政府和社會資本合作（PPP）立法的美國鏡鑒與啟示

劉海鷗,賈韶琦

基金項目： 2019年湖南省法學會一般課題（19HNFX-C-005）、湖南省研究生科研創新項目（CX2018B340）

作者簡介： 劉海鷗（1968—），女，湖南永州人，湘潭大學法學院教授，博士生導師，“法治湖南建設與區域社會治理”2011協同創新中心研究員，研究方向：外國法律史。

摘 要：盡管我國與美國的體制、國情社情、PPP發展情況不盡相同，但美國PPP立法的經驗與教訓對我國的PPP立法具有重要啟示作用。PPP在美國是舊現象、新概念，存在“橫向”“縱向”之分。聯邦層面至今沒有統一的PPP法律，相關立法散見聯邦立法與州立法中，集中在交通運輸領域，主要是授權立法，整體上呈現多層級、分散式的特征。美國現行PPP法律引發合同條款約束政府公共行為、為加快項目進程不惜削弱環境保護、PPP采購缺乏競爭性等爭議，由此帶來的經驗啟示包括：加強頂層設計、加大金融支持力度、明確政府間財政關系等。

關鍵詞： PPP;美國法;公私合作

中圖分類號：F283 文獻標識碼： A 文章編號：1003-7217（2020）03-0155-06

Public-Private-Partnership（以下簡稱“PPP”）是一種世界范圍內主流的公私合作模式，在我國屬于舶來品，官方譯名是“政府和社會資本合作”。PPP在美國被稱作“新概念、舊現象”，該類型的合同安排最早可以追溯到美國建國以前[1]。美國PPP廣泛用于描述國家依靠私營部門而不再是政府向公眾提供基礎設施和公共服務的方式。在這里，私營部門實際承擔了傳統公共部門的執行角色，而公共部門則承擔了監管角色，須對項目和公共利益負責。在美國法律中，PPP有“橫向”“縱向”之分，前者被限定在交通基礎設施領域，如公路、橋梁、鐵路、港口、機場等，后者則不限于交通基礎設施，還包括學校、醫院、飲用水和污水處理、垃圾處理、政府建筑、監獄、警察局、消防站和國防等項目。

如今，PPP已成為我國基礎設施與公共服務領域應用實踐的最前沿，相關立法也在穩步推進中，對域外法制經驗的借鑒必不可少，特別是同為PPP大國的美國。由于美國沒有聯邦層面統一的PPP法律，相關立法散見聯邦和各州法律，地方差異較大，已經成為阻礙美國PPP廣泛實施的主要原因。同時，美國現行PPP法律在政治和金融的擠壓下，以吸引私人投資為主要目的，削弱了公法對政府利益及更廣大公共利益的保護。這些問題已經引起美國學者的關注和討論，對我國PPP法律治理同樣具有參考價值。

一、美國PPP法律的基本情況

美國的PPP法律以成文法為主，包括聯邦、州兩個層面。聯邦法效力高于州法，但聯邦只能在聯邦憲法規定范圍內管理州事務，州法才是美國PPP法律體系的基礎部分。

（一）多層級、分散式的PPP立法

聯邦層面的PPP立法僅指與PPP直接相關聯的立法，如《美國復興和再投資法案》《交通基礎設施融資及創新法》等，至于其他PPP項目實施過程中可能涉及的法律，如信息自由法、反壟斷法、政府采購法等并不屬于PPP法律，而是PPP相關法。

州層面的PPP立法基本是PPP授權立法。因為大多數州憲法都限制州政府及其地方政府向私營企業提供信貸、捐款、贈款或投資。不過法院認為，服務于公共目的，附帶私人利益的項目可以例外。在適用這一例外情形時，法院被要求政府對平衡項目的公共利益和私人利益作出清晰的認定。如果政府的動機主要是出于公共目的，即使可能附帶私人利益，法院一般支持它回避憲法限制。但是，美國的聯邦性質和雙軌制法院體系決定了，法院在多大程度上接受這一憲法限制的例外情形，因州而異、因項目而異。這就使得地方政府對每一個項目是否具有重大公共目的的認定都不得不開展大量事實調查，缺乏效率。不僅如此，根據Dillons Rule，地方政府的權力被狹義地解釋為必須得到明確授權。①因此，在適用Dillons Rule的法院所管轄的州，地方政府必須得到參與PPP的明確法律授權。這兩點就是美國PPP立法以授權合作為主的主要原因。

