我國商業預付卡保證保險的法律構建

耿姍姍 張志英

(1.中國政法大學 法學院，北京100088;2.鄭州大學法學院，河南鄭州450001)

一、問題的提出

商業預付卡①①2012年我國商務部發布《單用途商業預付卡管理辦法(試行)》規定，“單用途商業預付卡是指由商業企業發行的，限于在本企業或本企業所屬集團或同一品牌特許經營系統內兌付商品或服務的預付憑證，包含以磁條卡、芯片卡、紙券等為載體的實體卡和以密碼、串碼、圖形、生物特點信息等為載體的虛擬卡。”預付卡分兩種:一種是供應貨物或服務的商家自己發行，只限指定商戶、指定商品或服務的分次消費，如百貨店發行的儲值卡等;另一種是第三方發行，可在所有加盟商戶內分次分期進行消費，使用領域較廣，如斯瑪特卡等。是指在市場流通環節中，由具有資質的商家或第三方發售，消費者通過預先支付相應數額購買此卡，并根據約定在一定領域內由持卡者分次消費商品或服務(非即時履行)的一種憑證[1]。如今發卡消費規模接連三年突破萬億元。于消費者，其有交易便捷、享受優惠等優點;于商家，具有成本極低的資金回籠特點，有利于刺激消費、穩定客源、填充資本。但預付卡市場也存在虛假宣傳、商家卷款跑路等現象。自2016年起，預付卡領域一直排在消費投訴的第一位，2018年1月1日至4月9日，預付卡投訴率較2017年同期增幅高達120.65%。負面事件的頻發不僅增加消費者的經濟負擔，引發信賴危機，也影響商家乃至整個預付卡市場的經濟秩序，形成惡性循環。

(一)商業預付卡發行環節把控不嚴

發行商業預付卡的商主體資格審查不夠審慎，不少商家私自聯系打印店，以極低價格進行預付卡的制作。部分商家為了集資，進行超償付能力的無限制發卡，隨意撤并網點，消費者獲得服務和償付的可能性極低。

辦卡形式方面過于隨意，不少經營者與消費者并沒有訂立書面合同，僅口頭約定消費規則，消費者通常不會注意到預付卡記載信息的不完整，致投訴時缺乏明確法律憑證[2]。這會使持卡人在訴訟中處在不利地位，同時易使商業預付卡被盜用。此外，預付卡所涉及的消費者個人信息也易導致隱私侵犯風險。

(二)商業預付卡運營階段較為混亂

預付卡進入消費市場后，可能存在商家制定霸王條款的情況。加之消費者先履行預付資金義務，后行使該預約合同權利，使得消費者付費與商家履行義務存在時空差。一些商家在辦卡前期虛假宣傳，后期實際服務質量與辦卡前承諾相差甚遠。商家還有可能無理由拒絕退卡，肆意吞噬卡內殘值;或因經營不善卷款跑路，或商家易主造成余額承接困難。一些發卡企業甚至未獲得經營資格，便先行以低價銷售預付卡，使預付卡成為融資工具，淪為行騙手段。現實中，還存在收卡受賄、違背財務紀律等問題。可以說，風險防范機制的缺失，增加了經營者的恣意性，阻礙預付卡的良性發展。

(三)商業預付卡監管現狀不盡人意

我國目前主要的監管方式是備案結合備付金存管制度，但各部門沒有做到緊密配合、信息共享。加之，對銀行資金監控能力有限;違約賠付和資金清償受阻，監管措施滯后，信用機制難以發揮作用，使預付卡成為重災區。實質上，現今無論是在事中監管還是事后風險處理，都會面臨難以操作的窘況。事中監管階段，據《關于規范商業預付卡管理的意見》，有關部門需持續健全預付卡收費、保密、贖回、投訴、退賠等業務管理制度。實踐中人民銀行與商務部門就預付卡監管工作之間的溝通協調機制及人民銀行、工商、商務、公安等部門在支付服務市場清理整頓工作中的協調機制尚不健全[3]，不僅增加部門工作負擔且效率較低。此外，雖然《支付機構備付金存管辦法》要求存管銀行應逐日核驗客戶備付金信息，做到賬賬相符、賬實相符。但鑒于系統水平、人力欠缺或自身利益等因素，可能會使存管銀行難以嚴格對流動資金進行點對點監管，仍有較高的違規挪用備付金的風險。而在事后風險處理環節，《存管辦法》等規章缺乏具體針對理賠、補償損失的程序性規定。并且，即使受損客戶順利開展了理賠事項，也需花費大量時間成本確認勝訴后，方能從風險準備金中獲賠[4]。

