論行政訴訟的確認(rèn)判決

朱浩銘 李玥

摘 要：確認(rèn)判決發(fā)展至今，已經(jīng)不單單狹義的研究法律關(guān)系，而對(duì)于法律關(guān)系所對(duì)應(yīng)的行為，也已經(jīng)納入研究及調(diào)整范圍。在確認(rèn)之訴的體系當(dāng)中，確認(rèn)違法判決和確認(rèn)無效的判決具有同等的價(jià)值，作為一個(gè)類似兜底的裁判形式，在一定程度上對(duì)確認(rèn)違法的研究應(yīng)當(dāng)更加重要，實(shí)踐當(dāng)中仍有大量介于可以適用和不可以適用的灰色地帶，對(duì)這些特殊情況，需要更多、更加具體的深入研究。

關(guān)鍵詞：確認(rèn)違法;情況判決;發(fā)展

一、確認(rèn)判決的發(fā)展

（一）法律行為的確認(rèn)之訴

確認(rèn)之訴最開始并非在行政訴訟領(lǐng)域研究，它始于民法領(lǐng)域內(nèi)的訴訟，行政訴訟法的發(fā)展很大程度參考了民法的相關(guān)規(guī)則，而確認(rèn)之訴也不例外。最典型的確認(rèn)之訴是民事主體之間對(duì)某種法律關(guān)系是否成立、存續(xù)或是否存有效力存在認(rèn)識(shí)上的分歧，可以向司法機(jī)關(guān)請(qǐng)求確認(rèn)該法律關(guān)系是否成立或存在。在這些已有的定義基礎(chǔ)上，越來越多的觀點(diǎn)認(rèn)為，在行政訴訟法領(lǐng)域，按照研究對(duì)象的不同，可以分為法律關(guān)系的確認(rèn)之訴及法律行為的確認(rèn)之訴。法律關(guān)系的確認(rèn)訴訟也被稱之為狹義的確認(rèn)之訴，而所謂法律行為的確認(rèn)之訴，是對(duì)訴爭(zhēng)行政行為的合法性、效力等進(jìn)行確認(rèn)的訴訟形式，是以行政行為為對(duì)象的訴訟形式。

（二）外國(guó)確認(rèn)之訴的發(fā)展

德國(guó)的確認(rèn)之訴的發(fā)展道路是崎嶇坎坷的，發(fā)展初期，德國(guó)的行政判決在總體上是不主張確認(rèn)之訴的存在的，普遍適用的是撤銷之訴進(jìn)行判決。隨著行政法理論研究的發(fā)展，當(dāng)前的行政理念較之之前可謂之巨變，行政手段甚至突破物理限制，變得數(shù)字、多樣與復(fù)雜，撤銷之訴在很多方面陷入囹圄，無法解釋，因此，確認(rèn)之訴才得以發(fā)展。

但值得注意的是，日本的確認(rèn)之訴的特點(diǎn)就是劃分較為細(xì)致，僅在確認(rèn)違法之訴當(dāng)中，就有確認(rèn)不作為的違法和確認(rèn)作為的違法確認(rèn)等多種類別，而日本在其制定的行政訴訟法當(dāng)中當(dāng)中主要明確了確認(rèn)違法之訴和確認(rèn)無效之訴的兩種訴訟形式，隨著2004年對(duì)該法的修改，將上述該法中規(guī)定的訴訟形式明確定義為“關(guān)于公法上法律關(guān)系的確認(rèn)之訴”，至此導(dǎo)致日本學(xué)者開始熱衷于對(duì)行為的性質(zhì)及其是否符合法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行研究。一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該推廣行為的違法確認(rèn)規(guī)則，其理由在于，首先，在民法當(dāng)中的確認(rèn)之訴，在經(jīng)過一定的價(jià)值考量后，在必要的情況下，也會(huì)例外的確認(rèn)過去的法律關(guān)系及事實(shí);其次，防止司法程序影響行政程序以及以當(dāng)事人的意思自由為衡量標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)及原則不應(yīng)當(dāng)適用在行政法領(lǐng)域，反而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是“確認(rèn)利益”。

（三）我囯行政訴訟法上確認(rèn)之訴的出現(xiàn)與衍變

我國(guó)早期的行政法學(xué)者大多主張通過直接參考民事訴訟當(dāng)中的確認(rèn)之訴，然而通過研究實(shí)際制定的法律發(fā)現(xiàn)，該主張并沒有被立法者接受。

在20世紀(jì)90年代處，我國(guó)制定了“新中國(guó)的第一部行政訴訟法”，但是這部法律通篇沒有“確認(rèn)判決”的相關(guān)規(guī)則，這顯然不能滿足行政案件合法合理的裁判要求，同時(shí)因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的大量需要確認(rèn)判決的特殊案例，1999年11月24日，最高院通過了《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱為：2000年行訴法解釋），該解釋的第五十、五十七、五十八、七十一等多項(xiàng)條款，大膽創(chuàng)新的規(guī)定了確認(rèn)判決的適用規(guī)則。