法律反映立法者對調整對象的認識，反過來，立法者對調整對象的認識也深刻影響著立法結果。由于擔心公共利益受到損害，美國對于PPP的態度一直是審慎的。政府普遍認為，PPP是可以用來幫助解決美國基礎設施缺陷的眾多工具之一，但無論如何，PPP都不是基礎設施融資的“萬應靈藥”。這種工具理性貫徹到立法中，既表現出很強的實用色彩，也因此被聯邦體制放大，造成美國PPP立法的分散。

正因如此，美國一項PPP法律的推動往往是因為開展項目的現實需要，一旦立法受阻或修改就可能導致項目流產或提前終止。除了利用聯邦的法律政策外，支持PPP的州還積極制定自己的法律政策。當然，美國也有不局限于交通運輸領域的PPP立法，如弗吉尼亞州針對在其他特定領域的《1998年公私教育法》和哥倫比亞特區跨領域綜合性的《2014年公私合作關系法》。根據NCPPP的調查數據，截至2017年6月，已經有37個州和哥倫比亞特區實現了PPP立法。其中23個州和哥倫比亞特區準許一定程度上的橫向和縱向PPP，3個州僅準許一定程度的縱向PPP，11個州僅允許一定程度的橫向PPP[2]。可見，州與州之間立法大相徑庭：有的立法，有的不立法;有的縱向立法，有的橫向立法，具體條文內容更是因州而異。這反映出聯邦層面缺乏對州立法有效的指導，究其根本是美國沒有統一的PPP法律框架，這已經成為阻礙美國PPP進一步推廣和發展的重要原因。

事實上，這個問題已經得到了廣泛重視。早在2010年就有美國學者總結道：“雖然PPP在美國得到了一些成績，但由于缺乏在地方、州和國家各級對PPP的使用作出明確和全面的管制框架，PPP的擴大受到嚴重阻礙。迄今為止，法律監管和聯邦指導主要針對行業，只針對單個領域或需求，比如高速公路，而忽略了其他行業。”[3]對此，美國已經開始積極地嘗試與努力，例如聯邦政府機構FHWA在2010年公布的《公共交通立法者PPP工具包》，又如國家級非營利組織 Bipartisan Policy Center在2016年發布的《PPP示范法》等等，都試圖給州法律注入某種統一性。但這些文件并沒有法律效力，只是一種立法參考，只有州立法機關全部或部分認可并寫入州法律中才能產生法律效力。

（二）PPP立法集中在交通運輸領域

由于在美國大多數PPP項目集中在交通運輸領域，因此該領域的PPP立法向來被視作考察分析美國PPP立法的主要視角。在許多美國人看來，高速公路上駕車飛馳已經成為美國獨立精神的一種表現，這在小說《在路上》、電影《逍遙騎士》、音樂《天生狂野》等作品里都能找到“自由之路”的象征。這種情懷或多或少促進了美國交通PPP立法的成熟。

加利福尼亞州在1989年通過了第一個針對交通項目的公私合營法，佛羅里達州和密蘇里州也在1991年積極跟進，弗吉尼亞州于1995年通過了內容豐富的《公私交通運輸伙伴關系法案》[4]。隨著PPP在美國越發受到歡迎，根據FHWA的統計，截至2018年8月16日，美國有36個州、哥倫比亞特區和波多黎各實施了與運輸有關的PPP法律。不過，社會上對于PPP的爭議從未消退，一些早已立法采用PPP形式的州在選民的抗議下尋求妥協，例如2007年德克薩斯州立法機構暫停了新的私人出資收費公路的建設，并將PPP授權法案原定的期限屆滿日（2011年8月31日）提前到2009年8月31日[5]。

