經營秘密的界定及其侵害賠償問題研究

馮曉青 涂靖

摘要：商業秘密是有重要價值的無形資產和受法律保護的知識產權，在范圍上包括技術信息、經營信息等商業信息。由于客體的無形性和不公開性，商業秘密較之其他知識產權的保護難度更大。在商業秘密保護中正確界定經營秘密，對于維護企業合法權益、保護企業正常生產經營活動，具有十分重要的意義。秘密性、商業價值性和權利人采取了相關保密措施是構成商業秘密的基本要素，經營秘密也要滿足這三大要素。借鑒國外相關立法和司法實踐，我國治理經營秘密侵權問題可綜合采用補償性賠償原則、懲罰性賠償原則、法定賠償原則。

關鍵詞：商業秘密;經營秘密;經營信息;反不正當競爭法

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2020）03-0060-06

商業秘密是我國1993年《反不正當競爭法》明確保護的對象。我國《民法總則》（2017年10月1日起施行）將商業秘密納入知識產權保護的客體，規定商業秘密權利人對自己的商業秘密享有專有的權利。這一規定奠定了商業秘密在我國知識產權保護中的重要地位。我國2018年《反不正當競爭法》第9條對侵犯商業秘密的行為作了列舉式規定，進一步完善了商業秘密保護制度。根據我國現行《反不正當競爭法》的規定，商業秘密包括技術信息、經營信息等商業信息。在商業秘密保護實踐中，經營信息一般只能通過法官的判斷或者商業秘密鑒定機構的鑒定予以確認，而技術信息一般有圖紙或者具體的技術資料作支撐，故以侵犯經營信息為內容的經營秘密侵權的認定比技術秘密侵權的認定更加復雜和困難。通過科學、有效的方式認定經營秘密，不僅有助于維護經營秘密權利人的權益，而且有助于法院提高經營秘密案件審理水平。近幾年來，我國商業秘密侵權訴訟案件呈逐年上升趨勢。筆者在中國裁判文書網檢索發現，商業秘密民事糾紛案件數量從2014年的370件到2018年的1317件，5年內增加了近4倍。在這些案件中，同方威視技術股份有限公司訴北京某科技有限公司侵犯商業秘密案（以下簡稱“同方威視訴某科技公司案”）具有典型性。本文在對經營秘密保護的基本法理進行分析的基礎上，結合該案例，從比較法視角，探討商業秘密中經營秘密的認定及其侵害賠償問題的應對。

一、經營秘密的界定

（一）經營秘密的定義

我國現行《反不正當競爭法》第9條對商業秘密的含義作了具體界定，即“不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息”。由此可見，經營秘密屬于商業秘密的重要組成部分，是具有商業價值性并經權利人采取相應保密措施、涉及企業等主體的生產經營的秘密性信息。一般而言，經權利人采取保密措施的企業的重要經營信息都屬于經營秘密。例如，日本經濟產業省出臺的《商業秘密保護指針》將經營信息分為四大類：經營戰略類信息、與顧客有關的信息、與經營有關的信息、與管理（人事、會計等）有關的信息。①這些信息不僅有助于企業在特定市場上形成較強的競爭力，而且能為企業不斷發展提供支撐。經營秘密如果得不到有效保護，其所有人就可能蒙受重大損失。例如，2010年“力拓案”中，由于經營秘密被泄露，致使我國中鋁集團在與澳大利亞力拓公司的礦石貿易談判中十分被動。

（二）經營秘密的范圍

根據原國家工商行政管理總局發布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條，經營秘密包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。不過，筆者認為，這種列舉并不能覆蓋所有的經營秘密，因為經營秘密涉及企業從技術開發到生產經營的全過程，其內容十分豐富。在“同方威視訴某科技公司案”中，雙方爭議的焦點主要是員工離職后掌握的原公司的經營信息（如在交易中獲得的聯系人名單及聯系方式、銷售渠道及運作模式、采購信息）是否構成經營秘密。該案經過一審、二審和再審，法院最終認定，對于經過保密處理且不屬于公眾所知悉的經營信息，可以認定為經營秘密。2018年最高人民法院發布的7起保護企業家知識產權案件中，對于“彭某侵犯商業秘密案”，法院在審理中將供銷渠道、客戶名單、價格等信息認定為經營秘密。②

