國際法視野下的美國232條款適用研究

張蹇　錢清

關鍵詞 中美貿易爭端 美國232調查 WTO安全例外條款 合規性

基金項目：2019年度杭州市社科常規性規劃課題（Z19JC073，美國“232條款”法律研究）階段性成果。

作者簡介：張蹇，浙江財經大學法學院，教授，碩士生導師，法學博士（后），研究方向：國際經濟法;錢清，浙江財經大學法學院2017級國際法專業研究生。

中圖分類號：D9712 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.236

2017年4月19日和4月27日，美國商務部遵照特朗普總統的指令，依照《1962年貿易擴展法》第232節的規定（Section 232 of the Trade Expansion Act of 1962）對輸美鋼鐵和鋁產品開展是否威脅到美國國家安全的調查（本文簡稱“232調查”）。根據商務部的調查結果，美國總統特朗普于2018年3月8日和5月31日簽署總統聲明：自2018年3月23日開始，對除加拿大、墨西哥以外的國家和地區向美出口的鋼鐵產品征收25%附加關稅;自2018年3月23日、5月1日和6月1日起，分批對不同國家和地區的輸美鋁產品征收10%的附加關稅。美國的這種單邊貿易保護主義做法一石激起千層浪，受到了其他國家和地區的一致反對。歐盟認為，美國的單邊貿易保護主義措施無助于解決美國國內的產能過剩問題，反而會加劇歐美之間的貿易不平衡，歐盟將采取相應的反制措施，并強調應在WTO機制內解決該問題。中國商務部認為，美方措施是以國家安全為名，行貿易保護之實。中方堅決反對。

就232調查而言，美國一直認為進口的鋼鐵和鋁產品威脅到了其國家安全，可以援引GATT第21條的安全例外條款采取措施，對于中國向WTO提起的訴訟（DS544案），美國也提出了國家安全問題不能由WTO裁決的主張。在這種情況下，有必要在以往爭端解決實踐的基礎上闡明安全例外條款的確切含義，并應當解決美國是否可以援引安全例外條款作為232調查抗辯的問題。

一、WTO安全例外規則及國際實踐

（一）安全例外條款的設置

建立世界貿易組織（WTO）的目的，在于建立多邊貿易規范，減少成員方之間關稅和非關稅貿易壁壘，為成員方提供穩定和自由的國際貿易環境，并通過國際貿易和投資，創造就業機會，并增進全球經濟的成長與發展。WTO各協定也由最惠國待遇、國民待遇等條款來實施，確保國際貿易與競爭的公平性。盡管世貿組織旨在消除不必要的貿易壁壘，并以促進貿易自由化為主要目的，但為了平衡貿易保護與其他同等重要的社會利益，世貿組織協定允許成員方在一定條件下實施限制性貿易措施，以保護其他重要公共利益。

在關貿總協定（以下簡稱GATT協定）下的例外條款有二種類型，其一是第20條規定的一般性例外，其二則是第21條的安全例外，也是本文分析的重點。

其中，建立安全例外條款有兩個目的：一方面，允許世貿組織成員在某些情況下采取適當的貿易限制，有效保障成員的國家安全;另一方面，防止成員以維護國家安全的名義進行事實上的貿易保護，從而歪曲安全例外條款的設立初衷。當初在GATT的籌委會上，安全例外條款的起草者們曾表達過這一意愿，“安全例外條款的規定是一個需要平衡的問題。我們不能設置得太嚴格，因為我們不能禁止國家安全真正需要的措施。但是相反，我們不能規定得太寬泛，以使成員可以在國家安全的幌子下采取實現商業目的的措施。”

