中國勞務派遣用工制度的現(xiàn)狀分析與法律治理建議

關鍵詞 勞務派遣用工制度 現(xiàn)狀分析 法律治理

作者簡介：張靜，四川師范大學，本科，研究方向：法學。

中圖分類號：D922.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.014

一、勞務派遣制度概述

（一）背景

勞務派遣用工制度，最早出現(xiàn)在美國等發(fā)達資本主義國家。20世紀80年代勞務派遣制度才引進我國，系因用人單位主體資格限制（國有、集體企業(yè)和外商投資企業(yè)特殊用工需要）、用人單位規(guī)避雇主責任等原因產生。[1]在我國改革開放和社會主義市場經濟的背景下，勞務派遣用工制度的優(yōu)勢不斷展現(xiàn)。這主要是由兩方面原因引起，一方面在于：我國實行社會主義市場經濟后，企業(yè)對勞動力的需求不斷增加，用工形式也日益趨于多樣化，而勞務派遣用工形式具有成本低、滿足專業(yè)化生產需要、靈活性高等優(yōu)點，因此被大量企業(yè)所青睞。另一方面在于：隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、現(xiàn)代化建設進程的推進，我國農村大量勞動力從農業(yè)經濟中解放出來并進入到城市就業(yè)，直接讓大量農村勞動力參與城市生產建設，通過與用人單位簽訂勞動合同的方式轉移并不現(xiàn)實，通過勞務派遣的方式向城市轉移農村剩余勞動力是一種合理的選擇。[2]

（二）概念與特點

勞務派遣，一般是指勞動力派遣機構與被派遣勞動者簽定派遣合同，在得到被派遣勞動者同意后，使其在被派遣單位指揮監(jiān)督下提供勞動。[3]勞務派遣最大的特點是勞動力的雇傭與勞動力的使用相分離。[4]

（三）立法概況

我國于2007年制定的《中華人民共和國勞動合同法》（下稱《勞動合同法》）以立法的形式正式確定了勞務派遣是我國法定用工形式的一種，從此我國對勞務派遣制度的實行有了相關的法律法規(guī)的參照依據和保障。2012年，全國人大常委會對《勞動合同法》做出了修改，勞務派遣機構的注冊資本由原來的50萬元提高到200萬元、加大了行業(yè)準入難度，在更高一個層次上提倡“同工同酬”的原則，進一步表明勞務派遣的適用范圍。2013年人力資源和社會保障部（下稱人社部）公布了《勞務派遣行政許可實施辦法》、2014年人社部出臺了《勞務派遣暫行規(guī)定》，進一步細化了勞務派遣制度的相關規(guī)定。

二、用工比例現(xiàn)狀分析及相應法律治理建議

（一）現(xiàn)狀

《勞務派遣暫行規(guī)定》第4條明確規(guī)定“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%”。上述條文的制定，是為了治理勞務派遣行業(yè)長期存在的濫用現(xiàn)象。然而，在實際用工中，仍然有許多用工單位的勞務派遣用工比例遠超10%的規(guī)定。比如，2019年9月，外國機構報道全球最大的iPhone工廠使用勞務派遣用工的比例達到50%左右，遠超10%的規(guī)定要求。

（二）原因

現(xiàn)實中勞務派遣用工比例遠超規(guī)定比例，究其原因，在于勞務派遣具有成本低、滿足企業(yè)專業(yè)化生產需要、靈活性高等優(yōu)點，以至于其實際需求量遠不止10%的規(guī)定。

（三）法律治理建議

我認為，基于實踐需要，可以在一些特殊行業(yè)，比如保安、家政這些對這種靈活用工形式有剛性需求的行業(yè)，進行靈活處理，適當提高勞務派遣用工的比例，而不是對于所有行業(yè)都一概地局限于10%。

三、勞務派遣適用范圍現(xiàn)狀分析及相應法律治理建議

（一）現(xiàn)狀

《勞動合同法》第66條，經過2012年修訂后也作出了調整，將勞務派遣的適用范圍限制于僅在臨時性、輔助性或者替代性（下稱“三性”）崗位上實施。 然而由于勞務派遣用工形式的自身優(yōu)勢，其實際適用范圍其實并不限于規(guī)定的“三性”崗位，更有甚者在一些管理崗位、核心崗位也開始進行勞務派遣工的大范圍使用。

