中國民法百年變遷史（一）

今年3月，十三屆全國人大三次會議召開，會議將審議民法典草案。

民法的意義，不僅在于它是人民生活之法，更在于它是民族自由之法。如果從1911年年底出爐的《大清民律草案》開始計算，中國民法至今已走過了109年的歷程。這意味著，中國已經有超過五代的法律人投身于這一旨在促進現代文明的事業。

值此之際，我們重溫歷史，回顧中國民法百余年來走過的足跡。

中國傳統法律之中并無民法的概念，也無民法的典籍。人們維持以“戶、婚、田、土”為內容的民間秩序，大多仰賴禮俗;至于糾紛，則通常交由社會基層的自治組織，譬如宗族，以調解的形式加以平息。質言之，這并非制度，而是文化。從社會治理的角度來看，鄉土模式有利于最大程度地節省公共資源。

可是，在近代西方中心主義的語境之下，該模式卻是完全無法理解的：既無確定的規范，又無通行的程序。中國傳統法律因而被扣上了“重刑輕民”的帽子，忽視民法則被視為國族蒙昧、法制落后的重要特征。

大清民律草案

1904年，清廷設修訂法律館，專門負責擬訂和刪訂各項法律。1908年，修律大臣沈家本等人正式起草民法，制訂了《大清民律草案》，1911年完成，因清廷覆滅而未施行。該法引進西方大陸法系民法典之編纂方法、體例與立法原則，突破中華法系的傳統，首開中國近代民法先河，是中國歷史上第一部部門法意義的民法典。

該法分為總則、債權、物權、親屬、繼承五編，全文共36章，1569條。沈家本在總則中明確指出，《大清民律草案》仿照西法，尤以“德國民法典”和“日本民法典”為最。它仿照德國式民法草擬，前三編委托日本法學家松岡義正、志田鉀太郎協助主編，后兩編由法律館會同禮學館起草。

民律草案起草前確立三項立法原則：采納各國通行的民法原則;以最新最合理的法律理論為指導;充分考慮中國特定的國情民風，確定最適合中國風俗習慣的法則，并適應社會演進的需要。因此，民律草案的前三編，依據的主要是各國的現有成文法和最新法學理論，后兩編以中國的傳統禮教民俗為根本，前三編與后兩編風格迥異。

前三編以“模范列強”為主。以日、德、瑞士民法典為參照，在總則編中，采用了私有財產所有權不可侵犯、契約自由、過失致人損害應予賠償等資產階級民法的基本原則。在債權編中，規定了債權的標的、效力、讓與、承認、消滅以及各種形式債的意義和有關當事人的權利義務等。在物權編中，主要規定了對各種形式的財產權的法律保護及使用等內容。這些內容以西方各國通行的民法理論和原則為依據，對中國舊有習慣未加參酌，體現出明顯的資產階級民法的特征。

后兩編以“固守國粹為主”。根據起草原則，所有涉及親屬關系以及與親屬關系相關聯的財產關系，均以中國傳統為主。立法者具體提出，這兩編主要參照現行法律、經義和道德，注重吸收中國傳統社會歷代相沿的禮教民俗。第四編“親屬”對親屬關系的種類和范圍、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的監護、親屬間的撫養等作了規定，體現出濃厚的家族本位特色，確定了家長在家庭中的特殊作用。第五編“繼承”規定了自然繼承的范圍及順位、遺囑繼承的辦法和效力，以及對債權人和受遺人利益的法律保護，體現著濃厚的傳統色彩，家族的傳承觀念遠遠重于個人的物質利害得失。

民律草案體例結構取自德國民法典，以編、章、節、條、款、項組成完備的編章結構及編寫順序，以“總則”和“分則”兩大部分予以構架，形成在“總則”原則統領下的各章各節的專述法條規定，在各編章內，又有“通則”予以調整。因此，體例框架形成了完整的邏輯系統，為以后中國民事立法體例做出了示范。立法者為了使法典能夠人人讀懂，在每個條文后面，都附有按語進行解讀。