(四)消費者損失嚴重且難以獲得救濟

消費者在面臨發卡商家因店鋪轉讓或是無力經營等情況時，其退卡要求往往得不到滿足，甚至無法與商家取得聯系。其能獲得的外部救濟途徑一般是通過工商部門、消費者協會、行業協會、民事訴訟或新聞媒體等主體的幫助。但現實窘況卻是，作為原告的消費者(誰主張誰舉證)負有舉證責任，但因缺乏商家信息而難以明確被告，直接導致了維權困難。即使可訴且能訴，消費者面對龐雜的訴訟程序、高昂的訴訟成本、后期執行困難(如商家確實無力償還或賠付態度消極)等原因，也可能會放棄維權。而消費者公益訴訟的相關規定較為模糊、法定條件較嚴苛，實施難度較大。此外，中國消費者協會投訴和解平臺對企業的要求是“只有投訴對象屬于中國消協和解聯絡單位的，方可通過本投訴和解平臺進行投訴”，顯然不能涵蓋所有的發卡商家。媒體雖具有時效性，但其畢竟沒有強制力、能力精力有限，通常只能成功幫助少數消費者，難以成為根本性的解決措施。不難發現，以上外部救濟途徑主要適用于事后階段。且消費者即使獲得幫助，也難以及時獲賠，面臨極高消費風險。

事實上，在保障消費者的措施方面，若單純借助行政手段進行事中監管及事后解決的模式，在無形中使公權力承擔過大壓力，且執法效果較差，因此構建商業預付卡保證保險制度并使其作為一個具有社會性的第三方手段介入迫在眉睫。

保證保險作為一個新興的險種，并沒有大范圍推廣，效果欠佳。由于國情和相關社會條件，在商務部《單用途商業預付卡管理辦法(試行)》出臺之前，我國還沒有一家保險公司或保險經紀公司設計過適用于商業預付卡的保險產品。隨著預付卡產業全面進入監管時代之后，為了拓展商業預付卡產業及經濟市場良性發展，我國保險事業該如何跟進，如何構建商業預付卡保證保險制度是一大難題。

二、構建我國商業預付卡保證保險的必要性分析

商業預付卡保證保險，是指保險公司向被保險人(預先支付商品或服務對價，合法擁有分次分期消費權的持卡人)承諾，如果投保人(進行商業性預付活動或出售“預付卡”的商業企業)存在以下任意情形之一:申請破產且被依法裁定、被吊銷營業執照、被備案機關處以最高限額的行政處罰、商家拒絕或無法履行兌現商品或服務的義務，同時投保人未能退回預收的資金余額時，持卡者可依保險合同的約定得到一定的保險賠償[5]。

(一)預付卡保證保險可分散消費風險從而增強消費安全感

消費者辦理預付卡業務后，其資金安全完全取決于商戶的誠信水平和經營狀況。市場上尤其是涉及百姓日常生活的商戶多為小微企業，較大可能會出現經營性風險亦或是信譽風險，故使消費的穩定性存在較大隱患。若引入商業預付卡保證保險，由于保險人先行收取由商家繳納的保險費，故一旦發生商家無法繼續履行服務承諾的情形，消費者便可處于受益人地位。根據商家與保險公司先行簽定的保險合同，顧客即可按比例獲得適當的補償。因消費者可直接從保險人處獲相應保險賠償，無須通過漫長訴訟程序向發卡企業主張權利，可以保障受償的及時性，分散權益受侵害的風險。同時，防止出現因商家進入破產程序，面臨索賠無果的困境。更為重要的是，處于第三方的保險公司，可客觀公正的評判商家繳納保費是否按時足額，并向消費者公開承保比例。故而，保險人有動力及時發現商家經營的異常變化。且利于顧客預測未來補償數額，從而自主選擇是否購買該種預付卡，避免發生消費者不敢消費、不愿預付的情況。

(二)預付卡保證保險可分擔市場監管壓力同時明晰職能分工

正如前文所述，目前對預付卡的規制主體主要是監管資金流通的各級人民銀行、主管處于商貿流通領域發卡企業的商務部門以及處理預付卡糾紛的工商部門，乃至行業協會。現實情況中，多由各級政府牽頭，銀行業監督管理委員會、發改委、商務部、工商、稅務、公安等部門聯合多頭執法，監管壓力大且較混亂。

引入預付卡商業保證保險后，由于保險公司需要關注保險事故的發生頻率，控制自身風險，有對投保人即發卡企業監督的需求。所以，本文建議作為第三方的保險公司應與行業協會合作，建設新的“互聯網+社會信用”體系。即保險公司先行采集保全商家的發卡數量、消費者購卡消費數額、資金結余等信息，再利用互聯網建立企業的網絡信用檔案或是預付卡商戶微信服務平臺，在網絡媒介上發布商家是否投保、保費繳納情況、承保比例及相關重大信息。保險公司可與行業協會或是相關部門一起對企業評級，根據商家經管情況允許其適當少交保費。而對不投保的企業可采取誠信降級制度，影響其以后的市場準入。用此種動態、彈性追蹤的監管模式替代過去事后、靜態單一的管理方式。執法部門根據這些信息，便可只著重監督沒有投保或是雖投保但評價等級低的“黑戶”發卡企業，并實施懲戒機制，大大減輕公權力的監管壓力且更有成效。除此之外，保險公司承擔對消費者部分補償的責任，避免了政府為了緩和社會矛盾，去動用財政資金彌補發卡企業造成損失的情況。也緩解了政府因解決不力使得民眾產生不滿情緒的問題，同時使政府職能轉變，讓公權力從宏觀角度，指導規范保險公司乃至預付卡的市場行為，促進和諧社會的建設。