此外，國家安全是一個具有政治性質的敏感問題，該規定比一般例外條款更為原則和含蓄。根據GATT第20條的規定，成員方可以基于各種理由對國際貿易施加限制，例如維護公共道德，保護人類、動植物的生命和健康、文物、考古和歷史遺跡。第20條也是在先前的WTO爭端中最常被引用的例外條款。WTO爭端解決爭端不論在日本酒水案、歐共體荷爾蒙案、巴西翻新輪胎案、美國金槍魚案以及美國蝦案等案件中，均曾對第20條規定的適用作出過解釋，并積累了許多可供參考的裁定經驗。相比之下，盡管美國過去曾對尼加拉瓜和古巴實施貿易制裁，也曾將GAT第21條之安全例外作為合法理由，瑞典也提倡根據安全例外條款對進口鞋類實施進口關稅等貿易限制。但是，由于GATT第21條缺少像一般性例外條款中的序言性規定，以及“其認為”這樣的表達，又給成員方在援引該條款時留有很大的解釋空間。因此，世貿組織成員對援引第21條持謹慎態度，不愿輕易援引該條款破壞自由貿易與國家主權之間的價值平衡。

（二）安全例外條款的國際實踐

1.關貿總協定時期

在關貿總協定期間，發生了兩起涉及關貿總協定第21條的爭端。第一個是“美國對尼加拉瓜實行貿易限制案”（“尼加拉瓜案”）。 1979年，在尼加拉瓜境內發生政治動亂，導致親美的索摩查政府被推翻。1985年5月，里根總統發布行政命令，宣布對尼加拉瓜實施全面的貿易禁運：（1）禁止對尼加拉瓜的所有商品和服務進出口貿易;（2）禁止從尼加拉瓜的飛機往返美國進行航空運輸;（3）禁止尼加拉瓜的船只停靠在美國港口等，并于9日通知GATT。尼加拉瓜認為，美國的貿易禁運措施嚴重違反了關貿總協定的義務，采取的經濟制裁已對本國構成政治壓力，并要求關貿總協定成立一個審查團，以審查美國的行為。美國強烈反對GATT成立小組對美國行動進行實質調查，并稱美國政府對尼加拉瓜采取的措施符合GATT第21條b款第三項的規定，認為該規定允許締約方決定采取必要的行動和措施來維護其基本安全利益，并且調查小組無權判斷美國援引該規定的適當性和動機。

盡管美國后來同意組成審查小組，但被要求設立的審查小組無權審查美國援引關貿總協定第21條的合法性。美國提出這一要求的原因與關貿總協定爭端解決機制的特點有關。與世貿組織（WTO）解決機制不同的是，GATT爭端機制的案件受理與審理權限以爭端雙方的協商一致決定。因此，審查小組只能避開對GATT第21條的審判，并把它當作一種“非違約訴訟”。盡管最后裁定認可美國貿易禁令對尼加拉瓜的經濟造成了重大損失，但審查團授權尼加拉瓜采取貿易報復措施毫無意義，因為兩國之間在當時已沒有任何貿易往來。

另一個是“歐洲共同體與前南斯拉夫經濟制裁案”（“前南斯拉夫案”）。1991年11月，由于前南斯拉夫內發生人道主義危機，歐共體通知關貿總協定，表示它已援引安全例外第21條，以取消在維持共同體基本安全利益的基礎上給予前南斯拉夫的貿易優惠。包括：根據《南斯拉夫-歐洲共同體雙邊協定》中止給予南斯拉夫的貿易優惠，和對從南斯拉夫進口的紡織品采取一定限制，以及對前南斯拉夫采取經濟制裁。前南斯拉夫要求GATT理事會成立評審團，審理歐共體的行為。在評審團審理此案時，前南斯拉夫分裂，歐洲共同體立即質疑前南斯拉夫的申訴資格，并認為前南斯拉夫已無資格申訴。

基于此，GATT理事會同意解散原來的評審團，導致失去一次解釋第21條安全例外規定的機會。

在關貿總協定時期，發生的這兩起案件，被訴方都聲稱援引GATT第21條的決定權在己方，爭端解決機構無權裁定其適用。 盡管被訴方的援引理由沒有遭到其他成員的反駁，但是也沒有證據能夠證明，成員方已對GATT第21條的適用問題達成了一致。

