個人信息泄露的合同法規(guī)制

關(guān)鍵詞 個人信息泄露 違約責(zé)任 優(yōu)勢 局限 防范路徑

作者簡介：許航，中國科學(xué)院大學(xué)公共政策與管理學(xué)院2017級碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.335

一、問題的提出

可識別性作為個人信息最重要的特征已被我國以及歐盟、德國等國家和地區(qū)的立法予以確認(rèn)。個人信息泄露的治理也成為了大數(shù)據(jù)背景下全球治理的一個重要議題，它事關(guān)我們每一個人的切身利益。在這個背景下，一旦個人信息發(fā)生泄露，所造成的侵害將不可估量。個人信息發(fā)生泄露之后，信息主體通過何種途徑尋求救濟(jì)，是值得研究的問題。我國部門法分別提供了民法保護(hù)、行政保護(hù)和刑法保護(hù)。具體到民法保護(hù)，信息主體可主張侵權(quán)救濟(jì)，也可主張合同救濟(jì)。通過考察個人信息泄露保護(hù)的司法實踐，筆者發(fā)現(xiàn)信息主體多提出違約之訴。但是，法院在審理個人信息泄露的合同糾紛案件，判案標(biāo)準(zhǔn)不一，寬嚴(yán)失據(jù)，舉證責(zé)任分配的任意性較強(qiáng)。因此，深入研究個人信息泄露保護(hù)的司法實踐，完善對個人信息泄露的合同法規(guī)制，意義重大。

二、我國合同法規(guī)制個人信息泄露的司法實踐

截止2019年12月31日，筆者以“個人信息泄露”“用戶數(shù)據(jù)泄露”“個人數(shù)據(jù)泄露”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行案例檢索，共搜索到案例337個，進(jìn)過篩選，共得到信息主體追究網(wǎng)絡(luò)運營者違約責(zé)任的案例108個。這些個案例具有如下特點：

（一）案情

在網(wǎng)絡(luò)運營者和信息主體的服務(wù)合同存續(xù)過程中，個人信息泄露導(dǎo)致信息主體財產(chǎn)遭受損失。信息主體遂向網(wǎng)絡(luò)運營者提出違約之訴。這些案件均沒明確個人信息泄露的真正原因，所以，法官均是根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)材料，并基于自由心證原則進(jìn)行裁判。

（二）法律適用

除了合同法本身的規(guī)定外，其中有12個案例援引了其他部門法，作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)運營者是否履行義務(wù)的依據(jù)。

（三）裁判思路

第一，網(wǎng)絡(luò)運營者是否盡到了對信息主體個人信息的安全保障義務(wù)。第二，個人信息主體是否履行了對個人信息的妥善保管義務(wù)或者對個人信息的泄露是否存在故意或過失。

（四）裁判結(jié)果

可將這108個案件分為四類：一是信息主體勝訴。案件占比為19.4%。這些勝訴的案件中，法院無一例外將舉證責(zé)任分配給網(wǎng)絡(luò)運營者，由其證明自己完成了對信息主體個人信息的安全保障義務(wù)。若網(wǎng)絡(luò)運營者無法舉證，將承擔(dān)不利后果。二是信息主體敗訴。案件占比為50%。信息主體敗訴的案件中，根據(jù)“主張積極事實者舉證”的原則，信息主體需證明網(wǎng)絡(luò)運營者未盡到保障信息主體信息安全的義務(wù)，否則其主張就得不到法院的支持。三是雙方承擔(dān)公平責(zé)任。案件占比為9.3%。這類案件中，法官認(rèn)為個人信息泄露是雙方的原因，而在原因不明的情況下應(yīng)當(dāng)適用公平責(zé)任。四是主次責(zé)任。案件占比為21.3%。法院認(rèn)定雙方責(zé)任的分配有主次之分。其中大約八成的案件由網(wǎng)絡(luò)運營者承擔(dān)主要責(zé)任，兩成左右的案件由信息主體承擔(dān)主要責(zé)任。

三、合同法規(guī)制個人信息泄露的優(yōu)勢與局限性

（一）合同法解決個人信息泄露的優(yōu)勢

1. 可回避個人信息的法律屬性爭議

對于個人信息的法律屬性，現(xiàn)有文獻(xiàn)提出了7種學(xué)說，可以歸為四類，即基本人權(quán)理論、人格權(quán)理論、財產(chǎn)權(quán)理論 、復(fù)合權(quán)利理論。不同的學(xué)說支持不同的救濟(jì)路徑，尤其在侵權(quán)法救濟(jì)中體現(xiàn)得最為明顯。在合同法中，只要合同成立并生效，一方違反合同約定的，另一方就能尋求合同法救濟(jì)，至于個人信息的法律屬性，在所不問。

