短縮二行為犯的結構與重構

趙建勛

摘 要：我國《刑法》中的綁架罪是最為典型的短縮二行為犯。刑法理論的通說認為，綁架罪的既遂應當以行為人實力控制被綁架人為標準，勒索財物或提出其他不法要求僅作為綁架罪的目的行為，對其既遂判斷并無影響。然而，在勒索財物的目的先于控制被綁架人的行為而實現的場合，綁架罪的完成形態難以認定。對于實力控制他人后才產生勒索財物目的進而實施勒索行為的情形，我國刑法理論界鮮有學者探討。實力控制被綁架人的行為完成之后，其他參與者參與實施勒索財物的行為能否認定為綁架罪的共犯，刑法學界未得出一致的結論。對短縮二行為犯的重構是解決以上各種爭議問題的出路。

關鍵詞：短縮二行為犯;綁架罪;實行行為;目的行為;重構

1 短縮二行為犯的內涵和結構特征

1.1 短縮二行為犯的內涵

短縮的二行為犯，是指行為人在實施了構成要件的實行行為之后，還需要自己或者其他人實施構成要件以外的其他行為才能實現目的的犯罪。短縮二行為犯的既遂以實行行為的完成為標準，構成要件以外的行為（目的行為）的實施和目的的實現并不影響該犯罪的既遂。短縮二行為犯的提出源自德國刑法學家賓?。↘ .Binding）和麥茲格（Edmund Mezger），其被引入我國以后，對于解釋我國《刑法》中的諸多目的犯發揮了重要作用。如我國《刑法》第一百二十六條所規定的違規制造、銷售槍支罪中的第（一）項，以非法銷售為目的，超過限額或者不按照規定的品種制造、配售槍支的，以行為人超過限額或者不按照規定的品種制造、配售槍支行為的完成為既遂標志，非法銷售的目的要通過行為人的其他行為來完成，目的是否實現不影響本罪的既遂;第（二）項，以非法銷售為目的，制造無號、重號、假號的槍支的情形亦是如此。再如，《刑法》第一百五十二條第一款所規定的走私淫穢物品罪，以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品的，行為人只要以牟利或傳播為目的，完成了走私淫穢物品即可構成本罪既遂，而并不要求行為人實現牟利和傳播的目的。可以說，短縮二行為犯理論與我國的《刑法》具有高度的暗合性，這或許是該理論能被我國刑法學界接受、運用的理由之一。

1.2 短縮二行為犯的結構特征

短縮的二行為犯的基本特點是，“完整”的犯罪行為原本由兩個行為組成，但刑法規定，只要行為人以實施第二個行為為目的實施了第一個行為（即短縮的二行為犯中的實行行為），就以犯罪既遂論處，而不要求行為人客觀上實施了第二個行為;與此同時，如果行為人不以實施第二個行為為目的，即使客觀上實施了第一個行為，也不成立犯罪（或者僅成立其他犯罪）。我國《刑法》中最為典型的短縮二行為犯為綁架罪?！巴暾摹苯壖茏锇▽嵙刂票唤壖苋撕拖虻谌颂岢霾环ㄒ髢蓚€行為，這里的不法要求包括向第三人勒索財物以及提出其他不法要求。實力控制被綁架人是該罪的實行行為，行為人一經控制被綁架人即意味著本罪的既遂，而無須不法目的的實現。反之，如果行為人主觀上不具有勒索財物及其他不法目的，即使實力控制被害人，也只能以其他犯罪（例如非法拘禁罪）論處。當然，早期也有少數學者認為綁架罪客觀方面表現為復合行為，具體表現為“綁架他人+勒索財物”“偷盜嬰兒+勒索財物”以及“綁架他人+提出不法要求”。不過，這種理解實則是將綁架罪比附為侵犯財產犯罪，忽視了綁架罪的主要犯罪客體。當下刑法理論的通說認為，綁架罪的既遂應當以行為人實力控制被綁架人為標準，勒索財物或提出其他不法要求僅作為綁架罪的目的行為，對其既遂判斷亦無影響。

