中國第三方跨境支付業務面臨的法律風險及防控措施

郭磊

摘 要：經濟結構與產業結構實現轉型與升級，第三方跨境支付成為新型的支付方式。隨著第三方跨境支付的發展，推進和完善我國第三方跨境支付業務法律機制至關重要。立足于我國第三方跨境支付發展的現狀，結合新時期經濟發展的新特點、新趨勢，分析當前我國第三方跨境支付面臨的法律困境。研究發現，當前第三方跨境支付業務面臨許多法律操作風險，如第三方跨境支付機構法律定位缺失、跨境支付業務監管體系有待完善、法律立法不夠嚴謹具體、跨境支付消費者法益保護缺失等。提出明確第三方跨境支付機構法律地位界定、明確監管主體;合理配置監管權，完善分類、分級監管模式;推進第三方跨境支付外匯兌換的業務管理等防范措施，期望更進一步推動我國第三方跨境支付機制的完善。

關鍵詞：第三方支付;跨境支付;法律風險;預防措施

隨著移動支付時代的到來，給我國金融監管體系、金融監管部門與金融管制法律提出新的要求，在新時期面臨金融市場新的挑戰與風險，研究新時期我國第三方支付市場面臨和存在的法律風險，挖掘潛在的法律隱患，從立法、執法以及第三方支付機構本身為切入點，根據第三方支付機構在法律當中的定位、發揮法律建設的前沿性、消費者的合法權益、規范第三方跨境支付業務合理、合法、有序開展，確保我國金融市場與經濟結構安全。

一、中國第三方跨境支付業務發展現狀

（一）第三方支付業務發展現狀

1.井噴式發展時代結束，市場步入有序發展階段。據統計和調查，在2016年第三方支付綜合交易規模總量增加近80萬億元，累計達到131.04萬億元，2015年至2016年是第三方支付綜合交易規模總量持續增加的時間段。2017年第三方支付綜合交易規模有所下降，總量增長率由109.01%下降至69.47%。一方面，市場趨于飽和;另一方面，隨著全球金融危機的沖擊抑制消費和需求。發展至2018年第三方支付綜合交易規模創歷史新高，累計高達318.59萬億元，第三方支付綜合交易規模總量的增長率下降幅度放緩，由69.47%下降至42.58%。與此同時，隨著我國政府推進改革，完善不同部門的職責，將第三方跨境支付以及第三方支付市場逐步規范，推進立法的完善，嚴格的依法執法，凈化市場，促使第三方支付市場由井噴式的發展步入有序的、合法的發展階段，大面積的清除魚龍混雜劣質企業。

2.移動支付規模擴大，銀行卡收單業務縮減。截止2015年，消費者采用互聯網支付占比高達38.24%，移動支付占比保持在10.44%，在這一階段移動支付正處于逐步興起階段，互聯網支付主要來源是網絡購物、電子商務平臺貿易等方面，但是在2015年，銀行卡收單占比51.32%，反映出在這一階段，銀行卡收單依舊是主要的支付交易方式;但是從2016年發展至2019年11月，銀行卡收單占比由39.02%下降到25.38%，互聯網支付占比由15.67%下降到12.59%，相反從2016年至2019年11月，主要發展的是移動支付，在2016年移動支付占比45.31%，相比較于2015年增加近35個百分點，從2016年開始到2019年11月，移動支付增加到62.03%。

（二）第三方跨境支付業務發展現狀

在國內市場上跨境支付的主要支付機構是銀聯，在2013年之前，銀聯憑借強大的國內銀行網絡體系，推動境外刷卡消費、跨境網購、外貿B2B業務的發展與規模的擴大。根據數據的統計：在2014年，第三方支付機構跨境互聯網支付交易金額累計達到259.64億元，從2014年到2015年，第三方支付機構跨境互聯網支付交易金額增長率由26.34%增加到63.14%，2015年增加到1465.24億元;第二階段的迅速發展是在2016年至2017年，增長率由67.01%提升到87.91%，交易金額由1869.04億元增加到3185.21億元;發展至2019年支付交易金額累積達到4968.6億元，增長率提升到103.21%。