（二）原因

其主要原因在于雖然2012年修改的《勞動合同法》第66條對“三性”含義進行了闡明，但其對“三性”的界定依然很模糊，可操作性差，導致這條規(guī)定難以落實，以至于在實踐中用工單位可以對“三性”進行隨意解釋，使得勞務派遣的適用范圍被濫用。

（三）法律治理建議

1.對勞務派遣適用范圍采取列舉式的規(guī)制方式

對于勞務派遣適用崗位，并不能簡單地依靠“三性”來認定，還應在“三性”概括性規(guī)定的基礎上，輔以明確的列舉性規(guī)定。有關部門可以對我國勞務派遣行業(yè)進行調研，從而分析企業(yè)以及各個行業(yè)的實際需要，在符合第66條規(guī)定的基礎上，結合勞務派遣的特點，對勞務派遣的適用崗位進行正面列舉和反面列舉。

此外，鑒于我國目前對于被派遣勞動者的保障較低，且其自身往往知識水平較低、不具專業(yè)性。所以，考慮到勞務派遣用工制度自引入我國以來，暴露出了諸多問題，以及我國社會主義市場經濟仍在發(fā)展與深化改革階段的背景，應當對以下崗位進行反面列舉：一是高度危險作業(yè)崗位（高空、高壓、易燃、易爆等）;二是對專業(yè)知識、技術要求較高的崗位（如高精尖崗位）。

2.超出規(guī)定適用范圍而使用的被派遣勞動者轉為正式勞動者

雖然《勞動合同法》第92條對超出法定適用范圍而使用被派遣勞動者的法律責任進行了規(guī)定。但是，這些規(guī)定責任只是治標不治本，并沒有真正從根源上遏止用工單位超出法定范圍用工。我認為，既然我國勞務派遣的法定適用范圍是“三性”崗位，那么用工單位超出該規(guī)定適用崗位使用勞務派遣工的，就應視為該崗位是長期性的、主營業(yè)務的、具有不可替代性的崗位，即非“三性”崗位。應當規(guī)定，在非“三性”崗位上使用被派遣勞動者的，用工單位自其實際用工之日起與被派遣勞動者建立了事實勞動關系。并且二者應該依據《勞動合同法》第十條規(guī)定訂立書面勞動合同。

四、同工不同酬現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析及相應法律治理建議

（一）現(xiàn)狀

雖然現(xiàn)行《勞動合同法》第63條明確規(guī)定同工同酬的基本原則。但是，在現(xiàn)實中，用工單位出于降低成本、滿足專業(yè)化生產需要、靈活用工等因素的考慮，往往采取各種手段規(guī)避同工同酬原則，同工不同酬的現(xiàn)象較為嚴重。

（二）原因

一是《勞動合同法》第63條雖然規(guī)定了同工同酬，但是對于同工同酬的定義并沒有進一步進行解釋——究竟什么是同樣的工作？如何考察工作量？如何認定同酬？等問題，則是上述解釋的空白所帶來的。同工同酬的認定缺乏可操作性，就極易用人單位隨意解釋同工同酬，主張各種理由來對抗同工同酬，比如用人單位故意將相同崗位名為不同的名稱從而規(guī)避“同工”;主張“同酬”只包括工資，而排除獎金、加班費、補貼津貼等來規(guī)避“同酬”。二是被派遣勞動者自身維權意識低。現(xiàn)實中大量的勞務派遣用工都是低學歷者，他們可能都不知道自己享有同工同酬的權利;也有可能即使知道，但是基于自身沒有什么學歷、技能，找到工作的機會低等考慮，也會選擇默默忍受，從而放棄維權。三是勞動行政部門和社會的監(jiān)管不夠，使得這一規(guī)定不能發(fā)揮其應有的功效。

（三）法律治理建議

1.立法更細化，具有可操作性

《勞動合同法》第 63 條關于同工同酬的規(guī)定過于概括，應當對同工、同酬分別進行解釋、細化，使同工同酬的認定具有可操作性，比如明確規(guī)定：“同工”是指實際的工作崗位相同或相近（而不論具體名稱為何）、工作內容相同、工作量相當、實際效果相當;“同酬”指工資、獎金、加班費、補貼津貼等收入方式，即與正式員工有一樣的收入待遇。