(三)預付卡保證保險可規范經濟秩序進而完善商業預付卡市場

過去我國并未設立預付卡保險，增加了不良商家渾水摸魚的可能性。借助保險公司對承保風險具有的專業管控技巧，加之其可利用互聯網實現對發卡企業的實時監測，定期監督檢查商家所持預付資金流向，從而減少產生諸如侵占預付資金等不良意圖的可能性，利于增強全社會的信用制度建設。且一旦新增預付卡保證保險業務，保險人會為了保險資金可保值乃至增值，促使其將資金中的閑置部分重新投資進入社會再生產過程中，從而進一步刺激資金融通功能，拉動消費，促進社會經濟發展。最為關鍵的是，保險人按一定比例直接對消費者進行經濟補償，利于緩解矛盾，促進社會穩定。綜合來看，預付卡保證保險的設立有助于規范發卡商家行為，保障消費者權益，營造誠信安全市場環境。

三、構建我國商業預付卡保證保險的可行性分析

(一)我國推行的商業預付卡保證保險符合保險原理

1.商業預付卡保證保險以存在風險為前提。商業預付卡的風險即發卡商家拒絕履行或無法履行發卡時承諾的義務。此風險客觀存在，無法確定且可能引起損失，具有可保性。

首先，該風險具有純粹性。一旦商家存在破產、被吊銷執照或其他過錯等原因，導致無法兌現預先對消費者的承諾，即產生現實的風險事故，造成持卡人剩余的部分或全部消費權利無法實現的損失。其次，該風險具有不確定性。商家無法完全履行義務的這一情形不一定發生，且其何時可能發生亦或是發生的原因均無法確定。再次，該風險適用于大數法則。鑒于預付卡廣泛發行于各類商家，大量性質相近、價值也大體相近的風險單位面臨同樣的風險[6]。最后，該風險所致損失具有可估計性。保險人可根據商業預付卡風險發生的概率(具體結合不同投保人其經營與誠信狀況來定)，制定出準確的費率。由于商業預付卡是消費者預先通過支付金錢去等價交換對應價值的服務或商品，故其所致損失可準確地用貨幣衡量。

2.商業預付卡保證保險以互助共濟為工作原理。保險的基本原理為集合危險，分散損失。雖然發行商業預付卡的商家各不相同，消費者的數量與消費數額均有多有少，但保險人可通過分散的商業預付卡保證保險合同，將這些具有相同性質的法律關系匯合，構成間接互助共濟的保險團體。根據保證保險的共濟性，保險人遵循大數法則，在整個商業社會的范圍內統一籌集相關的預付卡資金，并進行分配運用。若發生預付卡糾紛，如消費者無法享受預付卡所承載的相應權益，那么保險人就可利用此資金預先賠付部分消費者損失，從而達到均衡負擔并分散風險的效果。因此，商業預付卡保證保險覆蓋范圍愈廣，抵御風險能力自然愈強。

3.商業預付卡保證保險以填補損失為基本目的。商業預付卡保證保險無法消滅商家不履行承諾義務的危險，但可通過保險團體來分散風險，使遭受損失的消費者作為受益人，按一定比例獲得合理充分的直接經濟補償，填補遭受的損失。

目前學界對商業預付卡保證保險的法律定位爭議仍較大，主要是擔保說[7]與保險說[8]的分歧。還有主張應根據每個保證保險的合同屬性去具問具析，或根據意思自治原則由當事人自己選擇屬性。本文認為，商業預付卡保證保險符合保險原理，且考慮保險人利益(一旦定位成“擔保”，那么規定的“連帶責任保證”制度，會使保險公司處于道德風險過多、難以追償、潛在風險過大的不利地位)，將商業預付卡保證保險定位成保險為宜。

