從主權到公共服務

摘 要：狄驥認為公共服務的概念正在逐漸取代主權的概念成為公法的基礎，這一現代公法的轉變是適應社會變遷帶來的產物，為公法學的發展注入了新的活力，對于應對新時期的一些問題有著重要的效用，隨著社會的發展，公法也將再次變遷。

關鍵詞：主權;公共服務;狄驥

狄驥采用實證主義方法，對社會連帶關系進行分析和研究。狄驥認為社會連帶是一種客觀事實，并從客觀事實中推導出道德規范、法律規范，再到實在法。社會連帶關系和客觀法是狄驥公法理論的基礎。狄驥將社會相互關聯性歸結為兩個基本要素：“同一個社會群體中的人們之所以相互關聯，其原因為：一，他們有共同的需要，這種需要只有通過共同集體生活才能得到滿足;二，他們有不同的需要和不同的才干，那么可以通過彼此交換服務，通過發揮及應用其不同才干，從而滿足大家的不同需要。第一類的相互關聯性是建立在‘相似性上的相互關聯性，第二類則是建立在‘勞動分工上的相互關聯性。根據時代和國家的不同，這兩類相互關聯性可以轉化為許多不同的形式;當我們觀察任何一個社會時，都會發現維系社會緊密性的力量正是建立在相似性或勞動分工的相互關聯性上，該力量越強，社會就越緊密。隨著社會發展，建立在勞動分工之上的相互關聯口益增強，而建立在相似性之上的相互關聯成為起第二作用的力量。人們之間的差異越來越大，這些差異表現在他們的才干、需求和追求上;由此，交換服務變得越來越頻繁，越來越復雜，而社會相互關聯性也由此越來越強?！?/p>

狄驥的社會連帶是基于社會合作的基礎之上，他的觀點不同于傳統階級斗爭的觀點，傳統的觀點認為人類社會是基于是階級斗爭而不是階級合作，國家和法律由階級斗爭產生，正是因為階級斗爭才會由封建社會進入資本主義社會。

一、主權理論的衰落

狄驥認為主權理論作為公法學基礎理論是有缺陷的，其后他論證了公共服務作為公法學的基礎。他仔細梳理了主權理論的歷史演變：主權的理論只能溯源到羅馬帝國開始的年代，主權為全體人民共同擁有，為了使一個人能夠代表全體人民行使主權所包含的權利，羅馬人通過王權法將主權委托給元首，此時的主權是一種“治權”。17世紀和18世紀，主權掌握在國王的手中，它是一種命令權，也是一種與財產權同類的權利。在法國大革命以后，作為人格主體的民族擁有了一種主觀的權利，根據這種主觀的權利，它享有發布命令的權力，我們稱之為主權。國家是有組織的民族，國家的主權正是源于民族的主權。狄驥認為主權的這種前后變遷，僅是將君主置換成了國家。然而我們可以看見，這種民族主權觀念帶有一種侵略性，其代價是對少數民族的壓迫和排斥。民族主義是這樣一種形式的意識，它預設了通過歷史敘事和反思過濾而對文化傳統的襲取。它出現于有教養的資產階級公眾之中，通過現代大眾交往的各種渠道而擴展開來。這兩方面因素即文學性的中介和公眾形式的傳播，賦予民族主義以一些人為的特征;這種一定程度上構造出來的東西，從一開始就容易受政治精英的操縱性濫用。

狄驥認為主權理論的不足有以下幾個方面。第一，大革命時期法律所確定的國家的人格概念（它是主權概念的基礎）只是為了將仍然具有生命力的君主制傳統與當時得到思想家的熱情支持的政治哲學的原則調和起來。如今，一種更加適合我們這個時代的需要的新哲學正在得到確立。隨著它的產生，上面描述的這種主權概念很快就會退出歷史舞臺，而主權概念之所以現在還在，完全是人們對它的認識帶有某種準宗教的性質和神秘性所導致的。

第二，主權概念無法解釋某些存在的重要事實。例如，國家主權意味著國家與民族的對應一致，但現實中有的政府控制著幾個不同的民族;國家主權意味著單一和不可分割，但現實中有著地方分權主義和聯邦主義。

第三，主權概念在功能上的缺陷，無助于保護個人權利免受專制的危害。主權概念的創設，一方面對于國家作為主權者為公民提供保護;但另一方面為了實現對公民的保護，也對公民的個人自由作出了限制，盡管這種限制必須通過法律來規定，但也不能充分保證法律對于公民的保護會絕對公正，不受專制的迫害。