民律草案是中國近代史上第一次民法典編纂，注重對西方先進民法理論和立法成果的吸收，但在許多方面與中國實際嚴重脫節。

中華民國民法

辛亥革命的勝利宣告了清朝統治的結束，但新法制的建設尚未能跟上政權變革的步伐。在這種情況下，孫中山根據司法總長伍廷芳的建議，向參議院提出有條件援用清末法律的咨文。參議院討論議決了暫時適用的清末法律：“所有前清時規定之《法院編制法》《商律》《違警律》及宣統三年（1911年）所頒布之《新刑律》、《刑事民事訴訟律草案》，并先后頒布之禁煙條例，國籍條例等，除與民主國體抵觸之處，應行廢止外，其余均準暫時適用。惟民律草案，前清時并未宣布，無從援用，嗣后凡關民事案件，應仍服前清現行律中規定各條辦理。惟一而仍須由政府飭下法制局，將各種法律中與民主國體抵觸各條，簽主或簽改后，交由本院議決公布施行”。

1922年春，華盛頓會議召開，中國代表提出收回領事裁判權問題，大會議決由各國派員來華調查司法。北洋政府責成司法部加速進行司法改革，秉飭修訂法律館積極編纂民、刑各法典。修訂法律館以《大清民律草案》為藍本，調查各省民、商事習慣，并參考各國最新立法，于1925年趕在法權調查會議之前完成公布。總編由大理院院長余棨昌負責起草;債編由修訂法律館副總裁應時、總纂梁敬錞主稿;物權編由北京大學教授黃右昌起草;親屬、繼承二編由修訂法律館總纂高種和起草。這是中國第二部民法典草案。由于當時北洋政府內部矛盾，國會解散，該民法草案未能完成立法程序而成為民法典，僅由北洋政府司法部于1926年11月通令各級法院在司法中作為法理加以引用。

1927年6月，南京國民政府設立法制局，著手草擬各重要法典。因為民法總則、債、物權各編暫時可以援用民間習慣及歷年判例，而親屬、繼承編的判例大多因襲舊有宗法制度，與世界潮流要求相距過大，法制局決定先行起草民法親屬、繼承二編，于1928年10月完成，但因立法院尚未成立，草案被擱置未行。這是中國第三部民法典草案。

1928年12月南京國民政府立法院成立后，國民黨中央執行委員會政治會議委員胡漢民、林森、孫科擬具民法總則立法原則草案，提經中央政治會議議決，指定戴傳賢、王寵惠、蔡元培會同原提案人審查修正，并報經該會議第168次會議通過，函送立法院查照辦理。立法院于1929年1月29日議決指定立法委員傅秉常、史尚寬、焦易堂、林彬、鄭毓秀（后由王用賓繼任）組成民法起草委員會，并聘請司法院院長王寵惠、考試院院長戴傳賢與法國人寶道為顧問，委任何崇為秘書，胡長清為纂修，遵照上述立法原則，于同年2月1日開始起草。4月20日立法院三讀通過，國民政府于5月23日公布，10月10日施行。債編于1929年起草，同年11月立法會通過，1930年5月施行。物權編于1929年8月開始起草，11月經立法院通過，1930年5月施行。親屬編、繼承編1930年秋起草，12月經立法院通過，1931年5月施行。這部民法典是參照大陸法系民法訂立的。參與此事的吳經熊指出，它95%的條文不是對德國和瑞士民法的照帳謄錄，便是改頭換面。這部民法是中國第四部民法典，也是正式施行了的第一部民法典。

由于《中華民國民法》也承擔試圖收回領事裁判權的使命，并且南京國民政府決定只用一年時間完成，整個起草過程未與社會公眾交流，僅僅在最后階段象征性地征求名流意見、接受《大公報》的采訪，不過就像當時的大多請愿的結果類似，所有意見都未予采納。 （綜合）