2.世貿組織時期

自WTO成立至2016年，有兩起涉及援引GATT第21條的案件。第一起是由美國通過的《赫爾姆斯-伯頓法案》與歐共體之間爆發的一起案件。 1996年，古巴打下了被認為侵入古巴領空的兩架美國民用飛機，該行為違反了《芝加哥國際航空協定》不攻擊民用飛機的規定，促使美國于3月通過《古巴自由民主團結法》，該法案主要包括下列四項：（1）增強對古巴的國際制裁;（2）保護美國人民在古巴的資產;（3）把在美國非法擁有或出售美國人民在古巴資產的外國人驅逐出境。該法案的目的是對古巴施加經濟封鎖和制裁，并且由于該法案是由參議員杰西·赫爾姆斯和眾議員丹·伯頓推動的，因此也被稱為《赫爾姆斯-伯頓法案》。因為該法案的第三部分涉及“美國人民可以在古巴不要求賠償而索取其資產，即古巴政府用于第三國人民使用或經營的資產”這一條款，引起了歐共體的反對。 歐共體認為，美國法律違反了美國在關貿總協定中所作的承諾，并要求世貿組織成立一個評審團來審查該法案。美國強調，對古巴的封鎖措施旨在保護美國的國家安全，并涉及國家主權。

因此，與歐共體的爭端不在WTO爭端解決機制的管轄范圍之內，無權審理美國援引GATT第21條的合法性問題。雖然有美國的強烈反對，但WTO爭端機制還是成立了評審團，但就在評審團對該案件進行實質審查時，美國與歐共體之間達成了諒解協議，導致了WTO爭端機制再次失去了一次審理GATT第21條的機會。

第二起爭端是2016年烏克蘭提起，WTO爭端解決機制在2019年裁定的一個案件，即“俄羅斯-烏克蘭過境運輸案” （以下簡稱“俄-烏案”）。這也是世貿組織爭端解決實踐中對GATT第21條進行的唯一法律解釋。2013年底，烏克蘭發生了嚴重的政治動亂，導致“親俄羅斯”政權被“親歐洲”政權取代。次年，克里米亞地區被俄羅斯吞并的事件，導致了兩國之間直接發生對抗和部分軍事沖突。俄烏沖突后，俄羅斯立即發布一系列法規，限制和禁止烏克蘭產品通過或使用俄羅斯的公路或鐵路進入中亞國家。面對俄羅斯對國內產品的過境限制，烏克蘭聲稱俄羅斯采取的措施侵犯了GATT第5條和第10條所保障的過境運輸權;相對的，俄羅斯援引關貿總協定第21條（b）款的第三項規定，認為對烏克蘭產品的運輸施加限制是合理的，以便在國際緊急情況下維護俄羅斯的國家安全利益。面對俄烏兩國之間的沖突，烏克蘭于2016年正式向WTO爭端解決機制提訴請求裁決，而爭端小組也在2019年4月5日對本案做出裁決。

在俄羅斯與烏克蘭貿易爭端案之前，不管是GATT時期還是WTO爭端解決實務都沒有對GATT第21條作出過任何實質性法律裁決。在“俄-烏案”中，專家組不僅認為世貿組織爭端解決機制有權決定審查GATT第21條，而且為成員方援引該條款建立了相對清晰和嚴格的標準。這也對美國232調查產生了深遠影響，該調查還試圖援引安全例外條款并對鋼鐵和鋁征收關稅。