“短縮二行為犯實際上是一種主客觀不相一致的類型，是一種主觀要件多余客觀要件、包含‘溢出客觀要件的主觀要件的犯罪形式”。與直接的目的犯相比，短縮的二行為犯的結構具有三個特征：（1）短縮二行為犯的目的要素完全超出了構成要件行為（實行行為），目的實現不影響犯罪既遂的成立，但目的要素本身又必不可少。（2）短縮二行為犯的實行行為即是構成要件行為之全部，又是目的行為之手段。（3）短縮二行為犯的目的行為的實施與犯罪的成立和既遂無關，屬于超出犯罪構成之外的行為。

2 短縮二行為犯的理論困境

短縮二行為犯理論為我國《刑法》中諸多罪名的認定提供了理論支撐，但由于我國刑法學界對于短縮二行為犯的研究不夠深入，短縮二行為犯中存在的理論問題并未得到學者的重視，在某些特殊的情形中，短縮二行為犯的固有結構特征不足以解決爭議問題。

2.1 目的行為先于實行行為完成的情形

短縮二行為犯的既遂以實行行為的完成為標準，其本意是為了更好的保護法益，使刑法提前介入。然而，實踐中存在目的行為先于手段行為完成的可能性。 例如：

行為人甲和乙共謀，綁架丙的兒子丁。按照分工，乙到丁的幼兒園去蹲點，甲給丙打電話要挾。某日下午4：00，乙在幼兒園門口蹲守，下午5：00，甲估計乙應該已經接到了丁，于是打電話，告訴丙：“你兒子在我手里，半個小時之內匯款10萬過來，明天你兒子會安全回家，否則撕票。”丙于5：30向甲指定的賬號匯款10萬。隨后，乙帶著丁回來。第二天，甲乙將丁放了回去。事后查明，當日下午6：00乙才接到了?。ò咐?）。

在這種情形下，甲、乙二人的綁架行為是既遂還是未遂？如果認為，綁架罪以實力控制被害人為既遂標準，那么該案中，甲、乙二人所實施的綁架行為應當以乙實力控制丁（下午6：00）作為既遂時間，然而，在此之前，甲勒索財物的目的已經實現，乙控制丁的行為實際上失去了勒索財物目的這一主觀要素，綁架行為因缺乏主觀目的而無法成立。如果認為，甲、乙的綁架行為以甲取得丙的匯款為既遂標準，那么則完全不符合短縮二行為犯的結構特征和理論構造。

2.2 犯罪目的后于實行行為產生的情形

綁架罪的一般情形是，行為人產生勒索他人財物或其他不法目的，之后對被綁架人進行實力控制，并利用他人對于被綁架人的擔憂而向他人提出不法要求。然而，實踐中可能存在行為人的不法目的后于實行行為（實力控制被害人的行為）而產生的情形，例如：

行為人王某將仇人張某拘禁于自己家中以示教訓，拘禁期間，王某萌生向張某家人勒索財物的目的，于是向張某妻子李某打電話，要求李某馬上送5萬元現金到王某住處，否則將殺害張某。李某遂攜帶5萬元現金到王某的家中交予王某，王某得到現金后釋放張某。（案例2）

在該案中，行為人王某的不法目的產生于拘禁行為完成之后，若王某沒有產生勒索財物的目的，則構成非法拘禁罪。然而，勒索財物的目的產生以后，王某的行為性質發生了轉化，即王某的行為由非法拘禁罪向綁架罪轉化。問題在于，行為人王某實施的綁架罪以什么行為作為既遂標準？若以王某勒索財物行為的實施或以其取得贖金為標準，則與現有理論關于綁架罪的既遂標準不符。若以王某產生勒索財物的目的為既遂標準，則缺乏可操作性。

2.3 參與者在綁架罪既遂后僅參與實施目的行為的情形

在綁架罪的共同犯罪中，通常存在角色分工，即控制被綁架人和勒索財物之間的“協調配合”。如二人以上共謀對他人進行綁架，由其中一人或多人實施控制被綁架人的行為，而由另一部分參與者向第三人提出不法目的。此種情形中，各參與者當然構成綁架罪的共同犯罪。然而，還有另一種情形，即綁架罪的參與者有可能在其他行為人實施了控制被綁架人的行為之后，僅參與實施了勒索財物等目的行為。例如：

