軟條款類型信用證詐騙罪研究

關鍵詞 軟條款 信用證詐騙 防范

作者簡介：袁瑞，西北政法大學，研究方向：國際法。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.267

一、信用證軟條款的基本概念

在國際性文件中沒有關于軟條款的規(guī)定，國內(nèi)關于軟條款的定義不一，有的僅僅指出其是一種附加生效條件的信用證，有的指出其完全是為開證行免責，指責其是“陷阱條款”，完全否定其積極意義。這些說法都僅站在一個角度，沒有整體概括出信用證軟條款的本質(zhì)和基本內(nèi)涵。國外學者研究出軟條款的一個定義得到學術(shù)界的廣泛支持，此定義為“Soft Clause，Clauses in the documentary credit which make it impossible for the beneficiary to meet the conditions of the documentary credit on his own and independently of the purchaser.”其大致概括出軟條款在國際貿(mào)易中的形式表現(xiàn)，并可能致使安全收匯受到威脅，給申請人帶來交易主動權(quán)或騙取貨物及預付款項的利益。這一定義充分體現(xiàn)了軟條款的特征和內(nèi)涵。

二、 利用信用證軟條款詐騙罪的犯罪構(gòu)成

（一）犯罪客體

在軟條款類型的信用證詐騙罪中，國家對信用證管理制度是主要客體，而公私財物的所有權(quán)是選擇客體，因為此類詐騙罪是進口商利用其在貿(mào)易中的優(yōu)勢地位而在信用證中添加附隨義務，達到其收取不當利益的目的，但不是每起案件的結(jié)果都侵犯到了出口商的財產(chǎn)所有權(quán)，有時出口商提前發(fā)現(xiàn)或者交易情況發(fā)生變化，致使沒有發(fā)生侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的損害后果。因此軟條款類型的信用證詐騙罪的犯罪客體中信用證管理制度是主要客體，公私財物的所有權(quán)在個案中有時有有時沒有，為選擇客體。

（二）犯罪客觀方面

在犯罪客觀方面主要為：第一種以暫時不生效的信用證進行詐騙;第二種是以特定人進行品質(zhì)檢驗信用證進行詐騙;第三種是以限制運輸船只、船齡或航線等條款的信用證進行詐騙;第四種是以含有自相矛盾條款的信用證進行詐騙。

（三）犯罪主體

在利用信用證軟條款進行詐騙的案件中，進行詐騙并對此負有刑事責任的一方是犯罪主體。從身份上可以將犯罪主體分為四種。第一種犯罪主體為進口商。第二種為開證行。第三種為出口商和開證行兩者合謀。第四種為出口商和進口商合謀，兩者協(xié)商欺詐開證行的利益。

（四）犯罪主觀方面

對于信用證項下利用軟條款來進行詐騙的案件，需要區(qū)別于普通的信用證詐騙，即買方在主觀上有非法占有目的，原因在此總結(jié)為兩點。第一，進口商的主觀目的決定了其行為的性質(zhì)，買方在和賣方進行貿(mào)易協(xié)商時，其提出附隨義務的要求如果只是為了貿(mào)易安全和減少投資風險，那么其主觀上是希望此項交易可以達成，并不存在“非法占有目的”;第二，進口商主觀上以非法占有為目的在個案中是欺騙出口商的財產(chǎn)權(quán)利，給對方造成財產(chǎn)損失，在整個金融環(huán)境中會影響正常的貿(mào)易秩序，給國家的金融監(jiān)管造成困難。

三、對利用信用證軟條款犯罪的防范和救濟

（一）防范利用信用證軟條款詐騙的犯罪

在信用證軟條款詐騙案件中，每一個案件的受害方都是出口商。作為出口商需要在以下兩點來防范信用證軟條款詐騙：第一，在貿(mào)易協(xié)商中充分審查了解進口商的資信，在交易前通過一些具有獨立性的調(diào)查機構(gòu)仔細審查客戶的基本情況，選擇資信良好的客戶作為自己的貿(mào)易伙伴;第二，在和買方簽訂合同，做交貨前的各項議定時，要認真仔細核對每項權(quán)利義務，對于附隨義務更是需要結(jié)合自己的實際情況仔細審查，不能答應超出自己能力范圍的義務，對于明顯有問題或者前后不一致的條款不要忽視，應該和進口商進行逐項核對。