(二)我國存在大量的商業預付卡保證保險需求主體

1.商家作為投保人具有充足的動力。(1)商家交付的保險費可沖抵存管資金，減少企業經營成本。我國一般對于保險費的收取定為“不超過保險標的實際價值的10%”①2000年8月28日，最高人民法院“(1999)經監字第266號”《中國工商銀行郴州市蘇仙區支行與中保財產保險有限公司湖南省郴州市蘇仙區支公司保證保險合同糾紛一案的請示報告的復函》中闡明“保證保險保險費不超過保險標的實際價值的10%。”。根據《單用途商業預付卡管理辦法(試行)》第二十六條規定，“要求凡具有預付經營行為，銷售預付卡的企業、商家需要將預收資金的20%～40%的發卡資金進行第三方存管，納入國家備付監管來計算。”且第二十八條規定，“發卡企業可以使用擔保預收資金的保證保險、銀行保函等方式沖抵全部或部分存管資金。”此外，保險公司還可給參保企業一些優惠，根據企業經營規模、營利水平的區別，差異化的收取保費。(2)投保與誠信等級掛鉤，易獲消費者信賴。主管部門可將是否購買保險作為商家誠信等級評級的判斷因素，將不愿意投保預付卡保險的商主體列入黑名單，或給予較差的評價并進行公告，形成倒逼機制。消費者可通過商家的誠信評級結果，預判交易風險大小。而購買保險的發卡企業則可借此進行誠信宣傳，樹立良好品牌形象，贏得更多客戶。(3)政府可給予投保企業政策優惠，引導市場選擇。發卡企業投保履約保證保險既體現其主動承擔社會責任，又可享受優惠政策。減輕經營資金壓力，使投保企業占據市場優勢地位，進一步激發商家投保積極性。(4)一旦發卡商家資金鏈斷裂，履約保證保險先行賠付給消費者，可為其贏得額外喘息時間，以待資金得以正常周轉。再加之，保險公司還有財務救濟選擇的權利，可直接幫助部分有潛力的企業重生。

2.保險公司作為理性人具有推廣的動因。進行商業預付卡保證保險業務，能讓保險產品貼近市場和生活的需要，為大眾服務，更好地實現保險公益價值。從經濟角度來看，保險公司的利潤主要來自于承保利潤、投資所得以及經營費用節約三部分。故商業預付卡保證保險作為新險種，若保險人結合預付商家的經營情況與信譽水平能制定出合理保費標準，即可確保保險公司一定盈利空間。例如，一旦保險人因發卡商家造成的保險事故，對預付消費者的實際理賠少于定價假設時，就有承保利潤。保險人還可對外進行穩健的投資獲取豐厚利潤。如果保險人實際經營費用比該險種定價(分攤)低時，就可獲得經營費用節約這一利潤。隨著預付卡使用的普遍化，預付卡保證保險潛在市場需求巨大，發展空間必定廣闊。

(三)我國已初具確立商業預付卡保證保險的土壤環境

1.我國已初步確立商業預付卡保證保險相關規范。2012年商務部發布《單用途商業預付卡管理辦法(試行)》①《單用途商業預付卡管理辦法(試行)》第二十六條:“規模發卡企業、集團發卡企業和品牌發卡企業實行資金存管制度。規模發卡企業存管資金比例不低于上一季度預收資金余額的20%;集團發卡企業存管資金比例不低于上一季度預收資金余額的30%;品牌發卡企業存管資金比例不低于上一季度預收資金余額的40%。”第二十八條:“規模發卡企業、集團發卡企業和品牌發卡企業可以使用擔保預收資金的保證保險、銀行保函等方式沖抵全部或部分存管資金。”，此規定在當時預付卡市場急速發展但亂象頻生的背景下應運而生，旨在增加監管強度，并對商業預付卡保證保險的推廣提供了法律保障與經濟理由，即沖抵存管資金讓發卡企業有意愿投保。但適用此規定在主體上應更明晰廣泛。且此辦法適用領域有限，缺少對文化、交通等行業的預付卡規定。更為遺憾的是，此規定并未重視預付卡保證保險的作用。

2013年由商務部、保監會聯合發布了專門規定該險種的《商務部、保監會關于規范單用途商業預付卡履約保證保險業務的通知》，這是一次可喜的嘗試。其肯定了預付卡保證保險的價值，明晰了保險示范性條款，包含保險金額、期限、責任、賠付等內容，并使理賠服務正規化，對實務經營進行更具體的政策引導。但其位階較低，尚未明確宗旨原則，研究的深度和廣度有限。

2015年4月由全國人大常委會發布的《中華人民共和國保險法》②《中華人民共和國保險法》第九十五條:“保險公司的業務范圍:(二)財產保險業務，包括財產損失保險、責任保險、信用保險、保證保險等保險業務……。”，明確將保證保險納入合法的財產保險范圍，使其具有法律地位。根據反對解釋方法，明晰了商業預付卡保證保險并非擔保性質。但缺憾之處是，可能出于該法的總括性，其并未也無法大篇幅的對該險種進行闡釋。

