行政規范性文件合法性審核的實踐困境及對策

石東洋 李龍軍

[摘要]行政機關制定涉及公民、法人和社會組織權利義務的行政規范性文件和重大行政政策應當取得法律的授權，行政規范性文件和政策一經實施勢必影響公民、法人和社會組織的權利義務。行政規范性文件的制定與擬定的行政管理措施需要于法有據。制定程序合法正當是保障內容合法的基礎，通過公開征求意見等程序可保障權利與權力的博弈平衡，有效制約公權力，維護公眾利益。通過合法性審核，確保主體、權限、程序、內容、形式合法，將行政規范性文件內容存在的違法問題消滅在萌芽狀態。

[關鍵詞]規范性文件;合法性審核;運行機制

[中圖分類號]D922.1???? [文獻標識碼]A?? [文章編號]1009—0274（2020）01—0097—06

[作者簡介]石東洋，男，法學碩士，山東省聊城市司法局備案審查科副科長，研究方向：法律方法與行政立法;李龍軍，女，中共陽谷縣委黨校高級講師，研究方向：黨建、政治與法律。

習近平總書記指出，“要堅持以實踐基礎上的理論創新推動制度創新，堅持和完善現有制度，從實際出發，及時制定一些新的制度，構建系統完備、科學規范、運行有效的制度體系，使各方面制度更加成熟、更加定型，為奪取中國特色社會主義新勝利提供更加有效的制度保障。”[1]黨的十九屆四中全會提出，加強備案審查制度和能力建設，堅決糾正一切違憲違法的規范性文件。推行行政規范性文件合法性審核制度，是法治建設的重要部署，能夠確保行政機關出臺的規范性文件合法有效，保障行政機關或者經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織依法履行職能。完善行政規范性文件合法性審核運行機制，是推進依法行政、建設法治政府的必然要求，有利于維護國家法制統一、政令統一，有利于從源頭上防止違法文件出臺、促進行政機關嚴格規范公正文明執法，有利于保障公民、法人和其他組織的合法權益。

一、行政規范性文件合法性審核的法律定位

行政規范性文件合法性審核本質上是行政機關的內部監督，目的在于規范依法行政制度體系建設，確保依法行政制度在出臺前達到主體權限、內容程序等合法的標準，保障依法行政的制度淵源和行政管理依據合法。

（一）行政規范性文件的特性

立法法、行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政訴訟法中均有“規范性文件”一詞的表述。立法法將規范性文件納入備案審查的范圍。行政處罰法、行政許可法、行政強制法規定規范性文件不得設定行政處罰、行政許可、行政強制等。行政訴訟法中的規定表明規范性文件可以作為行政行為的依據。“推進政府治理能力現代化必然要用到相應合適的政策工具。”[2]“行政規范性文件，作為涉及公民、法人和社會組織權利義務，反復適用的公文，一經發布實施，就具有法律效力”，[3]法律地位和效力低于規章，不被認為是法律體系的組成部分，卻是法治體系的一部分，是依法行政制度體系的組成部分，可以作為行政行為的依據。“法治的核心是治權，規范和約束公權力尤其是規范和約束政府權力”，[4]規范性文件不得設定行政處罰、行政許可、行政強制。部分文件性質可以定位為行政行為的工作流程，擬定的行政管理措施系行政管理性規定，不具有行政強制力。

（二）合法性審核參與主體

為了確保順利推進依法行政，維護國家法制統一、政令統一，從源頭上防止違法文件出臺，促進行政機關嚴格規范公正文明執法，保障公民、法人和其他組織的合法權益，有必要對行政規范性文件進行合法性審核。行政規范性文件制定主體為行政機關或者經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，合法性審核主體為制定機關的承擔合法性審核的部門或者內設機構，起草部門將文件稿起草完畢后送承擔合法性審核的部門或者內設機構進行審核。