二、安全例外條款的爭議焦點

GATT協定第21條列有（a）-（c）三款正當事由。在（a）款下，世貿組織成員可基于維護安全利益而拒絕披露信息，從而可將成員排除在透明性和告知世貿組織及其他成員的義務之外;在同條（c）款中，鑒于聯合國安理會授權的安全理事會，應會議的要求，聯合國會員國可以通過實施經濟和貿易制裁來維護國際社會的和平與安全。如果成員為了遵守《聯合國憲章》規定的義務而違反了關貿總協定，則可以通過援引關貿總協定第21條來證明其合理性。至于在同條（b）款下，條文更是細分了三種與維護安全有關，可作為正當性實施貿易限制措施的事由。從文義的角度來看，《關貿總協定》第21條（a）、（c）款以及（b）款第一及第二項所述的理由，主要是基于維護國家安全或履行國家義務而違反協定所規定的通報或信息披露義務，以及對核和軍事物資的運輸和販運的限制，在其適用方面沒有引起爭議;然而，對于GATT協定第21條（b）款第三項所列的“戰時或國際關系中的其他緊急情況”應如何理解和適用，以及又因“其認為”“必要的”“基本安全利益”的文義欠缺明確性，導致各國對此具有不同的看法。國際上認為的爭議具有以下幾點：

（一）“其認為”（it considers）是否意味著成員擁有充分的自決權

對于第21條（b）款文字中的“其認為”，似乎授權世貿組織成員擁有完全的自決權，以有權決定采取什么措施，并有權評判采取該措施的正當性。當然，這也是觸發成員認為審查爭端解決機制是否有權，在援引安全例外條款時審查成員采取措施的必要性，還是僅由成員自行認定而不受爭端機制審查的主要原因。對世貿組織成員擁有自決權的理解，主要有三種觀點：

第一種認為，條約賦予成員的自決權是完全的自決權，爭端解決機制無權進行審查，美國堅決支持這一觀點。

第二種觀點是，世貿組織成員具有一定的自決權，但其行為必須遵循誠實信用原則，并應由爭端解決機制進行審查。

第三種是成員可以在國家安全的基礎上采取行動，但是爭端解決機制有權審查其行動的合法性，這也是對威脅是否存在以及所采取的措施是否實際上保護基本安全利益的審查。

（二）“必要的”（ necessary）判定

針對援引方所采取的行動是否必要一直存有爭議，并逐漸形成了兩種觀點。一種認為，“必要的”具有必然和必不可少的含義，即不可避免地要采取措施以保護國家安全。如果不采取行動，國家安全將遭受重大損害;另一種為“必要的”行動能否有別的行動可替代，如果存有替代方案，則有必要審查替代方案的可行性，例如是否可以在當前水平上實現該技術或成本是否很高，如果無法滿足上述條件，就意味著替代措施不可行。

（三）“戰時和其他緊急情況”（war or other emergency）的界定

傳統國際法對戰爭的定義是指國家與國家之間的武裝沖突。但是從現代意義上講，它還包括國家與非政府組織之間，甚至包括非政府與非政府之間發生的武裝沖突。此外，在解釋所謂的“其他緊急情況”時，則會因解釋者采取文義解釋或體系解釋而產生不同的回答。擁護體系解釋的學者認為，由于GATT第21條（b）款的第三項先列明了“戰爭”這一用語，才在后面用“其他緊急情況”來概括總結除戰爭以外的其他可能發生的國際緊急情況。因此，在解釋“其他緊急情況”的含義時，自然應限于“發生相當于戰爭的其他造成國際關系動蕩的情形”，甚至“即將發生的戰爭情形”;但是，文義解釋者認為，由于“其他緊急情況”的字面含義豐富，它并不限于與戰爭有關或類似于戰爭的情形。因此，依據文義解釋，自然應該包括具有不可預測性或突發性特征的危機情況，例如自然災害或金融危機 。

（四）“基本安全利益”（essential security interest）的界定

世貿組織沒有對“基本安全利益”這樣的表達，規定統一的標準和定義，使其具有模糊性和抽象性。國家的經濟安全是否可以成為基本安全利益，已經成為爭議焦點，尤其是在“其認為”這樣的背景下，世貿組織成員認為，在自決權的允許下，為了維護國家利益，對“基本安全利益”有不同的理解。尤其是隨著全球自由貿易進程的進一步深入，不論是中國還是美國都越來越重視國家的經濟利益，并且也都把經濟安全列入國家安全范圍中。因此，概念的含糊不清導致一些國家經常使用安全例外條款對其他國家實行貿易限制，以維持其國內的工業安全并引發貿易沖突。