可見，雖然在美國，PPP已成為公共交通基礎設施項目融資創新的必要方式，但PPP帶來的不僅僅是經濟利益，還有社會成本和法律沖突。例如，PPP可能禁止信息訪問，或者繞過項目交付中的傳統法律的保護措施。②由于PPP與提供交通設施的傳統方法之間存在固有的緊張關系，公共政策和經濟效率之間往往需要在項目的規劃和交付中加以慎重考慮。除了必須在社會和財政政策之間取得平衡外，還要在個別州和聯邦政府之間取得平衡。換句話說，聯邦法律中的一些政策措施將政府資金與各州遵守立法情況聯系起來。長期以來，聯邦立法經常限制私人投資基礎設施項目。如當項目使用聯邦援助時，必須遵循某些聯邦勞工和環境政策。因此，近年來，在許多州考慮啟動交通運輸領域PPP立法的同時，聯邦政府也在尋求政策的修改，以鼓勵PPP的使用。

美國聯邦層面雖然沒有統一的PPP交通法，但是不乏《公共交通立法者PPP工具包》《公共設施PPP立法指導》《收費公路PPP模式特許經營合同核心指南》之類的立法指南。其他與交通PPP相關的法律包括聯邦金融法律、環境法律以及勞工政策等。

首先，就聯邦層面相關金融法律而言，公共政策和立法之間的聯系在20世紀60年代后期隨著美國交通部（DOT）的組建而出現，其中有三個被稱為“里程碑”的基礎性法律：1991年的《多式聯運地面運輸效率法案》（ISTEA）、1998年的《21世紀運輸公平法案》（TEA-21）、2005年的《安全、可靠、靈活、高效的運輸公平法案：留給使用者的財產》（SAFETEA-LU）。ISTEA首先建立了運輸設施的資金類別。隨后，TEA-21繼續改進ISTEA的許多政策，進一步鼓勵私營部門參與公路PPP項目。最后，SAFETEA-LU通過納入促進PPP的新政策進一步發展。不過聯邦立法并不總是對PPP起到促進作用，如聯邦《都市公共交通法》規定，如果公共汽車司機因為民營化而失去工作，市政當局要繼續支付他們6年的薪水。這一法律使得公共汽車服務的民營化幾乎成為不可能。

其次，影響項目開發的最重要的立法之一是1969年的《國家環境政策法案》（NEPA），因為大型基礎設施項目基本上都需要經過NEPA流程。過去，由于項目施工忽視了對濕地、溪流等自然資源的影響，引發了一系列環境問題，最終促使國會通過這項立法。NEPA調整聯邦項目的預先規劃階段到設計階段。最初，預先計劃階段包括公開會議，以便各方參與早期的項目決策。隨后，由提出該項目的國家機構顧問起草出具一份實質性文件，環境評估（EA）或環境影響聲明（EIS），隨后負責該項目的聯邦機構將發布一份決策記錄（ROD）或沒有重大影響的發現的聲明（FONSI）[6]。之后，才是設計，土地征用和建設等工作。由于NEPA是一個耗時的過程，承包商對加快或“簡化”流程的興趣日益增加[7]。雖然“精簡”NEPA對傳統項目有利，但同時也會將吸引更多私營部門參與PPP項目[8]。“簡化”NEPA包括許多措施，如允許在環境評估階段進行早期規劃、牽頭機構和其他參與機構同時審查環境文件等，為此美國還進行了聯邦試點，這些早在布什政府時期就已出現[9]。但反對的聲音也一直存在，NEPA“精簡”改革認為雖然促進了PPP，但背離了NEPA的立法初衷。

再次，除了環境問題，勞工計劃和創造就業機會也是基礎設施項目需要重點考慮的問題。因此，部分聯邦勞工政策同樣是交通立法的重要組成部門，不可不察。對此，各州通常有并行的勞工計劃。由于美國聯邦、州、市政的雇員工會（AFSCME）始終對PPP抱有抵觸，認為民營化將引起裁員、降薪等工作環境的變化，勞工計劃成為私人投資的主要障礙。對此，聯邦和州立法正在積極回應，如SAFETEA-LU通過某些資助計劃鼓勵勞動力計劃發展，為婦女和少數群體提供學徒機會來開展公路項目。