（三）經營秘密與技術秘密的異同

1.經營秘密與技術秘密的相同點

首先，經營秘密和技術秘密均屬于商業秘密，二者均具有商業秘密的本質特點，即不為公眾所知悉，能為權利人帶來商業價值，權利人對該項秘密采取了相應的保密措施。其次，二者均可成為企業的核心競爭力，為企業發展保駕護航。同時，二者均屬于無形資產，法律所保護的是其潛在的無形資產價值。最后，二者均具有可復制性，均有可能被競爭對手取得存儲載體。無論是企業的客戶名單還是技術資料載體，競爭對手都可以通過商業間諜等手段進行竊取，或者通過“挖墻腳”的方式將其他企業的技術核心骨干人員挖走為自身服務。

2.經營秘密與技術秘密的區別

其一，經營秘密與技術秘密所保護的客體對象不同。經營秘密側重于保護企業的日常運營，在提高企業運營效率的基礎上降低運營成本;技術秘密則主要保護企業通過秘密性技術（產品的生產方法、配方等）獲得的直接利益和預期利益。其二，經營秘密與技術秘密的載體不同。雖然技術秘密與經營秘密均屬于無形資產，但二者均需要載體記載其內容，以便權利人在證明自身權利的同時在特定范圍內使用相應的商業秘密。技術秘密的載體通常是技術資料，以圖紙、配方、數據、模型等形式表現出來;經營秘密的載體主要是客戶資料、價目表、營業記錄等經營資料。

二、經營秘密的認定

根據我國現行《反不正當競爭法》第9條，秘密性、商業價值性和權利人采取了相關保密措施是構成商業秘密的基本要素。對于經營秘密的認定，也需要滿足這三大要素。

（一）經營秘密的秘密性判斷

1.經營秘密的認定方式

根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第9條，有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉且不容易獲得，應當認定為不為公眾所知悉。不為公眾所知悉是構成經營秘密的首要條件。但是，經營信息的秘密性并不是要求經營信息絕對不能被第三人所知悉。經營信息的價值是為企業帶來相關經濟利益，必須有人接觸到特定的經營信息才能將該經營信息轉化為經濟價值。如美國有法院認為：“一項秘密的制造工程并不因其在保密的前提下向職能人員或工作人員公開而失去商業秘密的特征，因為沒有上述人員的輔助，不能產生任何價值。”③在“同方威視訴某科技公司案”中，同方威視提出的第一個訴訟請求是，確認其通過代理渠道獲得的交易信息構成商業秘密，某科技公司侵犯了其經營秘密，因為該信息是由馬來西亞海關向其本國經銷商發送的相關采購需求信息，同方威視的代理公司是馬來西亞本土經銷商，但某科技公司通過同方威視以前的雇員獲取了該信息。一審法院基于雙方提交的證據認為，同方威視通過代理渠道獲取的信息，其他供應商在馬來西亞官網上或者通過其他馬來西亞本土經銷商也可以獲得。二審判決也認為：任何人均可以通過網絡上的相關信息直接聯系到當地持有許可證的供應商。同方威視的第二個訴訟請求是，請求法院認定2009年其通過代理渠道向馬來西亞海關提供的交易信息構成經營秘密。法院認為，該案銷售合同中存在保密條款，設備參數、銷售價格等信息并未被公開且具有商業價值，故該信息具有秘密性。同方威視的第三個訴訟請求是，請求法院認定其銷售渠道及代理模式構成商業秘密。法院認為，同方威視通過長期與代理公司合作，形成了固定的合作模式，對相應的市場運作方式和產品銷售策略均作了相應的保密工作，正常情況下公眾并不能通過公開渠道知悉這些信息，因此，同方威視與其代理公司的銷售渠道及運作模式可以構成經營秘密。④