國內市場第三方支付機構，跨境支付主要集中在出境旅游、留學等相關方面。在2015年現金支付344.69億美元，刷卡支付436.91億美元，移動支付263.46億美元;發展至2018年，現金支付345.01億美元，相比較于2015年現金支付交易規模沒有發生明顯的上升或者下降的變化，保持與2015年基本相持平，但是現金支付經過四年時間的發展，依舊與2015年交易規模相持平，增長率在持續不斷地下降，2015年刷卡支付497.62億美元，整體略有增長，但是變化并不明顯的，2018年刷卡支付交易規模開始逐步的擴大，有力地推動第三方跨境支付機構的發展，2018年移動支付交易規模達到356.28億美元。

（三）第三方跨境支付業務立法監管現狀

從2010年開始，我國第三方支付市場與第三方支付業務正式進入全面監管時代。雖然非金融機構法律身份相對依然是比較模糊和籠統，但是在法律上首次對第三方支付機構，是否屬于金融機構的疑問作出回答。2013年5月，我國公布第一批跨境支付試點企業名錄，導致第三方跨境支付外匯監管起步時間存在滯后性。雖然，為防范互聯網渠道外匯支付風險持續擴大，支持和推進跨境電子商務相關產業的發展，國家外匯管理局制定《指導意見》在2015年1月正式實施，2016年7月正式生效的《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》涉及外匯管理規定，但是由于涉及內容較少，缺乏剛性規定，以及法律位階較低，實際司法實踐與指導活動當中，發揮的價值有待持續不斷的提升。相比較我國第三方跨境支付業務與第三方跨境支付機構發展的規模，我國針對第三方支付相關法律與監管體系建設速度遠遠不足。截止2019年11月，我國有關于第三方跨境支付管理基礎法律文件，主要依賴于2016年7月生效的《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》、2013年的《指導意見》，但是缺乏具有位階高、剛性強、涉及面和設計涉及領域廣、體系嚴謹、具有針對性的第三方支付機構監管和規范經營的部門法。

二、第三方跨境支付面臨的法律風險與法律隱患

（一）對第三方跨境支付機構法律定位缺失

我國第三方跨境支付機構定位模糊，在2010年之后隨著央行出臺相關的政策，確定我國第三方跨境支付機構定位為非金融機構。但是，非金融行機構的界定過于模糊，并且截止到目前為止，沒有任何一部專業的法律，專門對第三方支付機構以及第三方跨境支付機構明確的法律地位進行規范，根據常識的角度理解，特定機構不屬于商業銀行、保險公司和證券公司等金融機構，那么就會被稱之為非金融機構。將支付機構定位為非銀行機構，但是截止到目前為止，對非銀行機構并沒有形成統一的認識和解釋，顯然對于非金融機構或者是非銀行機構的概念非常的模糊，這為第三方支付市場的發展埋下潛在的隱患，不利于第三方支付機構有序、合理、合法地實現長遠發展，尤其是第三方支付機構在法律上的定位，目前依然是處于模糊或者沒有明確定位的一種混亂狀態。

（二）第三方跨境支付業務監管體系有待完善

2019年1月，遼寧省國稅局發現，轄區內控制閥公司對境外母公司支付費用額度明顯異常。經過調查發現，該公司由境外母公司100%控股，通過各種名義與形式，向境外母公司支付高額服務費。經過進一步取證，國稅局判定：控制閥公司并未接受母公司提供的集團財務、人力資源服務，承擔集團信息傳播費不合理，分攤集團公司產品開發計劃費用不合理，許可權費用重復收取等現象。隨后，國稅局與控制閥公司歷經十輪談判，在證據與事實面前，終于在稅收調整上達成共識，補交稅息合計1134萬元。目前，我國針對第三方跨境支付采用“一行三會、分業經營、分業監管”的金融監管體制。此類監管方式導致第三方跨境支付機構，在法律監管層面具有混亂性，由于多部門聯合監管以及監管權利的明確分配并不明朗，缺乏對第三方支付機構與第三方跨境支付行為法律的規定，導致相關部門浪費大量司法資源、行政資源，與涉事當事人或者組織進行談判，協商解決。與此同時，現行法律規定的監管機構僅限于兩個，即中國人民銀行和外匯管理局，分別履行法定職責維護金融穩定和加強外匯管理，監管內容以及監管主體存在單一性。