同年5月由國務院發布《關于大力發展電子商務 加快培育經濟新動力的意見》③《國務院關于大力發展電子商務 加快培育經濟新動力的意見》:“四、推動轉型升級 (十六)規范網絡化金融服務新產品。鼓勵證券、保險、公募基金等企業和機構依法進行網絡化創新，完善互聯網保險產品審核和信息披露制度，探索建立適應互聯網證券、保險、公募基金產品銷售等互聯網金融活動的新型監管方式。(人民銀行、證監會、保監會)規范保險業電子商務平臺建設，研究制定電子商務涉及的信用保證保險的相關扶持政策，鼓勵發展……個人消費履約保證保險等新業務……完善在線旅游服務企業投保辦法(保監會、銀監會、旅游局按職責分工分別負責)。”，這說明我國經過多方利益衡量，肯定商業預付卡保證保險是符合我國發展現狀的，值得大力推廣的險種。該意見還提出了與互聯網結合，創新網絡化，完善互聯網保險產品審核和信息披露制度，以促提前預測發卡企業的履約能力，進一步保障消費者權益。但不足之處是效力等級較低且僅是倡導性質，實施效果不盡人意。

2018年5月《上海市單用途預付消費卡管理規定》(草案)已完成二讀二審。其立法定位是均衡服務與監管間的關系，提出最有效的監管就是實現最好的服務。此外，目前在涉及保險合同與基礎合同的相關糾紛時，《擔保法》《合同法》《消費者權益保護法》《非金融機構支付服務管理辦法》《刑法》等法律法規均有一定影響。

關于司法實踐，如上文所述，本文建議將該險種定位為保險。故而，審理此類案件應只適用《保險法》，并反對《擔保法》是一般法的觀點。但確因針對此險種并沒有專門立法，盲目排除《擔保法》的適用不利于現實問題的解決，所以，建議在現今的過渡時期優先適用保險法，若無規定，再行參考《擔保法》或直接適用一般法《合同法》。

綜上而言，我國對商業預付卡保證保險的法律規定過于簡單，研究層次較低，系統化不夠。理論研究僅局限于現實中遇到的問題，缺乏前瞻性，范圍狹窄。雖然2015年的《保險法》明確將保證保險納入財產保險范圍，但實務界主要集中探討汽車消費貸款保證保險，故對商業預付卡保證保險的研究很是必要。

2.我國已逐步開展商業預付卡保證保險試點。2014年3月5日，“單用途商業預付卡履約保證保險共保體協議簽訂暨業務啟動儀式”在北京舉辦，中國人保財險等共保體成員及有關政府部門代表參加了該儀式。

2015年，商業預付卡保證保險相繼在寧波、上海等城市進行試點(試點的具體規范條款詳見附注)，取得一定成效，尤其以寧波市保險創新示范區海曙區為典型。海曙區為提升抗風險能力，采用由幾個保險公司聯合作為一個“共保體”的方式。且為進一步增強承保能力，規避市場風險，還與第三方“九百歲網絡平臺”共同開發了“樂付保”單用途商業預付卡保證保險信息管理系統。消費者可通過該網絡平臺購買預付卡，首次消費即可獲預付卡電子保險單。若保單期限將至，會提醒商家續保，被保險的消費者也可及時收到該平臺消息，保障預付資金的有效消費。此運行模式改變了傳統承保方法，使投保效率大幅提高[9]。

但試點推行過程中仍存在不少問題，諸如商家與保險公司溝通不暢、消費者參與度不足、第三方網絡平臺難以監管等。本文認為根本原因是社會信用體系欠缺，保證保險關系的建立與賠付難以順利執行。關鍵原因則是法律規制效力不足，保險條款仍有欠缺，導致主體間存在矛盾難以調和。重要原因是宣傳不足，社會知情度不夠。其他原因是網絡交易平臺的介入，使監管范圍擴大、規制難度升級。網絡上進行的商業交易，購買保險，同樣需要網絡平臺線上保險的加入。雖然現在已經有了網絡保險的應用軟件(如平安保險公司推出的平安金管家)以及如海曙區的第三方網絡平臺“九百歲”，但目前仍沒有保險公司專門為商業預付卡保證保險設立針對性的線上服務窗口。

(四)我國可借鑒域外商業預付卡保證保險的經驗

1.我國可嘗試采取美國的全面補償與嚴格責任原則。投保人的道德風險是保證保險中最常見，也是最嚴重的風險。為了提升預付卡保證保險在我國的可行性，控制保險人面臨的風險極為關鍵。在美國，合同保證保險領域廣泛利用全面補償協議(General Indemnity Agreement，簡稱GIA)使保險人的追償權固化和具化。根據此協議，不僅投保企業，其所有者甚至配偶均可能被要求承擔賠償責任。保險人還可主張與義務人聯系緊密，且同意為義務人違約行為承擔連帶賠償責任的其他當事人在協議上簽字。全面補償協議不僅能夠將追償的范圍擴大至在協議上簽名的所有人，還可通過在GIA上署名的其他當事人對義務人的制約，督促其履約，加強了投保人自行履約的能力，有效地防范風險發生[10]。

如前文所述，商業預付卡的載體、發行、支付等環節均具有一定的虛擬性和復雜性。如面臨擠兌風險，消費者對發卡商家是否存在過錯難以舉證。因此，我國還應引入美國適用于資金劃撥業務的嚴格責任原則。據《布萊克法律詞典》解釋，其是指不考慮行為人是實際過失還是故意傷害，只要基于對安全的絕對義務的違反，即應承擔損害的責任。該原則利于減輕持卡人在認定保險事故及獲賠程序上的舉證難度，獲得合法權益[11]。

