本案如果是男方再次起訴的，法院應予受理。

2.判決離婚的法定條件

離婚的法定條件是：夫妻感情確已破裂，經調解無效。其中，夫妻感情確已破裂屬于實質性要件，經調解無效屬于程序性要件。感情是否破裂應結合下列情況綜合考慮：婚姻締結的基礎、婚后的感情狀況、離婚的原因、夫妻關系的現狀及有無改善的可能性等。

《婚姻法》對離婚的法定條件作出了列舉性規定：重婚的或有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；因感情不和分居滿2年的；一方被宣告失蹤，另一方提起離婚訴訟的；其他導致夫妻感情破裂的情形。

關于有配偶者與他人同居，須注意的是，同居不是一兩次的婚外性行為。一兩次的婚外性行為，即使能夠提供開房記錄等證據，也只能證明配偶一方的行為違反了道德，并不能被認定為違反了法律。

關于分居，須注意的是，客觀上存在夫妻分開生活的事實，即雙方不盡夫妻義務，不以夫妻身份共享婚姻生活；同時，主觀上是因為感情不和，而不是因為一方到外地打工或雙方協商的其他生活方式導致的分居；另外，分居須滿2年。

關于實施家庭暴力，建議受害人及時報警以存留證據。以事實為根據，然而事實往往不能重現，如果得不到對方的確認，很可能“沒有證據就沒有事實”。撇開情感的傷痛，如何證明身體的累累傷痕是配偶造成的？報警記錄是很有力的證明。

關于宣告失蹤，《民法總則》規定：“自然人下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人”；另外，《民法總則》還規定了宣告死亡的制度，“自然人有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡：（一）下落不明滿四年；（二）因意外事件，下落不明滿二年。因意外事件下落不明，經有關機關證明該自然人不可能生存的，申請宣告死亡不受二年時間的限制。 一方被宣告失蹤，另一方提起離婚訴訟的，應準予離婚；一方被宣告死亡，婚姻關系則自然解除。宣告死亡產生和自然死亡相同的法律后果，即婚姻關系解除，遺產繼承。在2017年10月1日《民法總則》實施之前，申請宣告死亡的利害關系人是有順序規定的，第一順序是配偶，父母被列在第二順序。曾經有一則案例，有一男子留下一份遺囑，將所有的遺產都留給父親，然后失蹤了，杳無音訊。四年后，符合申請死亡的時間條件了，該男子的配偶會去提起死亡申請嗎？事實上，本案父親手握遺囑，眼睜睜地看著兒媳花光了他們所有的夫妻共同財產，然后再申請宣告丈夫死亡，配偶關系自動解除。《民法總則》取消了死亡申請利害關系人的順序，如果前述案例晚一點發生，父親就可以提起兒子的死亡申請，待死亡宣告生效后，可依遺囑繼承兒子的遺產。但是，宣告死亡畢竟不是自然死亡，如果失蹤人被宣告死亡后又回來了怎么辦？可以申請撤銷死亡宣告，然后能恢復的就恢復，比如說妻子沒有再婚，那么，和他的婚姻關系自然恢復，如果妻子再婚了怎么辦？以第二次婚姻關系為準，和他之間的婚姻關系不復存在。如果兒子繼承了一輛車，后來把車送給了女朋友，再后來和女朋友又分手了，是否應將車要回來還給他？不用，因為兒子的女朋友是合法取得。那么，他的損失怎么辦？法律規定，由繼承人，即他的兒子適當返還。

訴訟離婚的程序性要件是——經調解無效，離婚案件未經調解不得判決。另外，一方提起離婚訴訟，第一次訴訟無果，如果確實無法繼續共同生活，可以在半年以后再次起訴，法院受理再次起訴的離婚案件，一般會認定為感情確實破裂，進而作出離婚判決。

普通民事案件當事人接受調解的前提要件是自愿和合法。如果你的證據和法律依據都很充分，你也不愿意作出任何讓步，那么，你有權拒絕調解。但是離婚案件中，調解是必經程序。如果一方想離婚，另一方不愿離，且沒有吸毒、賭博、家庭暴力、重婚等重大過錯，第一次訴訟法官往往不會作出離婚判決。法官會勸和：人海茫茫，要珍惜兩人的緣分；你們是自愿結婚，無人相逼，要多想想自己的初心；要顧及孩子的情感；婚姻還涉及雙方的家庭成員，要多多考慮老人的情緒；彼此又沒有大的矛盾，無非是雞毛蒜皮的瑣碎小事，還是再給彼此一次機會吧……目前，廣東等地出臺了一些地方性的法規，規定提起離婚訴訟的要經歷一個冷靜期，另外還會加強調解的力度，也許婚姻法未來的方向也會作相應的修改。結婚和離婚行為的過于草率，不利于婚姻家庭的穩定，而婚姻家庭關系的穩定，事關社會的穩定。

四、離婚的法律后果

1.夫妻身份關系消滅

離婚將導致配偶身份關系消滅、撫養義務終止、法定繼承人資格喪失、配偶有再婚的權利，以及因婚姻而產生的姻親關系消滅。

2.夫妻共同財產的分割

對共同財產由雙方協議處理；協議不成的，法院依據照顧子女和女方權益的原則判決；離婚時，一方有隱匿、變賣、毀損共同財產或企圖侵占另一方財產的，對有過錯方，法院可判決其少分或不分；離婚后發現上述行為的，可起訴請求再次分割共同財產，提出再次分割共同財產時效為2年，自當事人發現之次日起算。

