中日行政訴訟程序被告對比研究

王思琪 瞿紫玥

關鍵詞：行政訴訟被告;被告資格;程序地位;中日對比

中圖分類號：D915.4文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2020）04 — 0092 — 06

一、行政訴訟程序及其被告

（一）行政訴訟程序及其目的

行政訴訟程序是指由行政訴訟法規定的由法院來解決有關行政爭訟的規則的集合體。當公民的合法利益受到侵害時，國家賦予了其通過訴諸法院請求司法審判，來保護自己的權利。但由于行政爭訟涉及行政權力，民事訴訟顯然并不適合解決有關的紛爭。為了應對行政爭訟的這種特殊性，有必要設置特殊的訴訟程序，從這種意義上來看，行政訴訟程序是針對行政權力所特有的訴訟程序。

行政訴訟程序目的是指之所以設立行政訴訟程序所希望達成的主觀性愿望。訴訟作為作出終局性裁決的司法活動，其天然的目的就是司法權對爭議公平公正地解決。作為訴訟的一種特殊類型，行政訴訟的目的就是司法權對行政爭議地解決。這里的行政爭議既包括了行政活動是否侵害了普通公民的合法利益，還包括了行政行為本身是否合乎法律法規的要求而開展。而程序的目的在于通過對活動進行過程得以有序進行的因素的設定，保障該活動順利、有序地開展，最終到達程序終點。因此，行政訴訟程序作為預設的行政訴訟活動過程中訴訟主體應當遵循的規則的集合體，其目的就是保障行政訴訟活動得以順利、有序地開展，即司法權對行政活動是否侵害普通公民合法利益的審查，以及對行政行為是否合法的審查得以順利、有序地開展，并作出終局性裁決。

（二）行政訴訟程序中被告的特殊性

行政訴訟之所以需要設立單獨的訴訟程序，其原因就在于被告的特殊性，具體表現為：第一，原被告地位不平衡。行政訴訟被告作為公權力的擁有者與民事訴訟被告、刑事訴訟被告最大的不同，就在于他相對于訴訟程序中的原告擁有天然強勢的地位，所以需要在訴訟程序中設置不同于民事與刑事訴訟被告的條款，控制其過于強勢的地位。第二，行政行為法定。公權力的行使必須嚴格按照法律的要求開展，主體不符、時間不對、限度不合適都會導致行為的違法，這就要求法院必須嚴格按照法律規定審查相關行政活動的合法性，從而保障行政權力的依法行使。第三，權力易擴張性。公權力涉及的面極廣，整個社會的正常運行都要依托于公權力，然而沒有限制的權力是極其危險的，當公權力一方獨大，出現濫用職權的現象時，司法監督是限制其濫用的最后的武器，司法權應當擁有絕對的權威性去制約公權力對社會公共利益的危害。

（三）中日行政訴訟被告對比的意義

行政訴訟作為公民正當利益受行政活動侵害時終局性的司法救濟途徑，直接反映了一國民主法治的發展水平。中國行政訴訟研究起步較晚，最初的行政訴訟在程序上適用的是民事訴訟法。然而，行政訴訟被告作為公權力的擁有者，其天然的相對原告的強勢地位，顯然與民事訴訟中平等的當事人相去甚遠，不可混為一談。行政訴訟中被告的特殊性，是研究行政訴訟不可回避的核心問題之一。為了完善行政訴訟，保障公民權利受國家權力侵害時可以獲得及時有效的救濟，更為了督促行政機關依法行使行政權力，研究行政訴訟程序中被告的資格、程序地位等問題有其必要性。此時，批判的借鑒域外經驗，不失為一種現實、經濟的技術選擇。

從歷史的角度看，中國與日本的文化習慣一脈相承，體現在行政訴訟方面，兩國都存在著“民不告官”的傳統法律意識。因而，限制被告過度膨脹的公權力，實現人權保障，是兩國行政訴訟共同的立法追求。從法系的角度看，日本在立法初期深受大陸法系影響，與中國的立法思維相似。然而，素有“拿來主義”的日本在2004年修改行政事件訴訟法時，吸收了英美法系有關行政訴訟的最新理念，實現了兩大法系的融合。現行的日本行政事件訴訟法設置了抗告訴訟①、當事人訴訟②、民眾訴訟③、機關訴訟④四種訴訟類型，使得司法權得以更為全面地對被告——公權力主體進行監督、制約，以期實現形式法治主義向實質法治主義的轉變，即要求行政訴訟不僅能夠充分救濟公民的權利利益，而且要求行政訴訟合乎法律地對多樣化的行政活動進行監督。因此，對比研究日本行政事件訴訟法對于完善中國的行政訴訟被告制度具有一定的借鑒意義。