最后，除了勞動政策，美觀計劃（aesthetic programs）也可能會抑制PPP運輸方面的投資熱情[10]。因為對于PPP的投資者而言，一項具有吸引力的激勵措施就是獲得通行權并將其商業化，允許更多的廣告和企業在路邊運營，但通常要受到《高速公路美化法》（HBA）和沿路州法律的調整。與HBA一樣，各州也有類似的法規來促進沿路的美觀，這與環境政策密切相關。

二、美國PPP法律引發的爭議

無論采取何種定義思路，PPP在美國都被視作一種合同安排。對此，美國有一個龐大而復雜的聯邦政府合同法體系，可以很好地處理各種形式PPP帶來的許多問題，特別是涉及政府和私人締約方各自利益時[11]。但是，美國的PPP大都是在州和地方層面的合同，不受聯邦政府的約束。能夠約束到大部分PPP的法律有環境保護法。前述NEPA法就是其中最重要的一部，卻只適用于“重大影響人類環境質量的聯邦行動”③，無法直接影響到州和地方層面的PPP項目。即使從美國歷史悠久的政府采購角度來看，聯邦層面的《聯邦采購條例》《聯邦財產和管理服務法》等法律，同樣不適用于地方，地方的政府采購法律在不違背聯邦有關法律精神的前提下擁有較大的自主權。因此，實際調整美國PPP項目的主要是州法律。然而，各州法律千差萬別，有的在事實上削弱了上述政府合同法、環境保護法、政府采購法在政府利益和廣泛公共利益上的保護作用，引發爭議。

三、對我國PPP立法的經驗啟示

我國PPP在三大攻堅戰、供給側結構性改革、政府職能轉變、金融市場創新等改革領域持續發揮著積極作用，已正式成為政府投融資的主要模式之一，亟需法律規范，被列入2017年、2018年國務院立法工作計劃。

PPP在我國是舶來品，也是現代全球基礎設施和公共服務領域最重要的合作方式之一，因此，PPP在我國的生長具有兩面性：一方面，要實現本土化，符合中國實際;另一方面，也要保持國際性，與世界對話。這就對域外PPP法律的考察分析提出了共同要求。其中，美國作為當今世界的超級大國和我國對外貿易的主要對象，是不可或缺的研究樣本。盡管我國與美國的體制不同，國情社情、PPP發展階段也不盡相同，但美國PPP立法過程中的經驗與問題對我國的PPP立法具有重要啟示作用。

第一，加強頂層設計。根據對美國PPP立法的考察分析，美國缺乏聯邦層面的基本法，也沒有制定統一的法律框架，因而沒有形成法律體系，只是具有一個比較實用的管理架構。再看德國的PPP立法，雖然作為專門法的《PPP簡化法》尚在制定中，但2005年通過了《PPP加速推動法》。該法名稱直譯為“加速PPP實踐和完善PPP法律框架法”，雖然沒有正面規范PPP的一般規則，但對現行法中有關PPP的“障礙性規范”予以修改，成為承上啟下的框架立法[15]。對比可見，美國PPP立法最大的薄弱環節就是頂層設計。雖然美國已經意識到該問題的嚴重性，但至今仍是非政府組織或行業協會為主力推PPP立法的統一化，因而力量有限。而在我國，PPP由中央政策推動，在地方開展，是一個“自上向下”的過程，不存在各省市“分散自治”的情況。但是，我國PPP制度尚不成熟，以政策調整為主，雖然近年來國家部委分而治之的現象得到明顯改善，卻始終沒有形成治理體系，主要原因之一就是缺乏專門立法。在國務院已經開始制定PPP條例的背景下，美國經驗帶給我國三方面的啟示：首先，條例的制定不等于頂層設計，而是頂層設計的一部分。頂層設計的最終目的是建構PPP治理體系，因此PPP條例的制定不能只是政策的法律化;鑒于其效力位階上屬于行政法規，因此最合適的定位應當是框架立法，功能上類似德國的《PPP加速推動法》。其次，頂層設計不僅包括統一立法，還要求統一規制。對此，財政部的PPP綜合信息平臺以及國家發改委的政府投資項目庫已具雛形，今后應在此基礎上加快構建中央與地方統一的協調推進工作機制。再次，PPP立法要注意與現行相關法律的緊密銜接，包括政府投融資法、政府采購法、合同法、公司法、商法、勞動法、環境保護法等。