2. 可實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的個性化與多樣化

合同權(quán)利義務(wù)以雙方的合意為準(zhǔn)，違約責(zé)任規(guī)則基于法律規(guī)定、市場條件和締約雙方的談判地位而確定。根據(jù)不同行業(yè)對個人信息保護(hù)的不同需求，在合同中賦予締約雙方不同的權(quán)利與義務(wù)，由雙方共同恪守。網(wǎng)絡(luò)運營者和個人信息主體可以根據(jù)交易習(xí)慣，在法律的邊界范圍內(nèi)確定符合自身條件的安全條款及相應(yīng)的保密機(jī)制，從而克服個人信息保護(hù)需要監(jiān)管的僵化思維。

（二）合同法規(guī)制個人信息泄露的局限

1.合同相對性的局限

合同相對性主要體現(xiàn)為締約主體、權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任的相對性，也就是說網(wǎng)絡(luò)運營者和信息主體之間的合同效力止于二者。但是，考察近5年在國內(nèi)外影響力比較大的個人信息泄露案件，有55%左右的案件個人信息泄露是因為第三人入侵導(dǎo)致的。在這種情況下，如果根據(jù)合同法尋求救濟(jì)，信息主體也只能向網(wǎng)絡(luò)運營者主張權(quán)利，可能最終就得不到救濟(jì)。

現(xiàn)實中，計算業(yè)務(wù)外包也成為已經(jīng)成為常態(tài)，許多與IT相關(guān)的公司在收集和積累數(shù)據(jù)信息后，將與IT相關(guān)的業(yè)務(wù)委托給第三方處理，也就是說原本的法律關(guān)系中介入了信息處理者。在這種狀態(tài)下，信息主體只能知道網(wǎng)絡(luò)運營者控制了自己的信息，但不知道真正的信息處理主體和處理方式，從而加劇了個人信息的失控狀態(tài)。當(dāng)個人信息從信息處理者處泄露時，基于合同相對性也只能向網(wǎng)絡(luò)運營者主張權(quán)利。最終，信息主體僅能獲得有限的甚至無法獲得救濟(jì)。

2.隱私聲明的反面效益

盡管隱私聲明和選擇一直被視為用戶個人信息保護(hù)的重要方面，很多隱私聲明卻無法有效地傳達(dá)給信息主體。網(wǎng)絡(luò)運營者通過使用復(fù)雜并且冗長的文字來展示自己的隱私保護(hù)政策，以應(yīng)付內(nèi)部和外部合規(guī)性評估。隱私聲明中所描述的個人信息處理方法通常過于寬泛，以至信息主體無法了解特定服務(wù)收集哪些信息、公司的其他服務(wù)將如何使用個人信息。信息主體需要具備較高的理解能力，才能理解其所表達(dá)的意思。這種情況下，隱私聲明不僅不能幫助信息主體做出適合的隱私?jīng)Q定，而且很大程度上極容易被忽略。

這些冗長而抽象的隱私聲明可能還包含了免責(zé)聲明，如果想要享受網(wǎng)絡(luò)運營者提供服務(wù)，用戶必須選擇勾選“同意”選項。一旦勾選，就表示承諾網(wǎng)絡(luò)運營者的免責(zé)聲明。當(dāng)損害發(fā)生時，信息主體的權(quán)益就極有可能得不到保障。

3.信息主體舉證難

在主張網(wǎng)絡(luò)運營者違約責(zé)任的案件中，一般由信息主體舉證。但是由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)本身隱蔽性強(qiáng)、速度快、面積廣的特點，信息主體在絕大部分情況下難以發(fā)現(xiàn)信息泄露的具體原因。當(dāng)損害結(jié)果出現(xiàn)時，信息主體才能意識到自己的信息被泄露。事實上，在這個法律關(guān)系中雙方的地位是不平等的，無論從技術(shù)、財力或是訴訟能力，信息主體均處于弱勢地位。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)運營者是否盡到了安全保障義務(wù)這一事實主要由網(wǎng)絡(luò)運營者掌握，信息主體搜集證據(jù)有很強(qiáng)的壁壘。對涉及到對方商業(yè)秘密的技術(shù)措施，信息主體更是無法獲取。以上不平等加劇了信息主體敗訴的風(fēng)險。