2.我國可逐步引入日本的公示制度。作為具備第三方監管性質的商業預付卡保證保險，為了使其更好地發揮效用，本文建議保險公司可與行業協會合作，借鑒日本支付服務協會的公示制度。在日本，成立了針對商業預付卡行業的“支付服務協會”。其要求公示預付卡名稱、發行人姓名或商號、住所或營業所、聯系方式、預付卡額度等信息(根據日本的《支付結算法》，公示內容多為商家本應向消費者公開的信息，并不涉及商業秘密)。該協會還會調查處理持卡人對會員商家的投訴，并公告相關情況。因此，投保人(預付商家)作為保險主體之一，其相關信息便準確地向消費者公開，充分保障消費者知情權，還利于實時發現商家經營異常，有效減少預付消費者損失。我國應引入此公示制度實現備付金與商業預付卡保證保險并行的模式。具體公示主體，可由行業協會牽頭，與保險人合作共同開通預付卡商戶微信服務平臺，公開商家的經營狀況與投保情況。通過公示機制，規范商家經營行為，督促預付卡商家投保。讓公眾知情商家是否投保，是否續保，便于消費者自主選擇最值得信賴的企業。

3.我國可適當參考英國的免責范圍。商業預付卡保證保險主要應對的是投保人若發生不能履行承諾的情況時消費者如何獲賠的問題。但是，如果在保險最終賠付環節前，保險人(即保險公司)提出諸如“此為投保人(發行預付卡商家)自己制造的保險事故”等事由，從而主張免責不予賠付時，被保險人(消費者)怎樣應對也是值得關注的問題。

結合英國銀行業銷售支付保護保險產品的情況，可總結出兩個理由以供消費者適用。一是英美法系中的“禁反言”規則。商業預付卡保證保險的目的就是保險人承認投保人的債務不履行是保險事故，那么就不能對此否認。二是對“故意”的界定。此故意是“違約”的故意，而非“制造保險事故”的故意。因此，保險人的該項免責主張無法成立。

我國商業預付卡保證保險由于起步晚、經驗不足等原因，有必要學習域外經驗，不斷規范各個環節的操作運行。事實上，不論哪個國家，哪種法律體系，何種市場模式，正式的制度安排才具有明確的指引作用，適合中國國情的制度才是最優的制度設計。保險制度雖并不是管理預付卡市場的萬能手段，卻是可實現的有效手段。

四、我國商業預付卡保證保險的具體制度設計

我國關于商業預付卡保證保險的規定局限于一個籠統的通知，效力低且不完善，為了使我國商業預付卡保證保險能更好地在現實中實行，日益臻善保險條款是首要任務。本文結合我國商務部發行的《單用途商業預付卡履約保證保險條款(范本)》，建議應進一步探討以下方面:

(一)擴大投保人范圍

上海市單用途預付卡協會曾在2016年做了關于預付卡主體的調查，結果顯示全市發卡主體總數近10萬家，個體工商戶占比高達78.4%[12]。但由于《單用途商業預付卡管理辦法(試行)》頒布于2012年，經歷了商業預付卡迅速膨脹階段(2006年到2010年)。作為一個急速發展的新興事物，缺乏其他前期法律規范。出于鼓勵發展與規范市場的利益考量，該辦法的規范主體限于企業法人。從文義解釋角度而言，商業預付卡保證保險的投保人原則上也僅指符合該辦法的各項規定，發行預付卡的企業法人。

但法學不是象牙之塔，不能僅滿足于概念、體系的自我周延，更應以解決實踐中具體法律問題為目標[13]。從社會學解釋角度，應考量預估如何才能產生更良好的社會效果。如今預付卡的普及使相關糾紛愈演愈烈，預付卡市場急需更嚴密的規范。所以，應對投保人范圍作擴張解釋，若仍拘泥于企業法人，就會使各方監管只著重于大規模商家，忽視了非企業法人、個體工商戶。沒有人可假定個體工商戶的道德風險就小于企業。相反，它們經營規模更小、風險抵御能力較差，消費者權益更易受到侵害。故不僅不應忽略對它們的規制，反而應顯著要求，才能使商業預付卡保證保險對補償消費者損失這一功能更好實現。除此之外，針對商業預付卡保證保險本身的運行，發行預付卡的商家規模區別較大，測定風險難度本就較高。若投保人范圍過窄，導致保險公司數據取樣有限，加劇對預付卡事故發生風險測定的難度，使得費率制定不準確，甚至可能造成整個保險產品不符合數理基礎。最終使保險公司難以經營，該險種無法推廣的困境。