通過上述案件的判決可以看出，法院對經營秘密之秘密性的認定，一般基于三個方面。首先，該信息是否可以通過公眾渠道獲知。這里的公眾并不是指大眾，而是指特定業務范圍內的特定群體。該信息如果可以通過一般渠道如公開發表的論文獲取，則不應視為經營秘密。其次，該信息的權利人是否采取了保密措施，如采取技術手段對信息進行加密處理，與能接觸到信息的人簽署保密協議。在1980年美國“電子卡福特公司訴控行公司案”中，法官認為，若要認定商業秘密的存在，商業秘密的所有人必須證明其付出了合理的努力以保護信息的秘密性，其僅表現出保護的意向是遠遠不夠的;對雇主而言，合理的保密努力包括物理上的安全措施和保密程序以及二者相結合，這些措施旨在告知雇員某項信息屬于秘密。⑤最后，第三人獲得信息是否通過非法渠道。在“同方威視訴某科技公司案”中，某科技公司獲得相關信息的渠道是通過同方威視的離職員工，該員工長期與同方威視的代理公司有溝通，對同方威視的銷售渠道及運作模式均知悉，而特定領域內的公眾通過正常渠道是無法得知這些具體信息的，某科技公司得知這些信息屬于非正常渠道獲取，可以認定為侵犯了同方威視的經營秘密。

2.經營秘密與公共領域信息的界限

知識產權制度中的公共領域概念較早出現于英國1624年《壟斷法》、1710年《安妮法案》，這兩個法案都以知識產權期限作為私權與公共領域的界限。⑥但經營秘密沒有明確的保護期限，只要不被泄露或者不被權利人公布，其就一直屬于私權，不會進入公共領域。客戶名單、經營方式、投標內容等信息作為經營秘密的重要內容，單看名稱，會讓人誤認為其屬于公共領域。比如，醫藥用品的銷售對象主要是醫院、藥店，同一領域的多家醫藥公司雖然都知道醫藥用品的品質及功效、不同客戶的不同需求，但由于經營方式不同、銷售推廣渠道存在差異，其對相同客戶的需求有不同的認識。這些不同的認識，就是企業各自擁有的經營秘密。經營秘密與公共領域信息的界限在于，經營主體獲得特定領域內他人不知道的信息后是否立即采取相應的保密措施以避免該信息外流。每個企業所掌握的獨立信息經其采取保密措施即構成其經營秘密，因沒有采取相應的措施而流入特定市場的，構成公共領域信息。

經營秘密的所有人如何證明其信息獨立于公共領域信息？經營秘密的認定是否需要通過司法鑒定程序？對此，學者們持不同態度。有學者認為經營秘密的認定涉及相關技術問題和法律問題，需要司法鑒定;有學者認為經營秘密的認定只是單純的法律問題和事實問題，無須司法鑒定。⑦筆者認為，經營信息中的供應商名單、經營方式等信息屬于事實，不涉及專業的法律問題和技術問題，此類信息構成經營秘密不需要司法鑒定;投標價格、銷售渠道等信息如果涉及專業技術知識，相應的經營秘密認定就需要專業的司法鑒定機構通過專業的鑒定程序論證其是否與公共領域信息相分離。如果經營秘密的所有人提供證據證明其已采取相應的保密措施將其經營信息與公共領域信息進行有效的隔離，相關領域的人員無法通過正常渠道獲得該信息，并且該信息在特定行業內具有“新穎性”特征，其就可以有效地將其經營信息與公共領域信息劃清界限。比如，“同方威視訴某科技公司案”中，同方威視提供的設備參數對于同行業的其他競爭者并不是公開的，不屬于公共領域的數據信息，故可以認定為經營秘密。

