論法益侵害與規范違反的關系

摘 要：作為刑法的根基，隨著刑法規制范圍的不斷擴張，法益概念也逐漸變得無所不包，其本身為刑法尋得了正當性，但是，這在實質上卻消解掉了法益。法益先于刑法的存在而存在，后于刑罰的消滅而消滅，獨立于已存的刑法規范，并對規范有著、也應當有著對刑法的正義審查功能。所以，法益必須離開規范的限制，防止道德的侵蝕，保持自身的獨立性，以使法益成為反思刑法、批判刑法的有力武器。

關鍵詞：法益;法益侵害;規范違反;法益的精神化

一、法益概念的消解趨勢

法益是刑法正當性的來源，一切的刑法規范都必須以法益的保護為目的，也就是說，對于法益進行思考的起點在于刑法立法之前，其不是因為《刑法典》的存在而存在，而是因為法益的存在從而產生《刑法典》的。所以對于法益，無論是法益侵害還是規范違反，都是從實證法之外去探討的，因為如果以刑法規范作為該條文具有需要保護的法益的原因，那么就會產生循環論證的結果，法益概念將會失去其本身的意義。張明楷教授是絕對的結果無價值的支持者，在法益的層面上其也持法益侵害的觀點，但是他同時是一位極端的實質解釋論的堅持者，其將法益的內涵不斷擴張，其包括了對法益的侵害和危險，但究竟危險的界限在何處？如張明楷教授認為：《刑法》263條的“冒充軍警人員搶劫”中的“冒充”可以包括假冒和充當，其實質是指使被害人得知行為人使軍警人員，則可以將軍警人員的搶劫行為認定為“冒充軍警人員搶劫”。這種解釋方法以法益和目的為手段，將字義解釋為違反現存認識語境下對于該詞的認識，其是違反罪刑法定的。這種解釋方法會無限的擴大刑法的處罰范圍，其實質是預設一個關于刑法所應當保護的對象，后不顧及文字的現存意義而進行肆意的改變。

二、法益的歷史淵源

任何事物的產生都源自于歷史的需要，法益也不是一個例外的存在者。對于法益的概念可以追溯到費爾巴哈的“權利侵害說”，該學說產生于十八世紀末十九世紀初，而這個時期是歐洲社會大變革時期，包括工業革命、科學革命和政治革命。而政治革命的實質是，他終結了人類分成統治者和被統治者是由神注定的這種觀念。而權利侵害說也正是對于中世紀不斷擴張的犯罪概念從哲學上的一個限制，但這并不意味著僅依靠形而上學的思辨就直接可以改變社會的現實狀況，所以必須關注費爾巴哈關于其刑事法規的改革。費爾巴哈意圖在于“保護市民個人自由”，以權利作為審查刑法正當性的工具，其致力于對宗教、風俗的刑法改革，并試圖將其排除在刑法之外，但同時他又沒有將其貫徹到底，而是將宗教、風俗類行為歸入了“違警罪”的范疇，換句話說“違警罪不侵害（主觀的）權利，但是它侵害的是這些根源的（主觀的）權利存在危殆化的獨立的諸法益。違警罪侵害的是諸法益，由于它的侵害使作為（主觀的）權利的法秩序陷入危險，所以才被刑法保護起來。”至此，法益的雛形剛剛產生，由于時代的原因，無法與道德、倫理完全相獨立，但作為刑法正當性的來源，已經為法益概念的進步做出了極大的貢獻。而比恩鮑姆的觀點卻是站在實證主義的傾向，更加強調法律的歷史性，從已知的歷史中確定事物的本質。比恩鮑姆采用了“法財”的概念，更加強調“國家對于個人的必要性，”這無疑是所有實證主義者的共性。雖然他也否認人類是由于國家而存在的觀點，但是相對于權利侵害說，財侵害說削弱了個人主義在法上的地位。但是，這種實證主義方法論的出現為法益概念的形成提供了不可或缺的元素。黑格爾學派對法益概念的精神化、作為制度的法益都為法益概念的形成做出了巨大貢獻。