本文建議應擴大投保人范圍，包括所有非企業法人的經營主體。值得注意的是，由于經營模式的多樣化，投保人的預付經營行為應不僅涵蓋以預付卡為載體的預付合同的履行，還應包括多種預付合同關系的履行。鑒于提供預付服務的商家涉及各行各業，在保險機制的設計初期，不應盲目推廣該險種，避免因出現保險事故后所造成的普遍損害。故政府應與保險公司進行試點操作，如選美容美發、餐飲健身等重災區的行業，再逐步推進。

(二)增加保障范圍

現行商業預付卡保證保險的條款所設置的保險人承擔保險責任的情形屬于列舉主義，但僅羅列了投保人破產、被吊銷執照以及違反《單用途商業預付卡管理辦法(試行)》第二十一條或第二十二條被責令整改并逾期仍不改正被行政處罰這三種情形。而在保險人不承擔賠償責任的條款中，有一款表述為“因存在退貨、轉讓、充值、退卡、商品或服務質量等方面糾紛”。如此一來，假設發生商家提供的服務或商品的確質量不符合相應標準之情形，對消費者進行欺詐性服務，保險公司就可憑借此規定，拒絕進行賠付。

由此可發現保險合同中對保險人承擔責任條款的范圍設定較窄，而其不擔責條款范圍又過寬且易引發歧義。這大大縮小了對消費者的保護范圍，不利維護消費者合法權益，也降低了預付卡保證保險規范經營的作用，不利該險種真正發揮社會價值。進一步而言，預付卡保證保險保護范圍較小，使預付消費者風險難以轉移，該險種自然喪失了存在的本質目的。長此以往，消費者對該險種的期待性下降，該險種對發卡商家的限制作用也會降低，商家就會無動力購買，預付卡保證保險就成了一種可有可無的存在，更無法發揮規范預付市場的作用。

本文認為先前保險人之所以較大限制擔責的范圍，其主要考慮到對預付市場的不熟悉，對預付風險的難以測算以及相關法律規定不成熟等因素。可如今，已有一些城市專門成立了預付卡協會，推行該險種的試點實踐反響良好，確已達到大力發展的時間節點。因此，保險人應在保證一定獲益空間的前提下適當擴大承擔保險責任的范圍。例如，增設考慮商家主觀過錯的條目，即若因商家的過錯，導致發卡時承諾的提供商品或服務的義務全部或部分無法履行，保險人應擔保險責任。保險公司在按比例賠付后，不僅可找商家追償，還可適度提高保費，并找對應級別的工商管理部門反映，降低該商家的相應誠信等級。既可督促發卡企業誠信經營，保護消費者權益，保險人的風險也可控制在合理范圍內。

(三)靈活確定保險費率

由于目前預付卡保證保險還未普及，對于保險費率的確定標準缺乏統一規定。本文認為應及時制定相關條款，使投保商家能預估其需交保費數額，使預付卡保證保險更有序推行。具體而言，出于該險種的保費數額應使保險人可獲利、消費者有保障、投保人負擔適當等利益目標，建議應根據差異因素與激勵因素，確定不同的風險等級，進而收取數額不同的保險費，遵循風險與保險的對等原則及適度盈利的原則。差異因素方面，例如應區分各個地區、各個行業，進而實施差異化的保費標準。若在相同地區從事同一行業，保險公司應再根據風險級別(鑒于商家的經營狀況、資金實力與信譽度等因素)，劃分發卡企業，據此制定保費收取標準。還應針對企業不同情況，構建預付卡發放資質分級體制。

同時，還應借鑒交強險的浮動費率制度，設定更靈活的保險費率體制。若投保商家上一年度沒有發生預付卡糾紛或預付卡糾紛非因商家過錯，保險公司應降低其保險費率。且根據無糾紛的時間長度可使費率持續降低至最低保率。若產生預付卡糾紛，保險公司應視發卡企業過錯程度提高下一年度保險費率，甚至不予承保。該舉措具有極大可行性，其不僅利于保險公司合理預估風險，控制損失，也可促使商家自我檢測，有序經營，在源頭減少預付糾紛發生的可能性。關于費率浮動的時間是1年或是其他時間標準，可由保險公司結合行業種類、預付卡糾紛發生頻率等情況，在投放該險種時再具體確定。

(四)統一保費交付時間

在實務界，嘗試運行商業預付卡保證保險的保險公司，有的采取與一般財產保險相同的繳納時間，部分采取一年一交或一季度一交，也有其他的繳納時間。較為混亂的保費交付時間，可能會使部分保險人以此為工具，彼此之間惡性競爭提升投保商家數量。或是造成部分商家長期不交保費，后期一旦出現保險事故諸如商家跑路，消費者無法得到及時有效的補償，保險人也難以追償。