（三）行政機關內部監督

立法法規定了地方人大有權對地方政府的行政規范性文件進行備案審查，有的地方政府規章規定，上級政府對下級政府的行政規范性文件進行備案審查，以上均為行政規范性文件制定機關之外的主體對規范性文件進行的監督。行政規范性文件合法性審核的性質，更偏向于行政機關內部監督，行政規范性文件制定機關的組成部門或者內設機構，對規范性文件的制定權限、起草過程、制定程序、內容形式等進行合法性審核監督，組成部門或者內設機構對制定機關負責，保障依法行政的制度源頭合法。

二、行政規范性文件的合法性審核標準

行政機關制定行政規范性文件應當于法有據，取得法律法規授權，符合合法性標準合法應當做到制定程序合法、內容合法、形式合法、體例結構適當。

（一）制定主體應當合法、權限應當合法

“依法行政是各級政府活動的基本原則”，[5]制定行政規范性文件的機關應當是行政機關，管理公共事務職能的組織經法律、法規授權也可制定行政規范性文件，行政機關的內設機構、辦事機構、派出機構、議事協調機構不得制定行政規范性文件。“加快建設法治政府，行政機關要堅持法定職責必須為、法無授權不可為，制定實施政府權責清單制度，推進各級政府事權規范化、法律化。”[6]制定相應文件，行政機關應當具有相關領域的管理權限，地方只能制定地方事權范圍內的文件。“行政機關制定規范性文件應當在其權限范圍內，越權無效。”[7]地方不得越權發文，不得擬定有關上級和頂層制度設計范圍內的事務，不得突破法律法規的授權權限，不得制定法律法規授權范圍外的文件，只能在法律法規授權的行政管理領域范圍內制定相應文件。

（二）制定程序應當合法

“程序化是行政法治的本質要求。程序作為重要的形式規則，對政府決策的結果和具體政策的執行都起著決定性的作用。”[8]制定規范性文件，起草部門應公開征求意見，文件草案、起草說明等公開征求意見可在互聯網站公示或者采取其他方式，面向社會公開征求意見，制作聽取意見記錄，組織聽證程序的制作聽證記錄，不以會簽代替公開征求意見。制定政府規范性文件，規范性文件起草單位組織合法性初審，起草單位業務科室應將文件草案報送起草單位的法制機構進行合法性初審，形成記錄，起草單位的法制機構出具合法性初審意見。組織集體研究，起草單位辦公會議應集體討論研究文件草案，并形成書面記錄。組織會簽匯報，起草單位應向政府分管領導匯報文件草案內容，并在起草說明中予以記錄。文件草案報送政府法制機構審查前，起草單位向政府分管領導匯報文件草案內容時，如需合法性審查，起草單位請分管理領導批轉。涉及部門職責分工的，應當組織會簽，文件草案報送審查前，應完成會簽工作。未完成會簽的，材料不齊的，程序不完善的，內容不成熟的，不應送審。文件草案報送政府法制機構審查，不應在政府會議召開前一天送審。未完成會簽的、材料不齊的、程序不完善的，依照規定不應登記接審。起草部門應堅決避免在政府會議召開前一天送審，保障接審部門充足利用十五個工作日的審查時間。

（三）內容應當合法

行政規范性文件，不設定法律責任，不設定行政許可、審批、備案、處罰、強制等。不得無法律依據，增設公民、法人和組織義務的規定，不得減損權利。不得影響市場公平競爭。不得無法律依據，擴張部門權力，減損部門職責。規范性文件一般不作為行政執法依據，不作為行政許可、審批、備案、處罰、強制等依據。“社會主義的法律規范應當服務于客觀發展趨勢的實現”，[9]堅持問題導向，解決地方問題，進而擬定行政管理措施。依法立法、依法制定文件，制度設計于法應當有依據，行政規范性文件內容不得與法律法規沖突，不得與上級政策、規范性文件內容沖突等。落實上級政府規范性文件，可制定本級政府規范性文案件，落實上級政府部門行政規范性文件，可制定本級政府部門規范性文件，本級政府部門文件內容不得與本級政府文件內容沖突。