二、中日行政訴訟被告資格對比

（一）行政訴訟被告資格概念

被告的資格是指能夠作為行政訴訟被告參與行政訴訟程序所應具備的條件。只有滿足了被告資格的所有條件，才能作為被告參與到行政訴訟程序中，行使行政訴訟法為其預置的作為程序主體享有的權利，履行程序義務，并在訴訟程序運行到最后時承擔相應的責任。

規范法學派創始人凱爾森認為，有法律規范所調整的人的行為是由兩種因素構成的：屬事因素和屬人因素，即必須要做或不做的事以及必須要做或不做這件事情的人。〔1〕行政訴訟被告資格所要解決的問題就是：什么人是與行政爭議有足夠利益，必須參與到解決該爭議的司法審查程序中去的。“資格”要保證的是該人擁有自己特有的、不同于他人的在行政爭議中的利益。

（二）中國行政訴訟被告資格

依據《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條規定⑤，中國行政訴訟被告資格實際包含了三個條件：第一，必須是行政機關;第二，作出的行政行為被原告提出指控;第三，法院受理案件后通知其出庭應訴。這種以行政法上的行政主體的概念來界定行政訴訟的被告，追求行政訴訟法與實體法的主體資格的統一〔2〕，實際上是從實體法的角度來確定行政訴訟程序的主體資格。

（三）日本四類行政訴訟被告資格

日本《行政事件訴訟法》中抗告訴訟和當事人訴訟又稱為主觀訴訟，以權利救濟為目的;民眾訴訟和機關訴訟又稱為客觀訴訟，本質上并不屬于法律上的爭訟，以維護客觀的法律秩序為目的。這四類訴訟與中國現行行政訴訟內容最相似的是抗告訴訟，而抗告訴訟又是以撤銷訴訟為中心構建的，即有關抗告訴訟的法律制度均是以撤銷訴訟為中心構成的，撤銷訴訟中的被告資格就決定了抗告訴訟中被告的資格。

2004年日本行政事件訴訟法修改后，撤銷訴訟被告資格，一改之前以“作出成為訴訟對象的行政處分的行政廳為被告”的標準，采用了“以作出成為訴訟對象的行政處分的行政廳所屬的國家或公共團體等法律主體為被告”的標準，并將 “在作出行政處分的行政廳既不歸屬國家也不歸屬公共團體時，仍以該行政廳作為被告”的規定作為補充條款，實現了由行政廳主義被告資格向行政主體主義被告資格的轉變。在日本，行政主體是與民法上權利義務主體相對應的概念，特指國家或地方公共團體等權利義務的主體;而行政廳是行政主體對外的意思表示機關，往往以行政機關首長的形式出現。可見，日本行政訴訟在確認被告時，更關注的是“公權力”的歸屬。

（四）實體與程序角度的被告資格觀

中國行政訴訟將被告資格限定在行政實體法規定的行政主體上，僅將行政機關與有權組織作為行政訴訟的適格被告。然而，隨著民主法治的發展，行政立法、行政授權以及行政委托事宜的存在，處于爭議中的擁有行政權的主體遠比行政實體法上行政主體所包含的要復雜得多，傳統的行政主體理論愈來愈難適應行政訴訟實踐對行政訴訟被告資格的要求。例如，依據《中華人民共和國民用航空法》第46條第1款的規定①，機長在飛行過程中行使的維護公共秩序、保障公民人身財產安全的行為，顯然屬于公權力的范疇。但當機長采取的“必要的適當措施”侵害公民合法權益時，因為機長并不符合行政實體法中行政機關的標準，該侵害就無法獲得司法程序上的救濟。顯然，這種僅從實體角度確定的被告資格，并不能滿足行政訴訟程序對被告資格的要求。

反觀日本，雖然也存在著行政主體的概念，但在確定行政訴訟被告時更側重于訴訟方便主義，符合被告資格的不僅包括作為行政主體的國家與公共團體，還包括實際行使公權力的法人、行業協會等。這一資格標準的設立，是從程序角度確定的。行政訴訟程序所追求的是保障公民合法利益受公權力侵害時的救濟得以實現以及監督行政活動的開展嚴格按照法律規定進行。該程序關注的焦點在于公權力的享有者或行使者。因此，實際享有或行使公權力的主體都可能成為行政訴訟程序的被告。