行為人孫某欲勒索錢某家人的財物，將錢某關押在一間廠房。周某得知孫某關押錢某的事情以后，表示愿意與孫某“合作”。于是孫某指使周某向錢某的家人索要贖金，錢某的父親將20萬元贖金轉入孫某的賬戶。后孫某釋放了錢某。（案例3）

該案中周某是在綁架罪的實行行為完成后參與到犯罪活動中來的，并且周某僅實施了向第三個勒索財物的行為。在孫某實施綁架罪既遂的情形下，周某是否是綁架罪的共犯，存在疑問。若作肯定回答，則必然承認周某是在綁架罪既遂之后參與到綁架罪中，該結論在綁架罪現有的理論框架內難以成立。如認為周某不構成綁架罪的共同犯罪，而僅構成其他犯罪（例如敲詐勒索罪），則對周某的行為不能做到全面評價。

3 短縮二行為犯的重構

面對上述的理論困境，刑法學界鮮有學者進行深入的探討。如果恪守短縮二行為犯的固有結構，則對于綁架罪中的特殊情形難以進行合理的定性。因此，重構短縮二行為犯理論是解決上述問題的出路。

3.1 從單一行為到選擇行為

通說認為，短縮二行為犯是單一行為犯，“是將二行為犯或復行為犯短縮為一行為犯”。這也就是說，短縮二行為犯具有復行為犯的屬性，只是立法將其犯罪既遂標準提前，從而使得短縮二行為犯的目的行為失去了犯罪成立條件中的地位。但目的行為又是行為人犯罪活動的終極追求，如果將其完全排除在短縮二行為犯的構成要件之外，則會造成刑法條文和犯罪現實的脫節。誠然，在綁架罪的一般情形中，以控制被綁架人作為既遂標準有利于保護法益，也使得綁架罪作為侵犯人身權利犯罪的基本屬性得以凸顯。但針對特殊情形的綁架行為，則應當靈活應對。在案例1中，行為人甲在確信實力控制行為已經完成的情形下，對第三人進行勒索，從而取得贖金，而實力控制行為事實上完成于勒索行為之后，在這種情形下，綁架罪的實行行為和目的行為均達到滿足狀態，只是二者的先后順序與綁架罪的典型情形存在不同。該情形應當認定為綁架罪的既遂。而既遂的標志則是勒索財物目的的實現而非控制人身行為的完成。若以后者為既遂標志，則在此之前已經得逞的勒索行為無法被該綁架行為所包含，而只能認定為敲詐勒索罪。由此，行為人乙所實施的綁架行為和行為人甲所實施的敲詐勒索行為就相互分離，最終可能得出以綁架罪和敲詐勒索罪分別對甲、乙進行論處的不合理結論，而忽視了前后行為的統一性。

因此，對于這種情形的綁架行為，應當采取靈活的犯罪既遂認定思路。即重構綁架罪的既遂標準，由單一行為論發展為選擇行為論，恢復短縮二行為犯的目的行為在特殊情形下的構成要件地位。這樣的出發點是保護法益，也有利于實現罪刑的均衡，防止對綁架罪的實行行為和目的行為作分別評價，最終得出行為人構成數罪或綁架罪未遂的不合理結論。然而，從單一行為論到目的行為論的變化有可能存在這樣的詰責：在目的行為先于實行行為完成的情形下，以目的行為（例如綁架罪中勒索財物的行為）作為既遂標準是否會造成本罪的保護法益與犯罪既遂標準的不一致？綁架罪的主要保護法益為他人的人身自由和生命健康權利。若在特殊情形下承認勒索財物行為是綁架罪的既遂標準，則相當于將他人的財產權益作為本罪的主要保護法益。然而，這樣的質疑是不成立的。在綁架罪中，所謂目的行為先于實行行為完成的情形必須符合以下幾個條件：（1）目的行為和實行行為均已達到滿足狀態，即勒索財物的行為和控制人身的行為均已實現;（2）實施勒索財物的行為人（目的行為）并不知曉實行行為未完成，如在案例1中行為人甲并不知道乙控制丁的行為沒有完成;（3）目的行為與實行行為的實現順序發生了顛倒，即目的行為先于實行行為完成。這三個條件必須同時滿足，方可構成此種特殊情形。因此，此種情形下，行為人即侵害了他人的人身權益又侵害了他人的財產權益。因此，將目的行為的完成作為既遂標準并不會導致本罪主要保護法益的偏離。若行為人明知實行行為沒有完成，而向他人提出勒索要求的，即便勒索財物成功，亦不能認定為綁架罪，而只能認定為敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯。在這種情況下，后完成的實行行為只能構成非法拘禁罪。