三、232調查不符合安全例外條款的法律適用

雖然中美鋼鋁貿易爭端仍在審理中，但WTO爭端解決機制于2019年4月對“俄-烏案”的裁定為安全例外條款的法律適用作出了里程碑式的意義。盡管WTO不遵行判例法，但是專家組對“俄-烏案”的裁決仍然對目前評判美國232調查的抗辯理由起到一定阻卻作用。

（一）自決權的規范

關于“其認為”的確定，爭端解決小組在“俄-烏案”中首次做出回應。在審查GATT第21條（b）款的適用情況時，爭端解決小組首先申明，爭端解決機制對本條的適用具有管轄權。其次，爭端小組認為，只有在客觀真實地發生了“戰爭或國際關系緊急情況”時，WTO成員才能“主觀地”確定其基本安全利益，并在遵守誠實信用原則的前提下由成員“主觀地”確定采取什么措施來維護其基本安全利益。因此，專家組駁回了俄羅斯關于“國家安全問題不受世貿組織爭端解決機制管轄”的主張，并且認為對援引安全例外條款采取的措施具有可審查性。而美國在232調查中提出的主張與俄羅斯一致，也認為爭端解決機制無權審查國家安全問題。

可以看出，WTO爭端機制的這一判決直接規定了在安全例外條款下，援引者的自決權是有限的，而不是完全的自決權。

（二）不符合“戰時和其他緊急情況”的要求

“戰時”是國際公法中的一個概念，它通常是指國家之間的武裝沖突或戰爭狀態，試圖通過武力相互擊敗來實現某個目的。當然，并非所有的武裝沖突都被稱為“戰爭”，但它們是由諸如沖突的規模、交戰各方對沖突的態度以及敵對程度等因素來判斷的。“國際關系中的其他緊急情況”則是作為僅次于“戰時”的國際關系嚴重情況。關于這兩個術語的解釋規定，WTO爭端解決機制也在“俄-烏案”中作出了裁決。關于爭端雙方是否存在“戰時或國際關系中其他緊急情況”的客觀標準，爭端小組指出，當事方之間至少應存在武裝沖突、潛在武裝沖突、高度緊張的關系以及國家出現動蕩等情況，如果從客觀上講，沖突只是成員方之間由于政治或經濟差異造成的摩擦，那么這還不足以構成“國際關系中的其他緊急情況”。

而反觀美國在依據232調查結果對全球課征鋼鋁關稅時，并沒有與鋼鋁征稅國處于上述列明的任何一種情況，甚至在中美貿易戰愈演愈烈的情況下，兩國的外交關系仍然正常進行著。此外，美國商務部在進行232調查時，采用戰爭場景構建的調查方式，表明美國商務部在評估國家安全時并不局限于目前的風險水平，主要考慮的是進口是否對未來的國家安全構成威脅，比如在未來的戰爭狀態下，國內鋼鋁行業的生產量是否滿足國防需求或者在國際關系緊急情況下，國外的鋼鋁供應商是否具安全可靠。顯然，美國發起鋼鋁232調查，并非真正基于當前實際存在的國家安全威脅，可能是設想的，甚至可能是虛構的，不符合爭端解決機構對“戰爭和其他緊急情況”作出的客觀標準。

（三）不符合“基本安全利益”的要求

雖然WTO爭端解決機制在“俄-烏案”中沒有對“基本安全利益”進行明確解釋。但是針對這一術語，我們還是能確定一項標準，根據上述GATT第21條起草者的描述，起草者認為，實際上是出于“經濟目的”而偽裝在“基本安全利益”之下的措施，沒有援引該條款以得到豁免權的可能。