三、中日行政訴訟被告程序地位對比

（一）行政訴訟被告程序地位概念

程序地位，是指立法機關在程序法中預設的程序主體在法律程序關系中所具有的程序身份或充當的程序角色。行政訴訟被告程序地位，是指行政訴訟法所規定的行政訴訟被告在行政訴訟程序關系中所具有的程序身份或充當的程序角色，它通過行政訴訟法規定的被告的訴訟權利、訴訟義務以及訴訟責任來展示。因此，要正確理解行政訴訟被告的程序地位，需要在行政訴訟程序關系中考察行政訴訟被告與其他訴訟主體的相互關系。

（二）被告相對于原告的程序地位對比

中國行政訴訟法中被告與原告的程序地位平等但不對等，具體體現為行政訴訟法賦予了作為被告的公權力行使者更多的程序義務，來限制其相對于原告擁有的天然優勢，實現實質上的平等，而非形式上的平等。在起訴階段，原告可以通過自行決定是否行使起訴權來成為行政訴訟原告，而被告只能在被選擇后履行應訴的義務，甚至反訴權也被剝奪。在審理階段，被告承擔了幾乎所有的舉證義務，隨之而來的是舉證責任背后敗訴的不利后果。當然，在行政訴訟中被告也并非處于完全受限制的境界，在執行階段，一旦勝訴后原告不履行裁判義務，被告享有自行強制執行權。

日本行政事件訴訟法“規定的訴訟程序并不完整，僅僅針對行政訴訟的特殊性作出某些特別新規定，例如原告資格、被告資格、訴訟參加、停止執行、情勢判決等規定，而對于訴訟的提起、一般性審理程序、舉證責任、和解、判決的作出等沒有規定到的事項，根據行政事件訴訟法第7條的規定，準用民事訴訟法的相關規定。”〔3〕可見，日本行政訴訟程序的依據法并不僅僅是行政事件訴訟法，還包括民事訴訟法。因此，日本刑事訴訟程序并沒有給予被告相較于原告過多的程序義務，被告與原告之間的程序地位表現為一種形式上的平等。但由于被告與原告之間既存的舉證能力等方面的差異，日本行政事件訴訟法第23條第2款規定了釋明處分的特殊規則，使得法院得以依職權干涉舉證責任。如此一來，被告與原告能否實現從形式上的平等轉向實質上的平等，就可以由中立的法院來保障。

對比中日立法的規定，可以發現兩國行政訴訟程序追求的都是被告與原告的程序地位平等。這既符合基本人權的要求，又符合訴訟程序關系的特點，也是司法公正理念的必然要求。中國在立法上對于被告的限制，可以說比日本立法上追求的形式平等更先進、更符合行政訴訟的規律。但日本對于法院的釋明義務也有值得借鑒的價值，該義務使得法院在看似被告與原告地位平等實則實力存在懸殊的行政訴訟程序中，不再過于被動，而是主動參與到程序中，努力調控使得被告與原告間實現實質上的程序地位平等。

（三）被告相對于法院的程序地位對比

行政訴訟中被告與法院之間的關系表現為行政權與司法權之間的相互關系。中國的行政受案范圍仍然是以列舉的方式確定，審判權并不能完全覆蓋行政權。而日本國憲法第32條規定了國民“接受裁判的權利”，根據該規定，可以認為在日本國憲法中采用了對國民的“概括性、實效性權利救濟”原則。〔4〕 “概括性、實效性權利救濟”原則具體表現為救濟領域的無欠缺、各救濟領域路徑完全以及救濟具有實效性。具體到行政訴訟中就要求對于國民利益遭到行政權違法侵害時必須為其提供司法救濟的途徑，且該救濟必須覆蓋行政領域內的所有爭議，所以日本并不以列舉的立法方式來限定行政訴訟的受案范圍。日本禁止行政機關進行終局性的裁判，將一切爭訴至于司法法院的統制之下。〔5〕