（二）對于利用信用證“軟條款”犯罪的救濟措施

1.有證據(jù)證明進口商是利用信用證項下軟條款進行詐騙時，出口商可以主張基礎合同無效或者可撤銷。在有證據(jù)證明進口商有利用信用證進行欺詐時，應該主張合同無效或者可撤銷，不應該因此而直接否定和開證行的關系，對于能證明進口商的欺詐行為的出口方，可以以此證據(jù)為理由，主張基礎合同無效。

2.沒有證據(jù)證明進口商存在欺詐的情況下，出口商可以主張進口商存在違約或者預期違約。因為在國際貿(mào)易中，市場行情變化迅速，進口商的資金和條件都在不斷變化，如果出口商發(fā)現(xiàn)進口商可能存在違約風險時，需要提高警惕，當進口商的違約風險達到一定程度時，出口商可以主張主合同無效。

四、軟條款類型信用證詐騙罪的立法缺陷及完善

（一）軟條款類型信用證詐騙罪的立法缺陷

從最高院在1995年的“紐科”案中和2000年的“潮連案”中，可以發(fā)現(xiàn)我國的標準：只要雙方行為符合信用證項下的規(guī)定即為有效，而不論是否違背公平交易原則。這樣的裁判背景是因為當時我國的國際貿(mào)易并沒有現(xiàn)在這么發(fā)達，類似的跨國信用證案件還比較少，并沒有考慮公平公正和商人投機行為帶來的危害。隨著我國跨國貿(mào)易的數(shù)量不斷增加，交易中以信用證作為支付方式的行為不斷增加，不法分子以此漏洞進行信用證詐騙，套取不當利益。因此我國目前跨國貿(mào)易的變化和發(fā)展，需要完善相應的立法，以適應現(xiàn)實需要。筆者將分述以下立法缺陷。

第一， 罪狀方面的不完善。現(xiàn)階段在我國《刑法》中沒有具體規(guī)定軟條款類型信用證詐騙罪，只是在一百九十五條的兜底條款中做了概括總結(jié)。最高院在審理上述兩個案件時也沒有考慮信用證欺詐，只是單純認定為商事活動中的雙方協(xié)商問題，沒有認定為信用證詐騙罪。

第二，法定刑幅度方面的不完善。對于單位犯罪的我國《刑法》第二百條規(guī)定：“單位犯信用證詐騙罪，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”從中可以發(fā)現(xiàn)法律關于單位犯信用證詐騙罪的表述不是非常清晰，第二款和第三款沒有具體說明是否適用罰金刑。同時對于單位犯信用證詐騙罪，因法律沒有規(guī)定具體的量刑幅度，這樣不僅會導致法官在裁判案件時的自由裁量權(quán)過大，同時還會引起不同地區(qū)的量刑不一致。

第三，法定刑中制裁措施的不完善。在進口商實施了軟條款類型信用證詐騙犯罪后，國家的公權(quán)力需要介入其中，對這種犯罪進行相應的制裁和規(guī)制。我國對此類詐騙案件在法定刑方面規(guī)定了自由刑和罰金刑。但僅是這樣的懲罰，防范力度是不夠的。