（二）經營秘密的商業價值性判斷

經營秘密的價值性并不只是指具有實際的價值，還包括具有潛在的價值。例如，1985年《美國統一商業秘密法》明確規定商業秘密有“潛在的經濟價值”，2018年《法國商業秘密保護法》將商業秘密的價值規定為實際的或者潛在的經濟價值。1998年我國原國家工商行政管理總局發布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條也規定商業秘密涉及潛在的經濟利益或競爭優勢。因此，凡是能給商業秘密權利人帶來經濟價值的秘密信息，無論其具有現實的經濟價值還是具有潛在的經濟價值，均可以構成經營秘密。在“同方威視訴某科技公司案”中，同方威視提供設備的技術參數更符合客戶需求，能為其帶來潛在的經濟價值，有利于其在同行競爭中提高競爭優勢，故一審法院認定該信息構成經營秘密且具有商業價值。

如何判斷經營秘密具有商業價值以及價值的大小，這在實踐操作中是一個難題。對經營秘密的價值進行合理評估，這可能是法院在審理經營秘密類案件中首先要考慮的問題。經營秘密與企業的商譽及企業規模相關聯，而且經營秘密并不是恒定不變的，該信息在被披露前可能為企業帶來很高的收入，一旦被披露，就可能一文不值。經營秘密在被披露前可以給權利人帶來多大收益、提高多少經營效率、帶來多少實際價值，這些都需要權利人舉證證明或者經過相關專業機構鑒定。需要指出的是，這里的商業價值，在特定情況下包括負面的商業信息。因為這些信息一旦被競爭對手獲取，經營秘密的所有人就會失去相關領域的市場競爭優勢。

（三）經營秘密的保密措施判斷

經營秘密的保密措施主要是指，權利人為防止他人獲得自己的經營信息或者防止員工泄露其在工作中接觸到的公司經營信息而采取的預防性措施。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第11條對權利人采取保密措施的情況作了規定，具體包括：限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員予以告知;對涉密信息的載體采取加鎖等防范措施;在涉密信息的載體上標有保密標志;對涉密信息采用密碼或者代碼等;與涉密人員簽訂保密協議;對涉密的機器、廠房、車間等場所，限制來訪者或對來訪者提出保密要求;確保信息秘密的其他合理措施。據此，可以從兩個層面對經營秘密的保密措施進行解析。

1.保密措施的分類

對于經營秘密，公司可以采取多種方式予以保護。從秘密信息的產生、發展到最后失效，公司均應通過相關具體流程予以保護。首先，應保證整個公司有一套完整的保密體系，從公司整體架構上對涉密部門、涉密人員進行具體區分。這不僅有助于對涉密員工與非涉密員工進行區分管理，而且能盡早發現泄密情況，找到泄密源頭，及時防止損失擴大。其次，應強化公司涉密人員的保密意識，使涉密人員從根本上認識到保守經營秘密的重要性，養成良好的保密習慣。再次，加強涉密場所的安全保障工作，強化涉密電子產品的使用規范和安全保障。例如，建立與外網隔離的網絡平臺，重要信息單獨區分保存，涉密的U盤及標書、經營計劃等文件單獨管理并進行加密處理和特殊標記，在文件上標明“秘密”“機密”字樣，避免其遺失而造成相關損失。最后，使用法律手段保護經營秘密。公司內部應建立完善的保密制度，實施信息保密分級管理，與每個涉密員工簽署保密協議，以便通過法律途徑保護經營秘密。