3.2 從原生目的到派生目的

典型的短縮二行為犯的犯罪目的產生于實行行為之前，例如在綁架罪中，先有勒索財物等不法目的的產生，后有實力控制被綁架人這一行為;在違規制造、銷售槍支罪中，先有非法銷售槍支的目的，后有超過限額或者不按照規定的品種制造、配售槍支的行為;在走私淫穢物品罪中，先有牟利或者傳播的目的，后有走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品的行為等。事實上，這不僅是短縮二行為犯這種特殊的目的犯的常態，也是所有目的犯的常態。在典型的短縮二行為犯中，犯罪目的是“原生”的。但是，如果單純地認為，短縮二行為犯的犯罪目的只能產生于實行行為實施以前，則對于實行行為完成后行為人才產生犯罪目的的情形，短縮二行為犯固有的理論構架很難給予合理的認定。以綁架罪為例，若行為人以非法拘禁的故意對他人實施拘禁行為之后，方產生勒索財物的目的（案例2），根據短縮二行為犯的固有理論構造，恐難以對其進行科學的認定，因為這種情形下的綁架罪的犯罪目的是“派生”的，而非“原生”的。按照目的先于行為而產生的邏輯，如果認為案例2中，行為人構成綁架罪，則必然產生如下疑問：第一，該情形下的該綁架罪的實行行為以何時為開始，以何時為完成？第二，該綁架罪以何行為或何種結果作為既遂標準？

對于第一個問題，或許可以認為，該種綁架罪的實行行為從行為人產生勒索財物等不法目的產生作為開始的標志，并且以此時作為實行行為的完成的標志。然而，這又帶來新的問題，即行為人在產生勒索財物等不法目的時，實力控制他人的狀態已然實現，行為人未做出任何舉動，如何認定實行行為“開始”和“完成”？如果認為，行為人的實行行為是以不作為的方式來實施的，即行為人維系了已經發生的實力控制他人的狀態，此即為綁架罪的實行行為的話，那么又帶來一個新的問題，即不法目的產生之前的實力控制狀態（拘禁狀態）是否應當被單獨評價？即評價為非法拘禁罪，進而與其后的綁架罪實行并罰？如果作肯定回答，則這樣的結論是荒謬的。試想，如果行為人一開始就具有勒索財物的目的，進而實施綁架他人的行為，構成綁架罪一罪，而當行為人的勒索財物的目的產生于實行行為之后的，卻構成兩罪，后者的社會危害性并不重于前者。

對于第二個問題，如果認為，此種情形的綁架罪以行為人產生不法目的作為綁架罪既遂的標志，則這樣的既遂缺乏外在行為的征表，因而難以將主觀要素與外在行為相對應。如果認為，該種情形的綁架罪以行為人勒索財物或取得財物為既遂標志，則短縮二行為犯的固有理論構架無法予以解釋。

事實上，對于“派生目的型”的短縮二行為犯，德國的刑法已有專門的規定。《德國刑法典》第239條a（擄人勒贖罪）規定：（1）誘拐或綁架某人，利用被害人對其健康或第三人對被害人的健康的擔心進行勒索（第253條）的，或利用由其造成此等情狀勒索他人的，處5年以上自由刑。據此，德國的擄人勒贖罪可分為兩種，第一種是誘拐或綁架被害人并利用被害人對其健康或第三人對被害人的健康的擔心進行勒索的情形，這與典型的綁架罪相同，另一種是“利用由其造成此等情狀勒索他人”的情形，即本文所指的行為人在實力控制被害人之后產生勒索財物的目的，進而實行勒索行為的情形。德國將該罪區分為“綁架型”和“利用型”兩種，“其用意在于消除在實施綁架行為時不具備主觀目的，在綁架行為完成之后才產生勒索目的的行為在綁架型要件中的解釋障礙”?；诘聡淌铝⒎ǖ膯⑹?，本文認為，對于派生目的型的綁架行為，可參照《德國刑法典》中“利用型”擄人勒贖罪的規定，將其認定為綁架罪。那么這種類型的綁架罪中的何種行為是該罪的實行行為呢？對此，德國刑法學者認為，“只有行為人利用這一持續的、對他人人身控制狀態產生了勒索目的并表現出來時，才能成立敲詐性綁架罪（即擄人勒贖罪——筆者注）”。本文贊成這種觀點，并認為，行為人在實施了實力控制被害人的行為之后產生勒索財物等不法目的的，以行為人實施勒索等行為作為綁架罪的實行行為，并以勒索財物目的的實現作為該種綁架罪既遂的標準。而在此之前的實力控制被害人的行為不宜作單獨評價，應與之后的勒索行為一并評價為一個綁架罪，這樣的結論有利于避免對案件事實的重復評價，也有利于罪刑的均衡。