第二，加大金融支持力度。美國聯邦政府相當重視對PPP項目的金融支持力度，在這方面聯邦立法較多，包括PABs、TIFIA、WIFIA、QPIBs等。這些長期性和低成本政策性融資工具有力促進了美國PPP的發展。當然，我國同樣意識到金融支持對PPP項目開展的重要性，政府采取了許多積極舉措，例如2015年10月，財政部聯合國內十大金融機構共同發起設立了總規模1800億元的中國政府和社會資本合作（PPP）融資支持基金;又如2016年12月，國家發展改革委、中國證監會聯合印發《關于推進傳統基礎設施領域政府和社會資本合作（PPP）項目資產證券化相關工作的通知》（發改投資〔2016〕2698號）共推PPP項目資產證券化融資;再如2017年5月，保監會發布《關于保險資金投資政府和社會資本合作項目有關事項的通知》允許保險資金向PPP項目公司提供融資等等。盡管如此，在PPP項目實施過程中依然出現了“社會資本重建設輕運營”“明股實債”“政府保底承諾”等亂象，歸根結底，是因為社會資本（即美國法語境下的私營部門）追求短期利益最大化，而不是長期回報，與PPP核心理念背道而馳。其中，社會資本的融資壓力和運維階段的成本壓力是兩個重要因素。因此，我國PPP立法在肯定現行有效作法的基礎上，可以參考美國的經驗，探討免稅債務工具、政府信貸擔保、長期低息貸款的可行性，加大PPP金融支持力度，一方面，緩解社會資本的資金壓力;另一方面，也可以借此對社會資本進行正確引導。

第三，明確政府間財政關系。如前所述，次貸危機刺激美國聯邦政府加大PPP立法力度，通過《美國復興和再投資法案》等立法對PPP進行調整，包括附條件地提供聯邦財政支持、進行部分聯邦稅收減免等。但美國各州擁有財政獨立性，因此州PPP項目主要受到州財政支持，這意味著聯邦政府對PPP項目產生的州債務不承擔直接責任。這種在PPP問題上聯邦政府和州政府合作但獨立的財政關系在相關立法中顯而易見[16]。當然，我國的財政體制與美國大相徑庭，但政府債務同樣區分中央政府債務和地方政府債務。2016年，國務院辦公廳印發《地方政府性債務風險應急處置預案》，明確“對于地方債務，中央實行不救助原則”，意味著中央對地方債務不再兜底。反映到PPP立法中，就是要提前明確政府間財政權責關系，使得各級政府和相關社會資本對PPP模式中的財政責任有清晰的判斷和預期。這么處理的另一個好處是控制債務風險，因為近幾年的實踐證明，體量巨大的基礎設施項目一旦做成偽PPP項目，就會產生大量隱性債務，容易引發系統性金融風險，對此，如果法律明確規定了政府間的財政權責關系，就能夠避免風險由社會資本向政府部門、地方政府向中央政府進行轉移。

注釋：

① City of Des Moines， 19 Iowa 199， 212， 1865 WL 111 （1865）.

② 5 U.S.C.§552 （2000） . See 2 Am. Jur. 2d Administrative Law§84 （2006）. See 23 U.S.C.§112 （2000） .

③ 42 U.S.C.§4332 （C） （2006）.

④ 518 U.S. 839 （1996）.

參考文獻：