（四）形式應當合法

行政規范性文件要有施行日期和有效期。在文末要標注施行日期和有效期，施行日期和有效期的格式為，自某年某月某日起施行，有效期至某年某月某日。施行日期應為自印發公布之日起三十日后的某日。試行、暫行的行政規范性文件有效期為一至二年;其他的有效期為三至五年。關于體例結構，行政規范性文件一般不分章節，不采用章、節、條、款、項比較齊全的體例結構形式，一般直接采用條、款、項的體例結構。關于名稱，行政規范性文件名稱一般采用“辦法”“規定”等。

（五）實施后評估

文件制定印發后，由起草實施部門對文件的執行實施負責。文件執行期間，內容與法律、法規、規章和上級政策規定不一致的，按照新發布的法律、法規、規章和上級政策規定執行。文件有效期屆滿前六個月內，由起草實施部門對文件進行評估，部門會議集體研究，經外聘法律顧問、公職律師和本單位法制機構合法性審查后，制定評估報告，經部門會簽后，向制定機關報送。文件制定依據等情況發生變化的，應當修改或者廢止的，不應延期。文件內容與按照新發布的法律、法規、規章和上級政策不一致的，不應延期。文件內容的具體規定操作性差，落實情況差的，不應延期。起草實施部門對文件的清理負責，文件制定依據等情況發生變化的，起草實施部門應當及時啟動或者申請啟動文件修訂、廢止程序。文件有效期屆滿，文件失效的，一律自行廢止。

三、行政規范性文件合法性審核機制的實踐困境

行政規范性文件起草部門法治意識弱、審核機制不健全、審核制度有待完善、信息化建設水平低等，成為了制約合法性審核工作有效開展的機制障礙。

（一）起草部門法治意識弱

問題意識差，有的起草部門起草的文件缺乏特色，不切實際，照抄上級文件。引用法律錯誤，有的起草部門引用法律、法規條文不準確。有的在起草文件時，相關內容有的違反上位法規定。責任意識差，合法性審查認識不到位，有的政府部門對其起草的規范性文件的合法性負責的認識不到位。

（二）合法性審核機制不健全

審查隊伍建設水平低，合法性審查工作隊伍建設力度不足，合法性審查工作人員配備嚴重不足，專業人員培養需要進一步加強，嚴重制約了合法性審查工作的有效開展。審查機構不健全，人員配備與其承擔的任務不相適應，有的部門沒有設合法性審核機構，無法提供部門法制機構合法性審查意見。程序規定比較原則，有的部門對程序重視不夠，有的承辦單位不按程序辦文，有的未經部門會簽，有的未組織公眾參與、專家論證、風險評估，就提請合法性審查。

（三）合法性審核制度有待完善

頂層設計不完善，規范性文件合法性審查缺乏有效的頂層制度設計，導致各地操作模式不一致、不統一。審查標準有待統一，由于目前關于合法性審查的相關規定，比較籠統，不夠細化，好多情形不能納入規定調整的范圍，導致實際中存在爭議。審查方式有待規范，有的部門法制機構并未充分發揮作用，有的部門法制機構的審查意見流于形式，并未體現實質審查過程，經部門法制機構初步審查后，仍有許多問題需要修改，增加了政府法制機構工作負荷。

（四）信息化建設水平有待提升，合法性審核工作并未有效納入法治建設考核評價體系

行政規范性文件信息化監管模式，各地不一致，全國范圍內目前并不存在統一的監管平臺，信息化手段在規范性文件合法性審核中利用較少。有的地方規范性文件合法性審核并未納入法治政府建設評價指標體系，導致對規范性文件制定監督管理不重視，嚴重制約了法治建設的順利推進。

四、破解行政規范性文件合法性審核機制運行困境的對策

推行行政規范性文件合法性審核制度，完善行政規范性文件合法性審核機制，應當進一步更新文件制定理念，強化法治思維和程序意識，加強合法性審核隊伍建設，健全合法性審核機構，嚴格規范性文件合法性審核標準，統一合法性審核模式，加強信息化建設和法治督察，促進依法行政和法治建設。