（二）軟條款類型信用證詐騙罪的完善

第一，以法律解釋的形式對此類詐騙罪進行規(guī)范。我國《刑法》第一百九十五條第四款對“以其他方法進行信用證詐騙”這種犯罪行為進行了規(guī)定。學術(shù)界普遍認為“以其他方法”主要就是指利用軟條款進行信用證詐騙。雖然學術(shù)界已對此形成普遍共識，但仍需要對其進行法律解釋以使這種共識法律化，確立具體的規(guī)范去規(guī)制此種犯罪行為。因此結(jié)合現(xiàn)實中頻發(fā)的軟條款類型信用證詐騙案件，從立法完善的角度出發(fā)，將軟條款類型信用證詐騙罪以司法解釋的形式將其法律化是合適的。通過法律解釋的形式對“以其他方法進行信用證詐騙”進行規(guī)范的解釋，可以對《刑法》第一百九十五條第四款進行更好的補充，完善關于此類詐騙案件的法律依據(jù)。

第二，規(guī)范具體的量刑幅度。《刑法》第二百條第二款第三款沒有規(guī)定是否處罰罰金。不過第一款說明了可以處罰罰金，第二和第三款作為加重的刑罰應該可以包含處罰罰金。同時還需要完善單位犯的量刑規(guī)定，在最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》中對單位和個人的“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”有不同的標準，對單位犯罪和自然人犯信用證詐騙罪應該有不同的數(shù)額標準。但是《刑法》沒有專門規(guī)定單位罰金刑的量刑原則。因此我國還需要對單位犯信用證詐騙罪的量刑幅度進行具體的規(guī)定。這樣司法裁判時可以有具體和統(tǒng)一的規(guī)范。

第三，在法定刑中引入資格刑。刑罰的作用不僅僅是起到懲罰和制裁，同時還應該對未發(fā)生的犯罪行為起到預防的作用。對于我國有運營能力且得到國家承認的進出口商，如果其為了獲得非法利益，實施了這一犯罪，國家為防止其以后繼續(xù)進行詐騙犯罪，應該取消其進出口商的資格，這樣的預防手段能在源頭上遏制此類犯罪活動。

五、結(jié)語

隨著我國國際貿(mào)易領域的不斷發(fā)展和經(jīng)濟建設的不斷加深，跨國商事交易的主要結(jié)算方式——信用證成為了交易中必不可少的一項內(nèi)容。雖然不是所有信用證項下的軟條款都會成為進口方詐騙行為的方式和工具，但現(xiàn)在越來越多的案件中，不法分子和投機的進口商利用立法的不完善進行利己的違法行為，這種形式的詐騙正是利用了法律規(guī)范的不完善。尤其在面對這類案件的初期，我國最高院的判決明確說明尊重當事人的真實意思，即對于軟條款不進行規(guī)制。在這樣的大環(huán)境下，一些國外的不法分子騙取我國出口商的案件也在逐漸增加。法律應該跟上實務的步伐。

筆者從上文分析后認為對于軟條款類型信用證詐騙罪，其犯罪行為侵犯了出口商的公私財產(chǎn)權(quán)和社會金融監(jiān)管秩序。對于出口商和社會都造成了不好的影響。為了防止進口商非法牟利和犯罪數(shù)量的不斷提升，從根本上遏制軟條款類型的信用證詐騙犯罪。首先需要出口商做好防范措施。在開展貿(mào)易前，對進口商和開證行的基本情況及資信狀況進行充分的調(diào)查，同時在和買方簽訂合同，做交貨前的各項議定時，要認真仔細核對每項權(quán)利義務，努力做到防患于未然。還有非刑法的救濟途徑，即如果有證據(jù)證明進口商是利用信用證項下軟條款進行詐騙時，出口商可以主張基礎合同無效或者可撤銷;沒有證據(jù)證明進口商存在欺詐的情況下，出口商可以主張進口商存在違約或者預期違約。在上述防范和救濟都沒有效果時，受害人可以主張自由刑和罰金刑來維護自己的權(quán)益，這也是受害人遭受損害結(jié)果后能主張權(quán)利的一道重要保護屏障。不過我國在刑法領域關于軟條款類型犯罪還存在缺陷，應該予以立法完善，即在司法解釋中對此類詐騙犯罪進行具體規(guī)范，并對單位犯軟條款信用證詐騙罪的罰金刑幅度做具體規(guī)定，同時應該取消實施有此種犯罪行為的進口商的經(jīng)營資格。

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