4.安全保障義務(wù)的不明確性和滯后性

不明確性：網(wǎng)絡(luò)運營者對個人信息安全保障義務(wù)的依據(jù)來自于法律規(guī)定和合同約定。在以《網(wǎng)絡(luò)安全法》為代表的法律和其他規(guī)范性文件中，義務(wù)大多以提公因式的方法明確了所有行業(yè)或領(lǐng)域需要遵守的事項，但是沒有具體的操作規(guī)則。因此對義務(wù)的履行情況認(rèn)定也比較難。事實上，網(wǎng)絡(luò)運營者在與信息主體締約時可根據(jù)掌握的技術(shù)進(jìn)一步強(qiáng)化或是細(xì)化自己的義務(wù)，但是從成本收益角度而言，較少的網(wǎng)絡(luò)運營者會采取這種做法。法律對安全保障義務(wù)的粗線條式規(guī)定，以及合同對相應(yīng)條款的模糊規(guī)定，導(dǎo)致發(fā)生糾紛時網(wǎng)絡(luò)運營者對自己的安全保障義務(wù)有很大的解釋空間。安全保障義務(wù)的不確定性直接決定了案件舉證要素的不確定性，進(jìn)而導(dǎo)致了法官對相同案情的案件無法作出大體一致的判決，也使這類案件中法官的自由裁量對案件的走向起到了決定性作用。

滯后性：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，使侵權(quán)和防御的對抗模式也在變化，安防義務(wù)也應(yīng)當(dāng)隨之變化。在不更新用戶協(xié)議和隱私條款的情形下，只要網(wǎng)絡(luò)運營者達(dá)到了約定的安防要求，就可認(rèn)定其履行了安權(quán)保障義務(wù)。將安全保障義務(wù)固定下來還存在一定的風(fēng)險，即網(wǎng)絡(luò)運營者可能會為了側(cè)重自身利益，在合同中約定較基礎(chǔ)或落后的安防措施。當(dāng)信息主體因信息被泄露而主張救濟(jì)時，網(wǎng)絡(luò)運營者就可以以自己履行了義務(wù)作為抗辯理由。

5.精神利益求償性的局限

個人信息泄露帶來的侵害包括物質(zhì)損失和精神損害。因此個人信息泄露的案件是存在請求權(quán)競合的。但是信息主體只能選其一尋求救濟(jì)?，F(xiàn)行合同法支持的賠償范圍包括既有的和預(yù)期的損失，而未把精神損害賠償納入賠償范圍之中。如果信息主體選擇了違約責(zé)任的救濟(jì)，就意味著無法得到精神損害賠償。

6.行政合同之排除

控制信息主體個人信息的不僅僅是私權(quán)主體，有時也包含公權(quán)力主體。公權(quán)力機(jī)關(guān)造成的用戶個人信息泄露不在少數(shù)，但是公權(quán)力機(jī)關(guān)基于行政目的而收集處理使用用戶信息的行為并不能用合同法來調(diào)整，當(dāng)信息主體權(quán)利受到侵害時，他們只能通過行政法或侵權(quán)法尋求救濟(jì)。

四、合同法防范個人信息泄露的路徑之完善

（一）完善格式合同制度

網(wǎng)絡(luò)運營者的用戶協(xié)議和隱私政策是個人信息主體與網(wǎng)絡(luò)運營者之間成立法律關(guān)系的重要媒介，有效的用戶協(xié)議和隱私政策是保護(hù)雙方權(quán)益的基礎(chǔ)。因此網(wǎng)絡(luò)運營者提供的格式文本必須與所提供的服務(wù)具有緊密關(guān)系;同時，用戶的“同意”應(yīng)基于最大程度的意思自由，而不應(yīng)基于網(wǎng)絡(luò)運營者作出的假定條件。為了增加格式文本的可讀性，可以在隱私策略中添加多個簡短且特定的隱私聲明，這樣的隱私聲明不會一次性顯示，而是可以針對特定的交易環(huán)境、系統(tǒng)功能和受眾進(jìn)行量身定制。這意味著每個單獨地通知都可以專注于與各自上下文相關(guān)的數(shù)據(jù)的實踐和選擇。 也可以嘗試探索基于大數(shù)據(jù)的個性化分析功能，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中建立一套個性化違約責(zé)任規(guī)則，通過大數(shù)據(jù)分析用戶的特點、交易習(xí)慣等要素，生成不同的違約規(guī)則，最終由用戶接受或放棄。 將上述措施作為在進(jìn)行隱私政策的合規(guī)性審查和企業(yè)網(wǎng)絡(luò)安全系數(shù)評估時重點考察的因素，以削弱格式合同帶來的不公平性，也激勵網(wǎng)絡(luò)運營者提升自身的網(wǎng)絡(luò)安全防衛(wèi)能力。