2.保密措施的合理性分析

在涉及經營秘密的商業秘密糾紛案件的審理中，經營秘密權利人的保密措施是否合理，是否可以約束相關涉密人員，都是需要重點考慮的問題。

什么樣的措施可以視為合理的措施？在《美國統一商業秘密法》起草過程中，起草委員會認為：“維護秘密性的合理努力，一方面包括告誡雇員有商業秘密存在，將商業秘密限定在‘需要知道的范圍內，以及控制工廠的出入。另一方面，通過展示、行業出版物、廣告等渠道被披露的信息，不能獲得保護。”⑧美國“杜邦公司案”確立了合理的保密措施的界限。在該案中，法院認為：法律要求商業秘密的所有人對商業秘密采取的保護措施達到合理的標準即可，法不強人所難，商業秘密的所有人采取的保密措施就像路障一樣，提醒有侵權意向的人“請勿入內”，但要求商業秘密的所有人對商業秘密的保護做到“銅墻鐵壁，滴水不漏”，確實也不現實。⑨在“同方威視訴某科技公司案”中，法院對于所認定的構成商業秘密的事項，均有關于權利人采取保密措施的表述。在其他商業秘密糾紛案中，法院也有同樣的認定。⑩從司法實踐來看，法院一般只要求權利人持續采取一定的保密措施，該保密措施可以有效防止泄密即可，典型的保密措施包括公司內部有保密制度、公司與涉密員工簽訂了保密協議、公司對外有相應的保密協議或者相關合同中有保密條款等，而并不要求商業秘密的所有人將保密措施做到滴水不漏。同時，相應的措施只有得到有效實施，才能構成合理有效的保密措施。

三、經營秘密的侵害賠償原則

經營秘密的商業價值隨著時間的推移而不斷變化。前文提到，經營秘密在被披露前與被披露后的價值是不同的。那么，在確認存在侵犯經營秘密的行為后，對于侵權人該如何處罰？如何最大限度地彌補權利人的損失？這些問題值得研究。下文結合國外相關立法和司法實踐，探討我國治理侵犯經營秘密行為的賠償原則。

（一）補償性賠償原則

補償性賠償原則的主要作用是彌補受害人的實際經濟損失，同時對侵權人進行一定的懲罰、教育。該原則是侵權行為法的一項基礎原則。美國《反不正當競爭法重述》比較具體地規定了補償性賠償原則，相關規定對于我國確定經營秘密侵害賠償數額具有借鑒意義。該法第45節明確了商業秘密侵害賠償的范圍和規則：對于經營秘密侵權的損失認定，可以采用原告利潤減少或者被告利潤增加的證明規則，如原告的某些固定客戶轉向被告，導致原告收入和利潤減少、被告利潤增加;此外，也可以按照原告為挽回損失而采取必要補救措施所支付費用的證明規則，因為這部分費用也是侵權行為所導致的，由侵權人進行補償具有正當性。日本《反不正當競爭法》也將補償性損害賠償作為主要賠償方式，該法第5條明確了確定損害賠償數額的具體推定方式：在確定損害賠償數額時，以侵權人通過侵權行為獲得的相應利益為依據，也可以以被侵權人應獲得的實際利益為參考;在計算具體賠償數額時，如果侵權人或者受害人可以證明具體損失數額，就以可實際證明的數額為賠償限額，法官在裁判時可對侵權人是否具有主觀故意或重大過失進行判斷，在一定范圍內行使自由裁量權以決定最終賠償數額。B11

我國尚無專門法律對商業秘密進行保護，實踐中法院在商業秘密侵權案件中判定損失賠償數額時，只能參考其他法律依據。在“同方威視訴某科技公司案”中，法院認為可以根據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條第3款的規定B12確定賠償數額，即先按營業利潤，如果無法確定實際損失或者利潤收入，則綜合考慮交易數額、相關物品的成本價值、銷售所產生的費用等方面損失。從相關案件的判決來看，我國法院對商業秘密侵害賠償采取補償性賠償原則，這就意味著，一般受害人因侵權行為而遭受的全部實際損失有可能得到相應的賠償。補償性賠償原則可以覆蓋權利人的實際損失，但對其未來的預期利益損失無法予以相應的補償。

（二）懲罰性賠償原則

懲罰性賠償最早出現于1763年英國Wilkes v. Wood案B13中，主要指侵權人在賠償受害人實際經濟損失以外，還要承擔相應的懲罰性賠償金。懲罰性賠償除了彌補受害人的損失，還有懲罰犯罪、扼制不法行為等功能。相較于補償性賠償，懲罰性賠償側重于彰顯法律的威懾力，通過讓違法者重視違法成本，達到扼制違法行為發生的目的。總體而言，我國法院在審理經營秘密侵權糾紛案件的過程中，采用得較多的是補償性賠償原則，少數情況下針對惡意的侵權人采用懲罰性賠償原則。