2014年底，我國(guó)又修改了《行政訴訟法》的部分條款，其中一項(xiàng)重要修改就是正式的將2000年行訴法解釋所創(chuàng)新的確認(rèn)判決吸收到法律當(dāng)中，將該規(guī)則上升到法律的位階。但不同的是，“訴判一致”理論的主流化，再加上實(shí)踐中幾乎不存在確認(rèn)行政主體作出的訴爭(zhēng)行政行為合法或有效的訴訟請(qǐng)求，因此，在新修改后的《行政訴訟法》中，并沒有全盤接受2000年行訴法解釋的相關(guān)規(guī)則，綜合了多部征求意見稿和專家意見稿并經(jīng)廣泛討論之后，它刪除了確認(rèn)合法和確認(rèn)有效的確認(rèn)判決形式而僅僅保留了確認(rèn)違法和確認(rèn)無效形式。

二、行政訴訟確認(rèn)之判存在的問題

從邏輯上看，確認(rèn)無效之訴和確認(rèn)違法之訴應(yīng)當(dāng)是相對(duì)獨(dú)立的，都有著不同的價(jià)值考量，因此應(yīng)當(dāng)具有同等或類似的價(jià)值。然而，在實(shí)際的研究當(dāng)中，大多數(shù)學(xué)者會(huì)從多個(gè)角度多種研究方法、詳細(xì)具體的研究確認(rèn)無效之訴的相關(guān)規(guī)則，對(duì)確認(rèn)違法之訴，卻研究的甚少。最明顯的，在中國(guó)知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)當(dāng)中，以“確認(rèn)無效”為關(guān)鍵詞檢索出來的論文、期刊等文獻(xiàn)，僅目錄頁都有數(shù)十頁，且每年都有新文章出現(xiàn)。但若以“確認(rèn)違法”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，出現(xiàn)的結(jié)果則寥寥無幾，大多數(shù)的情況下，“確認(rèn)違法”的相關(guān)研究會(huì)在“確認(rèn)無效” 的文獻(xiàn)中被簡(jiǎn)單提及并迅速略過。“確認(rèn)違法”不具有研究?jī)r(jià)值？絕非如此，實(shí)踐中，顯然存在大量適用確認(rèn)違法判決出現(xiàn)模糊甚至適用困難的案件。

（一）撤銷導(dǎo)致善意第三人重大損害的行政行為

根據(jù)《行政訴訟法》第74條第1款規(guī)定，對(duì)于撤銷會(huì)給國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的行政行為，在其滿足撤銷判決的適用條件下，通過價(jià)值衡量，僅對(duì)該行政行為確認(rèn)違法，不撤銷該行政行為。但在實(shí)踐當(dāng)中，國(guó)家利益及社會(huì)公共利益的認(rèn)定本就屬于法官的自由裁量的范圍內(nèi)，其適用標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，容易出現(xiàn)不同法官對(duì)相同情形的自由心證不同，所產(chǎn)生的不同的判決，此不利于司法公信力的建立。

同時(shí)，在該條規(guī)定當(dāng)中，僅對(duì)涉及到國(guó)家利益及社會(huì)公共利益的予以確認(rèn)違法，對(duì)于可能重大損害善意第三人利益的行政行為，是應(yīng)當(dāng)予以撤銷或是予以確認(rèn)違法，對(duì)此并不明晰。有學(xué)者主張類推適用最高院《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱為《房屋登記規(guī)定》）第11條第3款的規(guī)定，并認(rèn)為，對(duì)“善意第三人”合法權(quán)益的保護(hù)，不應(yīng)當(dāng)狹義理解為僅僅保護(hù)公民個(gè)人的私權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將保護(hù)的概念和目光放到整個(gè)民法交易的構(gòu)造當(dāng)中，維護(hù)交易的穩(wěn)定與安全才是這個(gè)制度的最終目的，這種觀點(diǎn)從這個(gè)意義上將保護(hù)“善意第三人的利益”和“公共利益”對(duì)應(yīng)起來，具有一定的可接受度，但在司法實(shí)踐中，判決需要明確的法律規(guī)定，而《房屋登記規(guī)定》在其開篇第一句規(guī)則當(dāng)中明確該規(guī)定的適用范圍為“房屋登記案件”，隨意將“房屋登記”這一特殊領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)則擴(kuò)大適用到所有的行政行為當(dāng)中，顯然有失偏頗。

（二）行政協(xié)議與確認(rèn)違法判決

行政協(xié)議，當(dāng)前對(duì)該概念并沒有統(tǒng)一名稱，因此將行政協(xié)議稱之為行政合同的亦有之，行政協(xié)議在不同的語境下有著不同的含義，既指行政主體與公民簽訂的合同，也指屬于行政行為的一個(gè)類型，行政協(xié)議不僅是實(shí)現(xiàn)行政優(yōu)益權(quán)的行政管理的產(chǎn)物，更是行政機(jī)關(guān)基于意思自由、以平等民事主體地位參與市場(chǎng)的產(chǎn)物，在行政協(xié)議案件的審理過程中，不僅要審查作出的行政協(xié)議的行為的是否符合相關(guān)法律的規(guī)定，又要審查實(shí)際訂立的行政協(xié)議的規(guī)范性。