（三）針對第三方跨境支付監管法律立法有待進一步推進

在2018年11月至2019年2月，智付電子支付有限公司通過虛假物流信息，辦理跨境外匯支付業務，累計金額高達1558.8萬美元，外匯局對此案高度重視，司法機關通過調查發現，智付電子支付有限公司構成逃匯行為，這一行為嚴重擾亂外匯市場的有序運營秩序，社會性質非常惡劣，相關監管部門對智付電子支付有限公司處以罰款1530.8萬元。通過案件能夠發現，雖然我國逐年推進第三方跨境支付相關法規與管理辦法的頒布，落實各項第三方跨境支付監管體系的建設，但是依然有大量第三方跨境支付機構頂風作案，其中主要原因在于，針對第三方跨境支付監管法律方面存在諸多盲區，懲罰不夠嚴格，對違法和頂風作案的行為，法律制裁依舊不夠重。《指導意見》內容較為單一，所涉獵范圍較少，大部分的內容僅僅規定原則性的條款，主要集中針對外匯管理方面的規定，缺乏對第三方跨境支付業務中消費者合法權益的保護、資金的保護、交易安全以及反洗錢等方面的直接剛性規定。

（四）對第三方跨境支付消費者法益保護缺失

2019年3月20日，外匯局深圳市分局依據《中華人民共和國外匯管理條例》，對財付通公司給予警告，并且處以罰款896.33萬元，罰單顯示：財付通公司違規行為主要包含違反外匯賬戶管理規定的逃匯行為，并未按照規定，報送企業財務會計報表、統計報表等相關資料，嚴重違反我國外匯管理辦法與客戶備付金相關規定，嚴重侵犯第三方跨境支付業務辦理消費者的合法權益。縱觀我國目前現行的法律以及保護機制，在第三方跨境支付領域，對消費者權益的保護是嚴重不足的，包括消費者的法律定位、客戶備付金的安全保障、客戶備付金收益歸屬等方面，以至于國內的第三方支付服務的消費者，并不享有金融消費者的特殊保護地位，不利于維護自身合法權益，在客戶資金安全保障方面，我國缺乏無授權情況下劃撥客戶資金造成損失的法律責任規定，在備付金收益歸屬方面，目前的政策與文件規定客戶備付金所有權屬于客戶，但是缺乏明確規定收益的歸屬，因此巨額資金產生的巨額利息，如果劃分不明朗，資金歸屬權不夠明確，并然會造成對消費者權益的損害。此外，我國對第三方跨境支付的消費者權益保護，存在對消費者個人信息保護范圍狹窄，缺乏對消費者權益受損賠償、救濟的法律規定。