在訴訟程序運行過程中，中國法院在對被告的行政行為進行審查時，不僅限于審查行政行為的合法性，而且要對行政行為所依據的事實問題進行審查。日本行政訴訟雖然覆蓋了行政領域內的所有爭議，但基于司法權與行政權的本質性差異，司法權不得干涉行政機關的首次判斷。所以在行政活動過程中，行政機關得以獨立對事實作出認定，并基于該事實認定開展行政活動。而法院在審理時應當站在獨立的立場上對案件事實進行全面的審查。但這一審查有例外的規定——實質性證據法則①。依據這一例外規定，對于由獨立于行政機關的合議制機關按照準司法程序作出的事實認定，法院便無須在訴訟中重新全面認定事實。相對而言中國對于訴訟中的審查規定更嚴格，但日本的實質性證據法則也不失為一種訴訟經濟原則的體現。

可以看出兩國行政訴訟程序中行政權都是司法權審查的對象，處于被監督的地位，只是在監督的范圍和深度上各有不同。

四、中國行政訴訟被告問題的程序思考

從上述對比中可以看出，中國行政訴訟程序對于程序主體——被告已然建立起了一個較為完整的規則系統，但同時必須看到的是，該規則系統的建立并不意味著設定符合中國民主法治需要、順應世界法治發展的被告制度的任務已然達成。從法律程序的角度來說，中國現行的行政訴訟被告相關法律規定究竟能否良好地保障訴訟程序的順利開展，從而讓司法權成為救濟權利與維持法秩序的有效手段還值得深入探究。為此，筆者試從以下幾個方面進行思考。

（一）程序意義上的被告資格

中日兩國對于行政訴訟被告資格的設定呈現出實體與程序兩個角度，然而筆者更贊成從程序角度來設定。因為，無論是行政主體，還是非行政主體的公權力行使者，這些都是行政實體法在行政活動中賦予他們的實體上的角色。而一旦進入行政訴訟程序后，他們在訴訟中都只有一個角色，就是訴訟程序的被告。原本由實體法賦予這些主體的權利義務并不會在訴訟程序中得以運用，更不會因此影響訴訟程序的開展，他們在訴訟中僅能運用訴訟程序賦予程序主體的權利義務。因此，行政訴訟程序對程序主體的要求，才應該是其資格標準的唯一考量。而行政訴訟程序出于保障司法權權力救濟與法秩序維持活動的有效進行并作出終局性裁決的目的，其對程序主體的要求主要有：

首先，被告資格認定規則不宜過于復雜，應便于程序的啟動。行政訴訟程序作為解決行政爭議、實現權利救濟的司法活動，如果不能保證其順利、簡便的啟動，則整個程序都成了一紙空談。行政機構體系本就錯綜復雜，是非常專業的組織法問題，一定要求普通公民在這龐大的體系中尋找到某項行政權力的歸屬主體，顯然增加了啟動救濟程序的難度與成本。因此，被告資格不宜定為行政主體，而應當為尋求救濟的普通公民看得見的行政權力行使者。

其次，被告必須獨立自主行使程序權利義務。行政訴訟程序啟動之后，作為程序主體的被告需要按照行政訴訟法預先為其設置的各項程序權利義務來開展訴訟活動，例如：出庭應訴、舉證、執行判決等。顯然，不論是行政主體還是實際行使行政權的非行政主體，在其沒有沒有被撤銷之前，都具有獨立自主行使各項程序中權利義務的能力，因此都可作為行政訴訟程序被告。

最后，被告得以承受司法裁決確定的責任。行政訴訟程序的終點，是司法權對責任的確定，此時的被告是司法裁決確定的責任的承擔者，其所承擔的法律責任包含了程序法上的責任與實體法上的責任。程序法上的責任是指敗訴后需承擔的訴訟負擔，而實體法上的責任是指其被訴行政行為因侵權或違法而需承擔的行政實體法上的責任。

綜上所述，程序意義上的被告資格，行政權力的直接對外行使者，且其尚在繼續正常行使行政權力，可以承受相應的法律責任。

（二）“權力”與“權利”程序地位平等

個人權利與國家權力的沖突與協調，是一個恒久的課題。〔6〕在行政法律中，權力相對于權利的優勢地位毋庸置疑，然而由于行政訴訟程序中被告與原告經由實體法賦予的權力或權利的不可使用，二者在訴訟程序關系中的地位并無二致。進入行政訴訟程序后，不論是公民、法人、非法人團體還是國家機關，其在訴訟程序之外擁有的權力或權利都被模糊從而表現為訴訟中平等的當事人。訴訟程序的當事人因為與程序結果有直接利害關系，都希望通過程序獲得利己的裁判，因此在程序中預先為他們擬定好了各項程序性權利、義務，幫助他們追求利己的結果。而正當的訴訟程序要求當事人追求利己裁判的機會均等，所以必須保障他們的程序地位平等，因為只有在程序地位已然平等的基礎上才能談追求結果機會的均等。當然，法律地位平等并不意味著程序權利義務條款的完全一致，而是要依據各當事人行使權利、承擔義務能力的差別來為其量身定做，實現程序地位實質上的平等。中國行政訴訟法在立法時依然考慮了這方面的問題，總則第7條對當事人法律地位平等性問題進行了原則性規定。同時在舉證問題上依據被告與原告行權能力的差別，給予了被告更多的舉證責任。可以看出，中國行政訴訟程序在被告與原告程序地位平等問題的立法上已經取得了較好的成果。