第四，主權概念只是建立在盧梭等人的理論假說的基礎之上，都是抽象的概念，沒有充足的現實依據，還無益于現實科學性制度的建構，更無益于公法體系的牢固建立。盧梭的原創性在于，他試圖證明盡管國家擁有這種不受限制的主權權力，個人仍然保有著自由和充分的自治性。可以通過精心設計的、復雜的社會契約論來實現這種奇跡，因為國家的意志是公意，是所有人的意志，因此，可以說是個人對自己的意志施加了限制。他們不能求助于一種高于自己意志的意志，他們必須服從于一種由他們的意志組成的公意，他們由此保持著完全的自由。在盧梭那里少數人的反對意見是不重要的，這只能說明少數人是錯的，多數派表達的是公意，公意是不會錯的。不受限制的國家主權來自社會契約。盧梭的核心思想就是：國家越是強有力地行使其無所不能的權力，個人就越是自由;而且，其意志行為受到禁止和制裁的個人也沒有失去其自由，因為公意所做的事情只不過是強迫他自由。狄驥認為主權的觀念無論在理論上還是在實踐中都一直是某種絕對論的觀念。

狄驥把批判傳統國家學說的重點集中在主權理論上，他堅決反對國家主權理論。在他看來主權是虛妄的假設，因為圍繞主權的很多問題得不到解決。人本身不可能對主權的起源問題得到滿意的答案，因此不是借用產生主權的至上權力，就是把主權加以神化，狄驥批判了將國家主權與神權聯系的觀點。狄驥認為對國家獨立人格的任何確認都是一種謬誤，因為這種觀念只能導致專制;而自由絕不是與主權的概念相調和的;那種偽稱的人民主權只不過是將必然導致無政府狀態或暴政的多數人的無限權威罷了;統治者純粹是在事實上掌握著統治權;他們的意志并不高于被統治者的意志;只有統治者的意志符合通過理性而展示出來的法律規定時，并且也只有在其符合這些法律規定的范圍之內，它才能夠強加給被統治者。

狄驥批判主權理論，是因為主權理論已經不適應時代的發展，批判主權理論，發展新的理論，為公法體系的建立構造了一種完美的理論體系完全是有必要的。新的理論體系的發展是基于主權理論進行缺陷的分析以后作出的，可以這樣說新的理論體系對于保護公民的合法權益、發展民主理論、建設法治國家都有正面的影響作用。狄驥對主權理論的批判是一針見血的。

二、公共服務理論的提出

狄驥的“公共服務理論”的提出并不是憑空構建的，而是他所處時代特殊的歷史背景和理論背景多重影響的結果。“一戰”前后，大部分的西方發達國家逐步實現了由農業社會向工業社會的轉變，這種大的背景下，伴隨著的是各種社會問題頻發，尤其是作為普通民眾再也無法像在農業社會時期一樣單純的通過自身能力獲得基本的生存所需，無法實現基本的自給自足，而需要相互之間的團結、協作和互惠，貧困、饑餓等依舊是突出的社會問題。為了保障國家的正常運作和公民的基本權利，政府積極的干預逐步出現。政府的主要職能不能再僅限于行政管理的治安工作，需要更多介入公民的社會、經濟生活之中，為社會發展和公民提供基礎建設、醫療救助、教育服務等公共產品。國家對經濟與社會事務的干預力度正在不斷加強，國家作為社會管理者的職能大大擴展了。因此，在這種時代背景下，國家所扮演的角色也發生了相應變化，它開始由“頒布命令”的主權者轉變為提供社會公共服務的服務者。國家和政府的行政活動需要來自理論上的支持，原來的主權理論已經不足以作為公法學的理論基礎，理論的更新勢在必行。國家和政府面對新的任務需要的不是發號施令，而是滿足公民和社會的需要。同時作為社會現實生存方式集中體現和指導的政治哲學也由先前的崇尚純粹的個人獨立自由和權利至上向注重個人利益與社會利益的平衡統一轉變，這一轉向在法律領域的影響就形成了法律的社會化運動。

狄驥認為公共服務的概念正在逐漸取代主權的概念而成為公法的基礎。一旦人們意識到統治者由于其所享有的權力而必須承擔相應的義務，并且認識到權力的行使必須與義務的履行相輔相成，公務的概念的含義就顯而易見了。對這個義務問題，狄驥在對現實進行理性觀察基礎之上進行了明確回答。這種義務是一種加諸于政府的純粹的道德義務，也是一種能夠被賦予某種約束力的法律義務。一旦存在著這種科學的約束力，就可以假定政府的法律義務確實是一種現實存在的事物。法律實際上是人類意識的創造物，即法律義務之所以加諸于政府之上，完全是因為今天已經確知法律不可能是其他東西。因此，那些政府有義務實施的行為是公共服務。