2014年的《行政訴訟法》的另一項(xiàng)重大修改是進(jìn)一步擴(kuò)大了法院的受理范圍，其第十二條第11項(xiàng)首次通過法律的形式將“不依法履行、未按約履行或違法變更、解除”行政協(xié)議的行為納入到受案范圍，其中，法條列舉了兩類行政協(xié)議即政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議和土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議，但并沒有配套規(guī)定其他的行政協(xié)議相關(guān)的特殊的規(guī)則。若行政協(xié)議被認(rèn)定為無效，則該行政協(xié)議自始無效，當(dāng)然無效，現(xiàn)實(shí)的結(jié)果則是將事實(shí)退回到未作出行政協(xié)議之前的狀態(tài)，此時(shí)就會(huì)涉及到財(cái)物的退回及賠償?shù)葐栴}，但由于行政協(xié)議具有一定的行政性，難免會(huì)涉及到國(guó)家或公共利益，若行政協(xié)議被認(rèn)定為無效，又可能重大損害國(guó)家或公共利益的情況下，是否能參照適用應(yīng)當(dāng)撤銷但最終基于特殊考量后判決確認(rèn)違法的規(guī)則，確認(rèn)該行政協(xié)議違法？

在此，涉及到情況判決的概念，所謂情況判決，指的是如果正常判決會(huì)損害社會(huì)公益，因此在綜合考量社會(huì)公益及個(gè)人私益的情況下，犧牲一部分個(gè)人私益而作出相應(yīng)調(diào)整的判決，我國(guó)行訴法中確認(rèn)違法判決實(shí)質(zhì)上就是情況判決在存在撤銷情形時(shí)適用的表現(xiàn)。而上述問題的實(shí)質(zhì)，則是在行政協(xié)議案件領(lǐng)域內(nèi)，確認(rèn)無效判決能否和確認(rèn)違法判決一樣適用情況判決的規(guī)則。對(duì)此，日本學(xué)者芝池義持有肯定的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，行政行為在其對(duì)行政相對(duì)人作出之訴就產(chǎn)生了執(zhí)行力，而依照訴訟不中止執(zhí)行規(guī)則，從行政主體作出行政行為到法院作出相應(yīng)的判決，經(jīng)過了一定長(zhǎng)的時(shí)間，而這段時(shí)間當(dāng)中，出現(xiàn)適用情況判決事實(shí)的概率是非常大的，若堅(jiān)持以行政行為作出時(shí)的事實(shí)作為價(jià)值衡量的因素，難免造成與法律精神相左的判決。

三、結(jié)語

確認(rèn)判決發(fā)展至今，已經(jīng)不單單狹義的研究法律關(guān)系，而對(duì)于法律關(guān)系所對(duì)應(yīng)的行為，也已經(jīng)納入研究及調(diào)整范圍。根據(jù)我國(guó)實(shí)定法的分類標(biāo)準(zhǔn)，通說認(rèn)為確認(rèn)判決有確認(rèn)違法和確認(rèn)無效兩大類型，確認(rèn)無效判決的結(jié)果是否定了被訴行政行為的效力，而確認(rèn)行為違法判決則是基于特殊的價(jià)值考量確認(rèn)行政行為違法，但并不認(rèn)定該行政行為無效，這是兩種確認(rèn)判決最重要最明顯的區(qū)別點(diǎn)之一。其中，確認(rèn)違法判決包括兩方面，一是在撤銷判決當(dāng)中適用的，應(yīng)當(dāng)撤銷但基于法定情形轉(zhuǎn)而適用確認(rèn)違法判決，適用于應(yīng)撤銷但會(huì)造成公益重大損害的和輕微的程序違法且不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)迎新的，二是不需要撤銷的確認(rèn)違法判決，適用于不具有撤銷內(nèi)容和判決沒有意義等情形。在確認(rèn)之訴的體系當(dāng)中，確認(rèn)違法判決和確認(rèn)無效的判決具有同等的價(jià)值，作為一個(gè)類似兜底的裁判形式，在一定程度上對(duì)確認(rèn)違法的研究應(yīng)當(dāng)更加重要，實(shí)踐當(dāng)中仍有大量介于可以適用和不可以適用的灰色地區(qū)，對(duì)這些特殊情況，需要更多的更加具體和深入研究。

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基金項(xiàng)目：文章為貴州民族大學(xué)人文科技學(xué)院2018年教師科研基金立項(xiàng)項(xiàng)目“行政協(xié)議案件確認(rèn)違反判決研究”的研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：18rwjs003。