經營秘密具有無形性，主要依靠權利人進行維護和發展，相對于專利權、商標權等知識產權，其保護難度較大。采用懲罰性賠償原則以加重故意侵權人的賠償責任，有助于保護經營秘密權利人。由于經營秘密具有重要的商業價值，在要求權利人做好自身保密工作的同時，還要加大法律上的懲罰力度，增強處罰的威懾力，以扼制經營秘密侵權現象，維護市場競爭秩序。我國現行《反不正當競爭法》第17條第2款規定，對于惡意侵犯商業秘密的行為，可以判處權利人所受實際損失5倍以下的賠償。B14這體現了通過立法保護商業秘密的進步。需要注意的是，對于侵犯包括經營秘密在內的商業秘密的行為實施懲罰性賠償，應當嚴格適用條件，不能濫用。經營秘密侵權行為人的何種行為可以定義為惡意，這一問題尤其值得研究。例如，是侵權人違反合同約定故意泄露經營秘密可以認定為惡意，還是以盜竊、脅迫的方式取得經營秘密才屬于惡意？這兩種行為方式在司法實踐中要加以區分。

（三）法定賠償原則

補償性賠償原則雖然在制度設計上比較合理，但在實施中會出現無法滿足受害人的所有賠付需求的情況。我國現行《反不正當競爭法》規定了懲罰性賠償，行為人惡意侵權、情節嚴重時可處以所獲利益5倍以下的賠償，無法估算實際損失或所獲利益時處以500萬元以下賠償。當經營秘密的價值無法具體衡量時，處以500萬元最高限額的法定賠償需要考慮多種因素，如該限額是否能夠補償權利人的所有損失，是否需要考慮信息獲得與維護成本，受害人失去的市場優勢是否可以及時挽回，權利人擁有的經營秘密是否進入公共領域等。筆者認為，我國現行《反不正當競爭法》規定對包括侵犯商業秘密在內的不正當競爭行為實施法定賠償，有利于法院根據個案情況靈活確定適當的損害賠償數額。當然，由于該法使法定賠償數額有所擴大，意味著法官的自由裁量權相應擴大，所以要防止法官濫用自由裁量權以致損害當事人的合法權益。

四、結語

經營秘密、技術秘密等商業信息構成商業秘密的核心內容，也是知識產權保護的重要內容。隨著我國社會主義市場經濟的發展以及知識產權在企業占領市場、獲取競爭優勢方面的重要性增強，包括經營秘密在內的商業秘密對企業十分重要。近年來，經營秘密侵權糾紛不斷發生，此類案件的處理結果表明，侵犯經營秘密的行為對企業造成嚴重的經濟損失。因此，加強對經營秘密的保護具有必要性和緊迫性。如何科學合理地界定經營秘密的內涵和范圍，確認經營秘密受侵害后如何確定損害賠償數額，這些是法院在審理涉及經營秘密的商業秘密糾紛案件的過程中需要重點解決的問題。我國尚未建立一套完整的商業秘密保護法律體系，目前主要依據《反不正當競爭法》《合同法》《刑法》等法律對商業秘密進行保護，相較于專利權、商標權等知識產權，商業秘密的保護明顯不足。因此，有必要針對商業秘密保護建立一套單獨的法律體系，以保護企業的經營秘密和技術秘密，尤其是保護民族企業的發展，嚴懲商業秘密侵權行為。總體而言，增強企業的商業秘密保護意識，加大對商業秘密侵權的懲罰力度，有助于保護企業知識產權，提高企業創新能力，維護公平的市場競爭，保障企業投資與創新利益。