（三）樹立司法權對被告的權威性

2012年以來國家在社會治理政策上逐步轉向法治，明確要求加快建設公正、高效、權威的社會主義司法制度，強調法律及法院在化解社會矛盾和沖突中的權威地位和作用①，體現了樹立司法權威主義的政治意愿和原則〔7〕。實現司法權威主義需要的條件有許多，從程序的角度而言最基礎的兩點就是：

第一，行政訴訟程序應在法官的主導下進行。依據程序主體在行政訴訟程序中的地位來劃分，法官是該程序的裁判者，但依據程序主體在行政訴訟程序中的作用來劃分，法官則是該程序的主持者。作為裁判者的法官具有中立、被動的色彩，然而作為程序的主持者，必須讓法官擺脫消極裁判的枷鎖， 發揮其在訴訟程序中的主導作用。沒有程序主持者的指揮與控制， 程序權利主體就容易濫用權利， 從而導致程序變得紊亂，這種狀況與行政訴訟的初衷是相背離的。中國現行行政訴訟法對于被告聽從法官安排，遵從程序運行僅作了簡單的義務性規定，并未就被告不遵循程序，致使程序出現偏差或無效作出對其具有不利程序后果的責任性規定，如此便容易出現訴訟程序難以進行，影響司法權威性的情形。

第二，保障行政訴訟程序結果的高度執行。行政訴訟執行是解決行政爭議不可或缺的重要環節，任何司法裁定或判決沒有得到有效的執行，都將嚴重損害司法的權威和公信力。〔8〕行政訴訟程序運行至終點，法院按照訴訟程序對行政爭議審理后作出裁判，此時會產生兩種結果，一是被告勝訴，二是原告勝訴。被告常以其享有的行政權抗拒執行法院的判決，造成了實踐中大量行政案件難以執行。這無疑是對司法權的漠視甚至挑釁。中國行政訴訟法針對此問題規定的司法建議因其法律地位不明確，且并無強制力，被告不予理睬建議時未有相關不利法律責任等乏力的執行規定，嚴重影響了公民對國家司法權威的尊崇。這就需要我們完善行政訴訟執行程序，將行政權真正置于司法權的制約之下，樹立司法權威。

結語

制定與完善行政訴訟程序自始至終都需要考慮其被告的特殊性，對行政訴訟程序被告相關規定的完善除了考慮我國實際的情況，借鑒外國經驗亦是可取之法。本文通過對中國與日本兩國行政訴訟程序中被告相關規定的研究，對比分析了其中被告資格與被告程序地位的問題，進而從程序意義上的被告資格、“權力”與“權利”程序地位平等以及樹立司法權對被告的權威性等方面，對進一步完善中國行政訴訟程序中被告相關規則提出建議。中國行政訴訟程序中被告相關規定的不斷完善，是實現公平公正地解決司法權對行政爭議的必由之路。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕〔奧〕凱爾森.法與國家的一般理論〔M〕.沈宗靈，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

〔2〕馬懷德.行政訴訟原理〔M〕.北京：法律出版社，2009.

〔3〕江利紅.日本行政訴訟法〔M〕.北京：知識產權出版社，2008.

〔4〕〔日〕竹中勳.実効的人権救済権論〔C〕.佐藤幸治，初速正典，大石眞，編譯.憲法五十年の展望II.東京：有斐閣，1998.

〔5〕〔日〕中西又三.行政法1〔M〕.東京：中央大學通信教育出版社，2002.

〔6〕龍宗智.相對合理主義〔M〕.北京：中國政法大學出版社，1999.

〔7〕于安.我國行政訴訟制度現代化的轉型問題〔J〕.行政法學研究，2014，（02）.

〔8〕曾哲，趙鐘根.論行政訴訟執行程序〔J〕.東方法學，2012，（04）.

〔責任編輯：張 港〕