2.增加被派遣勞動者的維權意識

首先，工會應監(jiān)督用工單位保障被派遣勞動者的“知情權”，及時披露其享有的權利，以及相關工資信息。 其次，勞動行政部門以及工會應該定期對這些低學歷被派遣勞動者進行法制培訓，讓其明晰其法定權利，增強其維權意識。

3.在舉證責任設定上偏向被派遣勞動者

對于用工單位與被派遣勞動者就同工同酬問題發(fā)生糾紛時，應該由相對強勢、掌握信息更多的用工單位來舉證，證明其實現(xiàn)了同工同酬，而不是由被派遣勞動者舉證證明用工單位沒有實現(xiàn)同工同酬。

4.加強監(jiān)管監(jiān)督

首先，勞動行政部門的監(jiān)管要定期對用工單位進行審查，一旦發(fā)現(xiàn)違法情況，立即作出相應處罰，責令改過。其次，工會和社會輿論媒體也要加強對用工單位的監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)違法情況，應當及時向勞動行政部門舉報。

五、勞務派遣制度的法律責任現(xiàn)狀分析及相應法律治理建議

（一）現(xiàn)狀

雖然現(xiàn)行《勞動合同法》第 92 條第 2 款規(guī)定，“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。但是實際中，這三者之間不可避免的常就法律責任承擔與否以及如何承擔問題發(fā)生爭議。

（二）原因

究其原因，我認為主要是因為上述法條存在以下兩個缺陷： 一是該條規(guī)定對于什么才屬于“損害”規(guī)定不明，其是指人身損害、財產損害、還是精神損害呢？ 亦或是兼而有之呢？ 二是該條規(guī)定并沒有對兩單位向被派遣勞動者承擔連帶責任以后，二者間內部責任的劃分進行規(guī)定。

（三）法律治理建議

1.將“損害”作廣義解釋

“損害”是傷害;使蒙受損失之意。我認為，基于對“損害”語義的解讀以及對被派遣勞動者的保護，理應將“損害”作廣義解釋，即包括人身、財產和精神損害。且三者應是選擇關系，也就是說只要被派遣勞動者以上三種權益的任何一個受到用工單位的損害的，用工單位與勞務派遣單位就應當承擔連帶責任。

2.對于內部責任

我認為，內部責任的劃分，應當根據被派遣勞動者損害的發(fā)生是否是在其為用工單位提供勞動過程中產生的來進行區(qū)分。被派遣勞動者在其為用工單位提供勞動過程中，所產生的損害，用工單位需要承擔主要責任;反之，在提供勞動外產生，則由勞務派遣單位承擔主要責任。承擔次要責任的一方，應當根據其過錯的大小、是否盡到了應盡的責任，以及公平原則等因素來分擔責任。

六、結語

勞務派遣用工形式對于促進我國就業(yè)，減少企業(yè)成本，優(yōu)化產業(yè)結構等方面發(fā)揮了重要作用，是一種不可或缺的用工形式。然而，其在我國發(fā)展的過程中，也暴露出了諸多問題以及相關的法律漏洞，本文結合勞務派遣的用工比例、適用范圍、同工不同酬現(xiàn)象、法律責任四個方面進行了系統(tǒng)的分析，并提出了相關的法律治理建議，希望能夠為未來勞務派遣用工制度的完善盡綿薄之力，治理勞務派遣行業(yè)存在的種種亂象，從而緊跟新時代中國特色社會主義市場經濟的深化改革的步伐。

參考文獻：

[1]李坤剛.我國勞務派遣法律制度的再思考[J].中州學刊，2013（3）.

[2]李巧云.違法勞務派遣相關問題研究[D].南京：東南大學，2018.

[3]李建.中華人民共和國勞動合同法實施條例理解與適用[M].北京：法律出版社，2008.

[4]國務院法制辦公室.中華人民共和國勞動合同法：實用版（第6版）[M].北京：中國法制出版社，2013.