（一）樹立依法制定文件的理念，強化起草部門法治思維和責任意識

“法律提供了社會生活得以發生的普遍架構。它是一個指導行為、解決糾紛的體系，并且主張具有干預任何種類的活動的最高權威。它也有規律地支持或者限制其他規范在該社會中的創設和實踐。”[10]

第一，樹立依法制定文件的理念，制定文件于法有據。起草部門應當樹立依法制定文件的理念，制定行政規范性文件，嚴格貫徹禁止制定具有立法性質的規范性文件的要求，不得突破地方行政管理權限。“任何法律規范都不是獨立存在的，任何具體規范都是整個法律秩序的一部分”。[11]制定執行實施法律法規的規定，只能在法律法規明確規定的范圍和條件內，設計實施流程和工作機制等，在法律法規規定不完善的情況下，法無授權不可為，制定行政措施必須于法有據，不得擬定應當由頂層設計的制度。

第二，堅持問題導向，做到制度設計有特色。擬定行政管理措施，應當堅持問題導向，制度設計有特色，但不能為了追求特色，突破法律法規規章和上級文件規定的幅度范圍。

第三，強化起草部門的責任意識，嚴格履行文件制定程序。強化規范性文件起草部門的責任意識，明確起草部門的責任，通過責任落實督促起草部門提供優質的規范性文件送審稿，奠定文件的質量基礎。文件起草部門應當強化文件內容、制定程序合法等責任意識，確實將行政規范性文件合法性審核納入重要工作部署安排，凡規范性文件一律集體研究。強化對文件起草部門，法律引用和實施的規范指引，擬定文件制定技術規范，確保法律引用正確規范。

（二）明確合法性審核專門機構，優化合法性審核力量配置

第一，拓展合法性審核隊伍。加強合法性審核隊伍審核能力建設，提高規范性文件合法性審核能力，通過培訓等培養足夠的合法性審核專業人員。加強合法性審核隊伍正規化、專業化、職業化建設，通過工作交流等，開展各種形式的學習經驗交流、實踐業務研討等，全方位多角度提升合法性審核隊伍的政治業務素質和審核能力。

第二，明確專門機構。設立專門負責規范性文件合法性審核的工作機構或者明確專門的機構負責合法性審核，審核工作力量應當與審核工作任務相適應。配備至少4名以上專門從事合法性審查工作的人員，分別負責審查本級政府行政規范性文件、本級政府政策性文件、本級政府部門行政規范性文件、下級政府行政規范性文件，對于專業性強的負責文件集體合議研究共同審查。

第三，廣泛吸收社會智慧。加強對規范性文件合法性審核機制建設工作，引導部門嚴格遵守規范性文件制定程序，強化公開征求意見，起草部門應當積極組織公開征求意見、評估論證等程序。“必須努力拓寬公眾利益表達渠道，增強公眾利益需求輸入的實效和水平，為公共決策獲得充足的信息，從而實現公共決策的科學化。”[12]制定規范性文件，起草部門要嚴格落實公開征求意見制度，廣泛征求人大代表、政協委員、社會公眾的意見建議，要充分聽取有代表性的企業和行業協會商會以及律師協會的意見，并及時反饋，最后形成征求意見及反饋記錄。

第四，完善材料報送。起草單位在嚴格履行程序前提下，要嚴格執行材料報送等要求，及時報送文件送審稿及其說明，制定文件所依據的法律、法規、規章和國家政策規定，征求意見及意見采納情況，本單位的合法性審核意見，以及針對不同審核內容需要的其他材料等審核材料，確保程序銜接。第五，發揮專家作用。要建立健全專家協助合法性審核機制，積極邀請政府法律顧問、公職律師和有關專家參與研究論證，并出具審核意見。