可以看出，“基本安全利益”顯然比“國家安全利益”要窄，可以粗略地理解為：基本安全利益與國家的典型職能有關，也就是說，保護其領土和人民不受外部威脅并維護內部法律和公共秩序。這一解釋或許能夠為衡量“純粹的貿易保護”和實際上的“基本安全利益”提供一個標準。

眾所周知，美國232調查涉及對全球的鋼鐵和鋁產品，但在對產品屬性進行分析時，發現鋼鋁產品存在軍事和民用間的交叉問題。因此，在定義其特定屬性時，就必須考慮進口產品的實際使用和實際類型。事實上，從美國進口的大多數鋼材和鋁產品都是民用的低端產品。 在“瑞典鞋”案中，瑞典政府對進口鞋類品采取配額主張，是因為消費者偏好較便宜的進口鞋，將會破壞其國內相關產業，進而影響軍事戰力。但是，爭端解決機構在審查鞋類品的特定用途時認為，鞋類品不應在戰爭中起到關鍵作用，因此否決了“民用進口與軍事”之間的關系，并得出結論認為民用產品與基本安全利益沒有實質性的聯系。 在公布的鋼鋁報告中，美國政府雖然強調鋼鐵、鋁產品對美國軍事國防的重要性，但卻沒有對其鋼鐵、鋁產品的用途作出說明和認定。而實際情況也恰巧證明了美國進口的大多是民用低端鋼鋁產品。因此基于以上分析，我們可以認為美國232調查的法律依據不符合“安全例外”條款中關于“基本安全利益”的適用范圍。

（四）不符合善意原則

善意原則是一項基本的法律原則，該原則在國際法和國內法中都得到了廣泛的規定和運用。在國際法中，善意原則要求成員方應該采取誠實信用的立場，嚴守條約約文的規定，不得任意進行曲解。WTO《關于爭端解決規則與程序的諒解》（簡稱DSU）中的善意原則要求成員遵守DSU的規則和程序，并避免將援引國內法作為執行手段的義務。WTO專家組和上訴機構在解決成員方之間的貿易爭端中也多次運用了善意原則解決有關糾紛。對比分析WTO規則善意原則的內容和運用，有學者指出，美國232調查具有明顯的單邊性和報復特征，強制性的關稅征收給有關國家造成了巨大的貿易損失，破壞了全球經濟一體化的發展進程。 此外，第232條是美國的國內法，它的調查標準由美國獨立確定，調查主體也是同屬于行政體系的部門機構，獨立調查的性質完全違背了善意原則的基本要求。此外，在適用該條款時，也應秉承善意原則采取適當的措施。這也可以被理解為出于維護國內工業的長期健康發展，而不是為了保護當事方的安全或維護國際和平與安全而援引GATT第21條作為貿易限制措施的抗辯理由，不符合善意原則的要求。

四、結語

232調查是美國實施單邊貿易保護的工具之一。也是美國對國際規則實用主義的典型表現。對于美國而言，國際規則如對其有利，則適用國際規則，否則則棄之，轉而適用其國內規則。美國的這種極度自私的作法招致了歐盟、印度、俄羅斯、中國等大部分國家和地區的強烈反對。一時間，相對平靜有序的國際經貿秩序變得動蕩不安。正如本文分析，GATT/WTO的“國家安全”條款一直沒有確切清晰的含義，也沒有足夠的相關案例來指引該條款的運用。本來此次美國232鋼鋁調查案是進一步澄清GATT/WTO“國家安全”條款的絕好機會。只有通過申訴方、被申訴方（美國）和專家組甚至上訴機構的共同努力，“國家安全”條款以及其他相關GATT/WTO條款才會越來越清楚，WTO規則的可適性才會越來越強。而不是如美國現在所做的，除了蠻橫地適用國內法解決國際經貿爭端外，還試圖通過阻擾WTO改革和上訴機構專家的遴選來逃避應得的貿易爭端裁決。

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