3.離婚后對子女的撫養教育

關于離婚后子女的撫養權，由雙方協商解決。協商不成的，由人民法院依照有利于子女身心健康、保障子女合法權益的原則判決。原則上，哺乳期內的子女直接由女方撫養；子女10周歲以上的，要尊重孩子的意愿。離婚后子女撫養權也可以變更，變更的途徑有協議變更和訴訟變更。法律規定，一方要求變更，有下列情形之一的應予支持：直接撫養子女的一方患有嚴重疾病或因傷殘無力撫養子女，或不履行撫養義務或虐待子女的；子女10周歲以上，有識別能力，愿意隨另一方生活，另一方有撫養能力的。

不直接撫養子女的一方有探望權，另一方應予以協助。《婚姻法》規定，“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院中止探望的權利，中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”

《司法解釋（一）》規定，“人民法院做出的生效的離婚判決中未涉及探望權，當事人就探望權問題單獨提起訴訟的，人民法院應予受理”。

關于離婚后子女撫養費的負擔，《婚姻法》規定，“離婚后，一方撫養子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部分或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決。關于子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求。”子女扶養費包括生活費、教育費及醫療費用。有固定收入的，撫養一名子女可按月總收入20%至30%的比例給付。撫養兩名以上子女，可按一般不超過月總收入的50%給付。無固定收入的，可按當年總收入或同行業平均收入，參照上述比例確定。

離婚的法律后果除了上述夫妻身份關系消滅、夫妻共同財產分割、離婚后對子女的撫養教育之外，離婚時盡義務較多一方有補償請求權、離婚時困難的一方有要求經濟幫助權、無過錯方有損害賠償請求權，這三項權利將在本專欄的后文中進行闡述。

五、以案說法——香港地區和內地婚姻家庭制度的不同規定

1.案情

徐靈（女）與張賀均為香港地區居民，兩人于1987年在香港注冊結婚，之后生下女兒張茜茜。此后張賀常駐內地打理生意，徐靈在家當全職太太，照顧女兒的起居。為了往來居住便利，1998年，徐靈來上海實地考察之后，出首付款購買了一套房屋，以自己的名義申請了銀行貸款并按期還款，并將房子登記在自己名下。

2014 年，徐、張夫婦感情破裂，徐靈在香港提出離婚訴訟，香港地區法院出具暫準離婚令，但尚未完成財產分割。2015 年，為了確認上海所購房屋的歸屬，張賀將徐靈告上上海某法院。問題是：本案應適用內地法律還是香港地區法律？本案香港夫妻離婚，內地房產歸誰？中華人民共和國內地法律（以下簡稱內地法律）和香港特別行政區實施的法律（以下簡稱香港法律）關于婚姻財產的規定不同，適用不同的法律將導致不同的結果。

2.本案裁判——上海一中法院二審適用香港地區法律改判

本案一審法院認為，徐靈、張賀均系香港特別行政區居民，婚姻締結地為香港，不動產所在地為內地，共同經常居住地為內地。在二人無法協議選擇適用法律的情況下，張賀要求適用《中華人民共和國婚姻法》，符合《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的規定。一審法院遂依據《中華人民共和國婚姻法》認定系爭房屋屬于夫妻共同財產。

本案二審法院——上海一中法院認為，徐靈、張賀于 1987 年在香港地區登記結婚，且此前長期居住于香港地區，故雙方的共同經常居所地應認定為香港地區。即使婚后兩人長期異地生活，無共同的經常居所地，也應適用共同國籍國法律，即香港法律。

上海一中法院依據已查明的《香港法例》第182 章《已婚者地位條例》的相關規定，就張賀與徐靈關于涉案房屋產權的歸屬，適用夫妻分別財產制。因系爭房屋登記于徐靈名下，應認定為徐靈所有，遂撤銷一審法院的判決，二審改判駁回張賀的訴訟請求。（注：本案改編自上觀新聞）

市場有風險，婚姻也有風險。羅曼·羅蘭在《米開朗基羅傳》里說：“世界上只有一種真正的英雄主義，那就是認清生活的真相后依然熱愛生活。”相比不幸，幸福需要我們具有更大的智慧和勇氣。資產需要經營，生活也需要智慧去經營。看清楚生活的真相是智慧，鼓勵自己滿懷信心向前走是勇氣。既然生活總得繼續，那么，讓我們繼續待他（她）如初戀、如初見。

本文金句

1.合理界定夫妻共同債務和個人債務，判斷標準是看債務是否基于夫妻雙方合意、或者是用于共同生活或共同經營。

2. 離婚時，對方有隱匿、變賣、毀損共同財產或企圖侵占己方財產的，可訴請法院判決對其少分或不分共同財產；離婚后發現上述行為的，可訴請再次分割共同財產。

3. 香港地區默認婚姻財產制度為分別財產制，大陸為共同財產制，涉港婚姻協議須注意對財產進行明確約定，并合理選擇法律適用和爭端解決的法院。

市場有風險，婚姻家庭同樣有風險。以法為器，遵循法道，理清關系，防范風險，規劃和管理家庭及個人財富。