（三）完善合法性審核標準，規范合法性審核方式

第一，規范性文件審核標準。完善頂層設計，統一各地的審核模式和審核標準，統一審核標準，進一步明確各種負面情形，將實踐中存在爭議的問題納入規定調整的范圍，使制度設計可操作，便于執行。

第二，強化部門法制機構法制審核責任。明確部門法制機構的地位和職責，部門的規范性文件未經部門法制機構審核，不得提交部門會議討論研究。“法律起草者的思想必然會有漏洞，它自己不會總是能夠剔除那些不清楚和矛盾的地方”，[13]部門法制機構應當在規范性文件合法性審核中承擔主體職責，發揮主導作用，嚴把合法性審核關，對規范性文件的內容進行實質性審查，結合部門業務和專業領域的法律法規，對規范性文件內容的科學性、合法性、合理性和可操作性進行研究論證，發揮主體作用，提供合法優質的規范性文件草案。

第三，完善審核工作方式。審核機構應盡量采用多種方式進行審核，廣泛的聽取意見建議，多角度的思想觀點碰撞更有利于公眾權利和公共利益的維護，組織座談會、論證會等，參會人員代表的利益應當中立，發表的意見建議應當公平公正。

第四，嚴格合法性審核標準。堅持合法性、合理性、法制統一性和適當性等標準。對于會簽、公開征求意見、評估論證等程序不完善，材料不齊全的，提出完善會簽、公開征求意見、評估論證等相關程序的建議。對于存在與法律沖突的問題，且起草部門持有異議、不予修改的內容，對相關內容提出修改建議。對于文件內容制定于法無據、突破法律權限，制定立法性質內容的文件，提出起草部門未提供法律依據，建議不制定行政規范性文件的建議。對于于法無據、突破法律權限、內容違法、將違法問題合法化的內容，提出與法律法規沖突、不一致的意見。

（四）加強規范性文件合法性審核工作信息化建設和法治督察

第一，積極利用信息化措施。建立健全統一的審核管理信息平臺，統一審核標準和審核模式，積極利用信息化手段完善規范性文件合法性審核工作方式，統一格式、文本等各項要求，實現電子審核一體化和公文管理系統和政務信息公開平臺互聯互通。建立合法性審核信息共享機制，充分利用大數據技術和資源，對規范性文件實行動態化、精細化管理。

第二，加強督察考核監督管理。將規范性文件合法性審核機制建設情況納入法治政府建設督察內容，建立激勵機制，將規范性文件合法性審核工作納入法治政府建設考評指標體系，通過強化考核監督，督促制定機關高度重視，提高規范性文件合法性審核工作質量，通過前置性審核避免違法文件的出臺，助力推進依法行政，維護國家法制統一、政令統一，保障公民、法人和其他組織的合法權益。

結語

全面推行行政規范性文件合法性審核機制是落實黨中央、國務院重大決策部署的重要舉措。行政機關制定涉及公民、法人和社會組織權利義務的行政規范性文件和重大行政政策應當取得法律的授權，行政規范性文件和政策一經實施勢必影響公民、法人和社會組織的權利義務。行政規范性文件的制定與擬定的行政管理措施需要于法有據。制定程序合法正當是保障內容合法的基礎，在行政規范性文件制定過程中，要廣泛征求廣大人民群眾的意見，通過公開征求意見等程序可保障權利與權力的博弈平衡，有效制約公權力，維護公眾利益。完善合法性審核標準，將立法技術規范引入行政規范性文件的審查標準，對行政規范性文件的結構、格式、用語等予以規范，堅決防止制定具有立法性質的文件，確保行政規范性文件與法律法規規章和其他規范性文件協調一致，所確立制度有特色可操作，能夠有效解決地方實際問題。通過強化法治思維和程序意識，加強合法性審核隊伍建設，健全合法性審核機構，統一合法性審核模式，加強信息化建設和法治督察，推進合法性審核機制的規范運行，以提升合法性審核質效，確保行政規范性文件制定主體、權限、程序、內容、形式合法，為法治政府建設提供優質的依法行政制度體系。

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責任編輯：楊建平