三、第三方跨境支付中法律風險的防控措施

（一）明確第三方跨境支付機構法律地位界定

從嚴格的意義來講，第三方跨境支付機構提供的資金劃撥服務與商業銀行的中間業務具有高度相似性，因此可以屬于特許經營的范圍;從本質層面分析，實現客戶實體貨幣的轉移，最終依賴于銀行，第三方跨境支付機構僅僅作為中介作用，但是第三方跨境支付機構扮演銀行的部分角色，在具體特征具有準金融特性。另外，中國人民銀行是我國金融秩序的維護、制定和執行貨幣政策的重要政府機構，涉及第三方跨境支付機構監管的《非金融機構支付管理辦法》由央行出臺，賦予央行對第三方跨境支付機構監管權，側面反映我國對第三方跨境支付機構具備一定程度的金融屬性認可。當然，支付機構強調自身的中介屬性，但實際業務的運營，掌握巨額的客戶沉淀資金。根據我國《商業銀行法》第2條明確規定：商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的，吸收公共存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人。第三方跨境支付機構代收、代付的服務，本質屬于銀行業務。因此，可以許可為特許經營的范圍，第三方跨境支付機構在未來立法當中，可以定性為準金融機構，在立法理念、體系、內容方面反映第三方跨境支付機構的準金融特征，降低金融風險，保障金融市場有序運行。

（二）明確監管主體，合理配置監管權，完善分類、分級監管模式

明確監管主體，合理地配置監管權，完善分類、分級監管模式，首先監管主體必須要明確，機構明確方可實現權責統一，是落實有效監管的前提。在監管模式的設計層面，立足于相關的法律和專業法律的指導，根據我國第三方跨境支付實際發展情況，熟悉了解我國金融監管體系與監管傳統基礎上，結合信息化與數字化監管新模式，根據我國第三方跨境支付的特殊性，持續不斷地完善分類、分級的監管模式，明確監管的主體，合理地配置監管權，明確各類監管機構的監管職責，完善央行負責維護支付系統安全與穩定的職責，明確銀保監會、證監會負責的各自領域監管職責。同時，明確外匯管理局在針對第三方跨境支付外匯業務方面的監管職責，由于《指導意見》法律位階較低，內容單一，在未來立法當中應持續不斷地完善，外匯局外匯管理局監管職責、監管方式、具體實施的措施與細則，提高監管的效率、節省執法成本。同時，我國政府應該積極地鼓勵行業協會，出臺相關行業規范，約束行業成員，形成自律管理，維護行業成員的合法利益，促進第三方跨境支付行業有序發展。

（三）完善第三方跨境支付業務的專門立法

推進第三方跨境支付業務專門立法，中國人民銀行制定的《非金融機構支付管理辦法》，外匯管理局制定的《指導意見》法律位階較低，甚至《指導意見》不屬于規范法律文件。因此國務院與主管部門積極地出臺行政法規，擬定針對第三方跨境支付業務的監管，降低第三方跨境支付業務法律風險，確保行政法規涵蓋第三方跨境支付含義、監管原則、監管主體、執法程序、統一標準以及第三方跨境支付機構業務信息披露義務等方面。另外，央行借鑒反《洗錢法》與相關法律立法經驗，完善第三方跨境支付反洗錢監管制度設計與建設，降低我國第三方跨境支付機構洗錢犯罪行為的發生。

（四）加強第三方跨境支付外匯兌換的業務管理

推進第三方跨境外匯支付業務管理制度的完善，目前我國第三方跨境支付機構外匯支付業務，經過取得外匯管理局頒發的跨境外匯業務試點許可證，便可進入市場正式經營。但是，外匯管理涉及我國經濟安全，由于《指導意見》規定的市場準入標準較低，對于維護我國經濟安全、保護消費者合法權益而言嚴重不足，因此外匯管理部門與中國人民銀行，在總結跨境外匯業務試點實踐經驗的基礎之上，依據相關行業統一標準，制定規范第三方跨境支付機構市場準入標準，嚴格地審查主體資格，規定經營范圍，審核內部風控制度，嚴把市場準入門檻。首先，積極地引入外匯監管模式，允許第三方跨境支付機構進入市場，提供外匯支付業務，同時監管部門要構建完善的外匯監管機制，強化監管力度;其次，第三方跨境支付機構，通過小額跨境電子商務的交易，實行分類隔離管理制度，將實物交易與虛擬商品交易分類保存，交易記錄定期備案;最后，外匯管理局以及相關的監管部門，共同構建信息渠道暢通的平臺，嚴格要求第三方跨境支付機構，必須將交易數據在平臺共享，減少虛假、非法跨境交易的產生。

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