統治者是那些手中掌握著強權的人。權力不是一種權利，而純粹的一種行為能力。掌權者不能合法的要求服從，除非他們以履行某些職責作為回報，并且只能在他們履行這些職責的范圍內要求人們服從。社會的各個階級之所以前后接替著喪失了政治權力，是因為他們已經不再提供作為其生存條件的社會服務。因此，對公共服務可以給出如下定義：任何因其與社會團結的實現與促進不可分割、而必須由政府來加以規范和控制的活動，就是一項公共服務，具有除非通過政府干預，否則便不能得到保障的特征。通過公共服務的概念，狄驥認為國家的功能不再是通過發布命令，并在某個特定的領域之內決定個人和權利之間的關系，而是設計對于公用事業的規制并且保障公用事業正常和不間斷地發揮效用的規則。公共服務的概念為私人特許行業和政府為滿足公共需求而提供公共服務提供了理論上的支撐。因此，國家不再直接針對公民發布命令，而是針對組織設計規則，由此看公法的基礎不再是命令，而是組織，公法也實現了從主觀權利向客觀法的轉變。公法不再是隨意發布的命令，而是基于社會事實，制定規則的客觀秩序。公民能夠運用法律手段來使公共服務得以正常運營。這樣，制定法也針對某項確定的公共服務而建立起了同樣的法律保護制度。

對于公共服務的范圍的界定，狄驥并沒有給出一個答案，并且也表明根本不可能為公共服務擬定明確的范圍，因為公共服務的內容始終是多種多樣和處于流變狀態之中的。就連對這種流變的一般趨勢進行確定都并非易事。筆者認為狄驥整個公共服務理論，這里所說的趨勢指的是公共服務的發展方向，比如教學、醫療、交通等方向，但是文明總是向前發展的，這便意味著有機連帶關系的比重會大大增加，分工導致人民進入到各種新的領域當中，國家需要調控的范圍就在逐漸增大，故此需要國家調控的領域便會逐漸增多。國家公共服務的趨勢并不只體現在調整范圍的擴大，國家公共服務的頻率也會變高。為了能夠在最短的時間內滿足各種不斷增長的需求，政府越來越需要在最短的時間內滿足被統治者的需求，那么政府的干預將會越發經常。

三、狄驥理論的不足

狄驥對公法學的最大貢獻是他提出了公共服務理論和一套法學技術。公務的概念取代主權的概念成為公法的基礎，國家的本質是公共服務。根據狄驥的公務學說可以把某些非政府組織和私人的具有公共權力性質的行為納入公務范圍，接受公法的制約和調整，解決了傳統遺留的問題。該理論順應了歷史發展的趨勢，為法治國家的建設和公法體系中的理論困境提供了出路。但第二次世界大戰后，政府活動的擴張，增加了許多新的公務，公務的概念超過了公法的范疇，公務學說在公法的基礎理論方面受到了很大的沖擊。但是，目前法國的許多行政制度還是由公務概念去解釋的。

在研究學界對狄驥的公共服務理論看法后，筆者將狄驥的公共服務理論存在的問題歸納為以下幾個方面：公共服務行為包括那些行為？公共服務與公共權力的關系問題，公共服務與國家行為的聯系等，狄驥都沒有作詳細的闡述，這或許是狄驥公共服務理論最大的不足，對其理論沒有系統化闡述。狄驥的理論主要針對的是在一個政權穩定時期內的國家的建構與運行的描述，社會的復雜多變是狄驥理論難以解決的，當國家劇烈變動時，狄驥的公共服務就難以形容國家的行為了。

狄驥將自己的公法理論與極權主義理論相分離，就是為了約束公權力，使政治約束在法律的框架之下。若狄驥在這一方面論證成功，則即使統治者與社會最強成員趨同，此事實也不會造成極權危險。但遺憾的是，法律與政治無法完全分離，這種可能性也同樣失敗了。法律生成過程中無法完全消除主觀意志法的影響。若法律能夠獨立于政治，憑什么強權者會選擇遵守法律呢？因此制定實施法律的機構和程序之創設就十分重要，利用制度來區分擁有公權力的人與普通公民。狄驥沒有討論這些問題，因為他希望消除政治而僅保留行政機構，導致其理論中留給憲法的位置很有限。這也能夠解釋為什么公權力正當化的問題，特別是有關于民主的問題，狄驥并沒有涉及。狄驥的學說更像是一種事實的表達，而非面向未來的規

范模式。

四、結語

狄驥作為一代公法學大家，很敏銳地把握到了時代脈搏，預見了公法學發展的新方向，并適應了理論發展的需求，提出了公共服務理論。狄驥對于法學的認識和國家的認識區別于實證法學，在凱爾森那里國家是具有法律人格的，奧斯汀和邊沁認為作為主權擁有者發布命令的，法律是抽象的。在狄驥這里，國家并不是作為主權者發布命令的，他把法律看作一種對于社會事實的承認，國家并不是制定法、行政規章的唯一制定者。隨著法治理念的變遷和公共服務理論的興起，現代公法理論的重要性日益凸顯，不斷呼喚著公法理論和公法制度的創新與變革，法律的發展應該適應社會的發展，這是亙古不變的真理，因為這是由法律本身性質決定的。隨著社會變遷，公法理論基礎很可能會再次發生變化，尤其是在中國現在處于轉型時期當中，我們應該如何把握時代的脈搏，診斷中國需要怎么樣的公法學理論顯得尤為重要。

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作者簡介：唐詩蒙（1995—），女，漢族，江西吉安人，碩士在讀，研究方向：法學理論。