法益概念的確立是在賓丁格和李斯特時期，二人都是法益概念的確立者，但是二人卻走了兩條完全不同的道路。賓丁格根據規范理論的法實證主義的刑法理論上的法益觀，即法益存在于法規范之中，因為法規范的存在而受到保護。刑法禁止違反它的行為出現。而李斯特卻相反，他將法益的核心定義為“利益”一詞，因為生活產生的利益而需要受到法律的保護，所以制定規范進行保護。至此，整個法益概念史的框架就已經形成，之后的學者所做的工作都是在調和這二者的矛盾，并將其精細化。二人觀點的對立就是規范違反和法益侵害的對立，如果將二者發展到極致，都會出現很大的弊端，其最后會消解掉法益概念（前文已述）。而對于法律，處理的終究是人與人之間的關系，無法完全擺脫時代的觀念，其需要依靠立法者的價值觀念作為基礎，所以法益侵害和規范違反并非是完全對立的，重要的是尋找刑法的臨界點，保持自身的克制。所以對于二人的觀點，都需要作出緩和的處理，法益概念史也是朝這個方向發展的。

在西南德國新康德派價值哲學方法論的影響下，法益概念的不斷精神化是一種必然的結果，人類所構建的社會結構越來越復雜，大量的非物質化事物出現并需要保護，所以對于法益概念的精神化是社會所需要的，刑法被李斯特稱為“犯罪人的大憲章”，但它同時也是“被害人的權利宣言”，所以必須對以保護法益作為基本理念。而法蘭克福學派的法益概念，到戰后的現在也不斷發展著，將法益作為“非質料的（非物質的）·妥當的”概念的價值來捕捉。即作為一種義務去要求行為人的履行，將落腳點再次放到了規范上。而自20世紀70年代以來，法益概念的發展就轉為了一種二者矛盾的調和，如耶格爾將法益定義為“法益是指通過人的行動變更的，而且為此，是通過刑法規制的變更所取得的價值狀態。換言之，是是侵害可能的，保護可能的狀態。”而羅克辛教授將法益的問題直接轉化為了國家在介入的正當性問題，即國家權力正統性的界限的問題。而與此同時，羅克辛教授訴諸于憲法，并陳述了“國民自由”的重要性，也就是說用實質和形式相結合的方式回答了法益的問題，而同時代大量的學者也都是采用相似的方法而做出回答的。

三、法益概念的重新厘定

當今不是龐德所說的嚴格法時代，法律無法，也不應該不受到道德的評價。而立法者對于法益的取舍正是以自己的價值觀進行抉擇的的過程，而“戰后”新自然法的復興也不斷強調著法律本身的正義性。所以其不可能不受到“道德觀念”的影響，那么對于法益概念的重新厘定，更需要對重新認識刑法的機能。近現代以來，不僅僅是在經濟、政治上產生了巨大的變革，人們之間的觀念也相差甚遠。因為道德是主觀的價值判斷，不同經歷的人會有不同的判斷，如果利用刑法去強制地推行立法者的一套價值觀念，那么只會致使刑法與實際相脫離，使其失去生命力。如果刑法的執行僅僅依靠暴力才得以實施，那么這就意味著刑法的死亡。只有那些被人們所認可并得到遵守的刑法，才能夠被賦予生命力。這樣，刑法的目的，至少其主要目的不在于保護國家自身或維持倫理秩序，而在于保護個人的生命、身體、自由、財產。[4]也就是“市民的安全要求”，其與“法是倫理的最低限度”是相似的。法益的概念實質上就是指所有國民共同認可的、應當受到遵守的規范。但正如前文所述，倫理的觀念不僅難以統一，而且隨著時間的推移會產生改變，所以對于法益的定位需要設立一個明確界限，即他人的生命、財產和自由，也就是說，法益是指受到法益侵害限制的規范違反。也可以說，法益就是法益侵害。

參考文獻

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作者簡介：趙明智（1994.02- ），湖南湘潭人，碩士研究生，西北政法大學，2017級刑法學專業，研究方向：刑法學。