（二）完善最低安全水平條款

責(zé)任會改變一切。今天，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全和減輕網(wǎng)絡(luò)攻擊的能力掌握在私營部門手中。由于開發(fā)和維護(hù)強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)安全基礎(chǔ)設(shè)施需要成本，因此必須存在足夠的激勵，即通過法律責(zé)任機(jī)制激勵整個行業(yè)努力實現(xiàn)高水平的網(wǎng)絡(luò)安全。 由此可見，明確并細(xì)化網(wǎng)絡(luò)運營者的安全保障義務(wù)規(guī)則十分必要?？筛鶕?jù)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展需要將部分要求寫入將來的《個人信息保護(hù)法》等與個人信息保護(hù)相關(guān)的法律，或是在法律制定時增加授權(quán)性規(guī)范，明確網(wǎng)絡(luò)運營者的義務(wù)。這是解決個人信息泄露問題不可或缺的重要環(huán)節(jié)，也是提升個人信息使用和處理的透明度的必然要求。在現(xiàn)有的合同法框架下，為解決網(wǎng)絡(luò)運營者與信息主體之間的糾紛，片面追求舉證責(zé)任倒置事實上是不現(xiàn)實的，容易造成牽一發(fā)而動全身的局面，對待任何問題都要打破現(xiàn)有法律框架的想法并不可取。而完善最低安全水平條款從規(guī)范層面明確各個主體的行為，使相關(guān)問題的解決更加規(guī)范。將與之有關(guān)的不確定因素加以固定實際上就是解決問題的最好方式。我們強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)運營者是個人信息保護(hù)的第一責(zé)任人， 而這種責(zé)任應(yīng)當(dāng)貫徹在法律關(guān)系建立的始終，并不僅僅是事后歸責(zé)。強(qiáng)調(diào)完善最低安全水平條款就是將網(wǎng)絡(luò)運營者的首要責(zé)任貫徹于法律關(guān)系始終的表現(xiàn)。對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域問題的解決采用自由主義和家長制的混合模式，即“輕推”——不過分干預(yù)，才能有希望處理好利益之間的平衡。根據(jù)“輕推”原則有必要制定最低限度的法規(guī)，那將是如何處理不公平的合同條款最好的手段，也是解決兩個主體之間面臨問題最折中的方式。

（三）探索安全評估及行業(yè)自律模式

《網(wǎng)絡(luò)安全法》鼓勵、支持網(wǎng)絡(luò)運營者開展自我以及行業(yè)內(nèi)的安全評估活動，建立相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。這是美國隱私保護(hù)模式的良好借鑒。美國對于相應(yīng)問題的保護(hù)雖然沒有在成文法中作出細(xì)化規(guī)定，但是美國嚴(yán)格的評估機(jī)制和行業(yè)自律模式支撐了不同行業(yè)對隱私的保護(hù)。自我監(jiān)管優(yōu)于政府監(jiān)管，尤其是借鑒到計算機(jī)行業(yè)在沒有任何政府干預(yù)的情況下成功成長的現(xiàn)象。 筆者建議評估應(yīng)當(dāng)是雙重的，對網(wǎng)絡(luò)運營者對信息安全保障能力的評估以及信息主體面臨的風(fēng)險及因侵權(quán)遭受的損失的評估，這樣不僅有助于減少風(fēng)險，而且在網(wǎng)絡(luò)信息安全事件發(fā)生時能夠明確責(zé)任，從而實現(xiàn)社會公平。行業(yè)自律模式下行業(yè)可以發(fā)布行業(yè)內(nèi)所應(yīng)遵從的安全性規(guī)則，這可以很大程度上可以督促領(lǐng)域內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)運營者不斷完善防御系統(tǒng)建設(shè)，統(tǒng)一相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，對行業(yè)內(nèi)安防能力較低的企業(yè)也起到激勵作用。

（四）統(tǒng)一歸則原則

有學(xué)者強(qiáng)調(diào)在合同的歸責(zé)原則應(yīng)遵從二元制歸責(zé)原則，即過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則并行。 在筆者看來二元制的歸責(zé)原則并不能改變網(wǎng)絡(luò)運營者和信息主體的地位不對等狀態(tài)，反而在某種程度上來說會降低網(wǎng)絡(luò)運營者的違約成本。所以合同法解決個人信息泄露的問題應(yīng)當(dāng)采以嚴(yán)格責(zé)任為原則，過錯責(zé)任為例外的一元歸責(zé)模式，即嚴(yán)格責(zé)任原則并不排斥過錯責(zé)任的適用。 嚴(yán)格責(zé)任能夠在一定程度上約束網(wǎng)絡(luò)運營者提出的抗辯，從而更有益于保護(hù)信息主體的權(quán)益。只要違約事實成立，網(wǎng)絡(luò)運營者不能舉證信息主體對信息泄露存在故意或重大過失，就不能免于承擔(dān)責(zé)任。這也是從法律層面糾正雙方主體事實上地位不平等，造成不公判決的一種方式。對于這種原則，應(yīng)在合同法中予以確認(rèn)。

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