鑒于預付式消費具有特殊性，其具有分期、分次消費的特點，持卡者無法預計后期消費是否質量良好，是否能夠持續消費。故而，應較普通財產保險繳費頻率，縮短其保費繳納時間。由于保險費數額等于保險期間內最高月末預收資金余額乘以承保比例乘以保險費率，同時基于《中華人民共和國保險法》第三十六條第一款①《中華人民共和國保險法》第三十六條第一款:“合同約定分期支付保險費……投保人自保險人催告之日起超過30日未支付當期保險費，或者超過約定期限60日未支付當期保險費的，合同效力中止，或者由保險人按照合同約定的條件減少保險金額。”對保費繳納寬限期的規定，考慮到法律內在體系，本文建議保費繳納時間應短于1年，長于60天，宜定為6個月一交的方式。這樣既利于保險公司及時了解發卡企業的資金問題，適當調整保費數額，也便于緩解企業交費的壓力。

(五)開發智能賠付系統

目前商業預付卡保證保險并未在大范圍推廣，因此均是保險公司自行測算收取保費的數額，以及設置保險事故發生后的賠付比例。自然存在諸如計算程序繁瑣，精確度較低，透明度不高等缺陷。

從現階段社會發展的需要出發，采取“互聯網+”模式，建議設立智能賠付系統。該系統在信息采集上，會包括如預付卡發行、交易記錄、預售資金清結算等。每當發卡企業發一張卡及后續的消費扣減(如持卡人每消費一次，預付卡上剩余數額就會減少，保險標的也會隨之變更)，商家及消費者的信息均可自動轉存在第三方平臺上。那么，監管部門與保險公司都能及時知曉企業的發卡數量與消費情況，一旦需要賠付，可由監管部門找第三方進行獨立客觀的核算，進而規定保險公司應根據核算數據賠付，操作程序上也更便捷。此外，為了保護消費者隱私，可進行匿名化處理，如用編號代替，避免出現個人具體信息。

考慮到預付卡保險的日益發展，保險人也可自建系統，或與行業協會合作，或委托專業服務商開發此系統。可喜的是，上海市政府已建立單用途預付卡“公共基礎業務系統”。因此，保險人可直接通過此平臺獲取相關信息，使智能賠付系統具有極大可行性。

(六)賦予保險人財務救濟選擇權與資信審查義務

當今并沒有任何法律明確授予保險公司救濟選擇權。但為了長遠發展預付卡保證保險，達到規范預付卡市場的理想狀態，不僅應補償受損消費者，還應給部分發卡商家一個繼續經營的機會。本文建議保險人可根據自身實力、商家誠信狀況、發卡規模、經營潛力、保費數額等因素，運用資金幫助部分發卡企業(如經營暫時出現困難或是有破產風險或是重整階段)的經濟運轉。如此一來，發卡商家若能恢復經營，利于消費者獲得服務或足額的賠償。而保險公司一旦成功救助企業，也可從合理的投資中獲益，并繼續收取商家的保費，還可贏得救助商家與消費者的良好評價。

除此之外，保險人還應負有資信審查義務，對被保險人的注冊登記信息、誠信等級、經營業績、經濟效益、履約能力等情況進行調查研究，必要時采取實地調查，發布相應報告并評定其信用等級。這一點與一般保證保險有所區別，該項義務的設置目的在于幫助保險人在承保前及時判斷發卡企業的經濟實力(減少空殼公司利用預付卡集資的可能性)，緩解未來賠付壓力。并使保險人有機會公開部分企業信息，從而倒逼發卡企業提高風險管控意識，增加消費者的安全感。

圖1 商業預付卡保證保險主體關系

五、結語

隨著現代商業的繁榮與電子經濟的迅猛增長，商業預付卡的熱度只增不減，卻也帶來諸多侵犯消費者權益的問題，運用第三方主體規范預付卡運行迫在眉睫。但在推行商業預付卡保證保險的過程中，若是發卡商家的誠信較低、經營不良導致保險事故頻發，保險公司自身面臨的風險又該如何控制?

本文認為，為商業預付卡保證保險的健康發展，保證優質風險，務必建立有效的風險防范機制。首先，保險公司應加強承保前的資格審查。保險人的專業素養與責任意識應提升，在投保程序上，不僅保險公司經營該險種需要得到保監會的許可，也要嚴格審查保險人的發卡資格與經營水平，合理確定保費。這不僅有利于保險公司防范商家道德風險，控制賠付率，也有助于幫助消費者評定商家實力。為了更好使保險公司執行上述行為，還需有關部門的配合，賦予保險公司一定的實地檢查與信息獲取的權利。其次，增強承保后的監管力度。保監會與行業協會應監督保險公司的救濟選擇權以及在保費收取、基金運用方面的權力。如關于保險費用的保值增值，需明確該基金的使用方向，并進行必要的約束。最后，構建統一的數據庫平臺。該平臺應與發卡企業的交易數據庫保持同步，并受到監督。這樣，一旦企業“跑路”，監管部門與保險公司都能及時知情甚至預先判斷，并可對消費者卡內的真實剩余金額進行統計[14]。總之，商業預付卡保證保險在市場上推廣應是循序漸進的，它需要商主體、政府、保險業乃至整個社會的努力。