能否因疫情解除或變更貿易合同？

李前 黃帥

中國上半場，世界下半場，新冠疫情帶來的沖擊波已然輻射全球。外貿企業之前所擔心的進出口受阻，如今演變為殘酷的現實。在諸多國家忙于應對疫情之時，貿易合同糾紛也逐漸浮出水面。那么，外貿企業該如何利用法律的武器維護自身權益？本刊特請到德衡律師集團合伙人、律師杜越，由她談一談外貿企業不得不知的應對策略。

杜越認為，外貿企業可從自身實際出發，借助“三把劍”穩住業務，分別是：口蜜腹劍（談判和協商）、唇槍舌劍（仲裁和訴訟）、真槍實劍（承認和執行）。

口蜜腹劍：談判和協商?

“口蜜腹劍是什么意思？其實很好理解，就是嘴上說的很甜，但是心中要有數，在法律上概括為談判和協商。”杜越表示，大家可能覺得談判和協商與法律沒有太大的關系，那就錯了。隨著經濟的發展，特別是在疫情期間，法律的支撐作用越來越重要，其實談判跟協商都是有技巧的。

對于能否因疫情解除或變更貿易合同，首先我們要清楚疫情是否屬于不可抗力。根據《中華人民共和國民法總則》及《中華人民共和國合同法》的相關規定，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，通常包括三類，分別是自然災害、政府行為和社會異常事件。

“對于這次疫情，我們更傾向于把它理解成社會異常事件。”杜越說。而對于疫情是否屬于不可抗力，其實是有爭議的。事實上，每個國家的法律規定都是不一樣的，如韓國、意大利、日本、美國、英國等國家對不可抗力均沒有明確的定義。疫情進入了世界下半場，外貿企業在研究中國對不可抗力的規定的同時，也要研究交易相對方所在國家法律對不可抗力的定義。

如果一些國家的法律對不可抗力沒有明確的定義，是否還能適用不可抗力呢？杜越解釋說，可通過4個步驟加以分辨。第一步，看合同中是否有明確的不可抗力條款;第二步，看合同中是否有明確的法律適用條款;第三步，看合同是否自動適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）;第四步，根據沖突法看與合同最密切地的法律。

關于協商和談判，有很多量身定制的方法。杜越建議外貿企業以協商為主來解決糾紛，這樣能最大限度地減損。

唇槍舌劍：仲裁和訴訟

如果企業發生了爭議，而且無法通過協商來解決，可能就要真正進入唇槍舌劍的過程當中了，即仲裁和訴訟。

國際仲裁流程主要有哪些？據杜越介紹，首先對于仲裁申請人，也就是說對于認為自己權利被侵害的一方，要提交仲裁申請書，另外一方就要提交答辯或者同時提交反請求（如果他覺得自己的權益也受到了損害的話）。雙方提交之后，就會組成仲裁庭。組庭之后，大家會把仲裁地、仲裁語言、仲裁適用的法律等基礎性的程序性條款都商議確定好。國際商會仲裁院（ICC）會出具一份審理范圍書來確定這些程序性條款。

程序條款確定之后，就會進入實質性的審理過程當中。這時候雙方就可能有一輪或者兩輪甚至三輪的往返的請求和答辯。在書面請求答辯之后，如果是一些簡易的案子，可能就書面審理不再開庭了。如果是一些需要證人證言或者一些復雜的案件，可能就需要到一個地方去開庭。庭審之后，仲裁員才會出具仲裁裁決。

“除了剛剛所說的，仲裁最重要的是什么？是證據。”杜越提醒外貿企業，在合同履行的過程中，一定要注意證據的保留，并且交付任何一份材料給對方的時候，都要對方確認收到，或者通過郵件再次確認。

在國際仲裁中，證據主要包括同期文件、證人證言和專家意見。同期文件是指當下發生的一些文件，比如郵件往來記錄。當時發生的同期文件的效力往往高于后補文件的效力。在國際仲裁中，證人證言還有一定的被采納的可能性，但在國內訴訟中被采納的可能性非常小。對于一些專業上的事實，當法官、仲裁院和雙方律師都說不清楚的時候，就要請相關行業的專家來發表一些意見。

杜越：德衡律師集團合伙人.律師

真槍實劍：承認和執行

“如果打贏了國際仲裁案，是不是就意味著結束了？當然不是。如果沒有去執行的話，錢還是到不了你袋子里。所以，更重要的就是最后一步——真槍實劍，也就是外國仲裁裁決的承認和執行。”杜越說。

承認和執行在國內怎么做？杜越舉例說，一份新加坡國際仲裁中心的勝訴仲裁裁決到中國來，企業要向財產所在地或者被執行人所在地的中級人民法院申請承認和執行。國內的法院是四層級的，從基層人民法院到中級人民法院，再到高級人民法院和最高人民法院。中級人民法院是現在很多仲裁裁決對應的一個執行機構。

對于不予承認和執行，杜越表示，可以根據七點理由看一下是否存在不予承認和執行的理由，分別是無行為能力/無效法律、未能申辯、超裁、程序不當、裁決無拘束力、爭議事項不能仲裁和違反公共政策。“如果符合這七點中的任何一點，那么我們就可以去抗辯裁決，不用承認和執行。也就是說，即便仲裁裁決敗訴了，也是有挽回的可能的。”杜越進一步解釋說。不過，企業也不能濫用這些理由。

事實上，大多數情況下，特別是一些知名的國際仲裁中心的裁決，都是會承認和執行的。如果企業想要為己方爭取更大的利益，建議咨詢專業人士，看看是否有不予承認和執行的空間。