注釋

①張盾：《論商業秘密類型對不正當競爭判定之影響——美日法律實踐的借鑒》，華東政法大學碩士學位論文，2012年，第6—7頁。

②該案中，彭某為貴陽某科技公司的供應商，其與該公司前高管葉某、工藝工程師趙某及電器工程師宋某共同開設了一家新公司，葉某、趙某、宋某均與貴陽某科技公司簽署了保密協議，彭某利用這三人所掌握的工藝技術、供銷渠道、客戶名單、價格等信息給貴陽某科技公司造成將近400萬元的損失。參見《最高人民法院發布七起充分發揮審判職能作用保護產權和企業家合法權益典型案例》，最高人民法院網，http：//www.fae.cn/kx2251.html，2018年1月30日。

③高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》，法律出版社，1999年，第67頁。

④參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民（知）初字第6248號民事判決書;北京市高級人民法院（2017）京民終398號民事判決書;（2018）最高法民申1102號民事判決書。

⑤《美國商業秘密判例》，黃武雙等譯，法律出版社，2011年，第99頁。

⑥馮曉青、周賀薇：《公共領域視野下知識產權制度之正當性》，《現代法學》2019年第5期。

⑦晏凌煌、尹臘梅：《淺析商業秘密之秘密性的司法鑒定》，《中國司法鑒定》2015年第4期。

⑧Colemen， Allison. The Legal Protection of Trade Secrets， Sweet & Maxwell， 1992， p.36.

⑨“杜邦公司案”的基本案情是：1970年，美國杜邦公司建立了一條新的乙醇生產線，這條新的生產線是廠房和設備同時安裝，已經安裝部分設備時廠房尚未封頂。一天，尚未封頂的廠房上空飛來一架飛機，飛機降落后該公司發現了一名持有專業攝影設備的攝影師。于是，該公司以侵犯其商業秘密為由起訴該攝影師，但被告拒不承認有人雇傭他竊取該公司的設備。審理該案的美國法官認為，如果要求杜邦公司在一座尚未完工的建筑上封頂以達到保護商業秘密的效果，將額外增加該公司的開支，因而并不合理。最終，法院認定杜邦公司采取了相應的保密措施，攝影師的行為構成侵犯商業秘密。參見孔祥俊：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社，1999年，第60—61頁。

⑩比如，在宋某超訴鶴壁某科技有限公司侵害商業秘密糾紛案中，法院認為反光材料公司為相關經營信息制定了具體的保密制度，對客戶采取了必要的保密措施，與宋某超簽訂的勞動合同中有明確的保密條款，由此可以證明該公司為相關經營信息采取了合理的保密措施。參見《2017年中國法院十大知識產權案件簡介》，《人民法院報》2018年4月20日。

B11孔祥俊：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社，1999年，第359—360頁。

B12該條款規定，侵權人因侵權所獲得的利益數額一般按照其營業利潤數額計算。

B13蘇燦：《商業秘密民事救濟制度的體系化研究》，中國政法大學出版社，2018年，第285頁。

B14我國現行《反不正當競爭法》第17條第2款規定：因不正當競爭行為受到損害的經營者應當獲得的賠償數額，按照其因被侵權而受到的實際損失確定;實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權而獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的1倍以上5倍以下確定賠償數額。

責任編輯：鄧林

On the Confirmation of Trade Secrets and Compensation for Infringement

Feng XiaoqingTu Jing

Abstract：Trade secrets are important intangible assets and intellectual property rights protected by law， including technical information， business information and other information. Trade secret is more difficult to be protected than other intellectual property rights based on its intangibility and non-disclosure nature. It is of great significance to define trade secrets correctly in the protection of business secrets for the protection of the legitimate rights and interests of enterprises and the normal production and operation activities of enterprises. Confidentiality， business value and the obligee′s taking relevant confidentiality measures are the basic elements of business secrets， and trade secrets should also meet these three elements. Referring to the relevant legislation and judicial practice of foreign countries， the principles of compensatory compensation， punitive compensation and legal compensation can be adopted to solve the infringement of business secrets in China.

Key words：trade secret; business secret; business information; anti-unfair competition law