將短縮的二行為犯重構為“原生目的型”和“派生目的型”兩種，不僅是處理綁架罪特殊情形的需要，也同樣有利于處理其他短縮二行為犯。例如，行為人實施了超過限額或者不按照規定的品種制造、配售槍支的行為之后才“派生”了非法銷售槍支的目的的，同樣符合“以非法銷售為目的，超過限額或者不按照規定的品種制造、配售槍支”的情形，應當認定為違規制造、銷售槍支罪。行為人走私淫穢物品之后又產生牟利目的進而銷售的，亦符合“以牟利的目的走私淫穢物品”的情形，應當認定為走私淫穢物品罪，并且將該情形認定為走私淫穢物品罪也符合我國《刑法》對于“間接走私”的規定。

3.3 從部分評價到整體評價

在短縮二行為犯的既遂不需要客觀上存在與犯罪目的相對應的行為，只需要行為人以實施第二個行為為目的實施第一個行為即可，所以，短縮二行為犯中的目的要素是真正意義上的“主觀超過要素”。短縮二行為犯的目的行為在構成要件上表現出“空缺性”，因此有學者將其目的行為稱為“空缺的構成要件”。暫且不論該命名準確與否，僅就名稱來說，短縮二行為犯的目的行為的確具有構成要件的“影子”。目的行為與實行行為應當是一個整體。目的行為在構成要件中的“缺失”對于認定典型的短縮二行為犯似乎并無大礙。但是對于認定短縮二行為犯的共同犯罪卻存在“失靈”狀況。正如上述案例3，在綁架罪中，行為人實施對被害人的實力控制之后，其他參與者參與該犯罪活動而僅實施勒索財物的行為，對后參與者應如何評價？通說認為，“認識到先行為人已將他人綁架，加入到犯罪之中、向人質家屬索要贖金的行為也應該作為承繼共犯被評價為綁架罪”。并且該觀點得到了司法實踐的認可。然而，有學者指出，“承繼的共犯場合，成立的時間為實行行為已經開始著手實行，但是尚未既遂。換句話說，在既遂后根本不可能成立承繼共犯”。因此認為，“后行為人實施的向人質家屬索要贖金的行為已經不屬于綁架罪的實行行為，只是目的的實現行為而已。因而后人不可能成立綁架罪，而只應承擔敲詐勒索罪的刑事責任”。

本文認為，第一種觀點認識到了綁架罪既遂后僅參與實施勒索行為的參與者與綁架罪的整體關聯性，即該觀點是以整體評價的思路認定后參與者的行為。第二種觀點看似維護了承繼共犯的理論，但割裂了綁架罪的實行行為和目的行為的聯系，其實質上是以部分評價取代了整體評價。本文贊成第一種觀點，但應當指出，該觀點的支持者的論證缺乏說服力。從本質上說，短縮二行為犯是刑法將復行為犯設定為單一行為犯的一種“法律擬制”現象。短縮二行為犯本身的復行為犯“基因”并沒有因此而消失，并且可以在共同犯罪的認定種被“還原”和“釋放”。法律擬制的特征在于將A情況擬制為B情況，從而在法律上做出另一種評價，其本質是以另一種法律評價來涵涉原本不屬于該評價范圍的行為模式，但法律擬制并不能改變行為模式的原有屬性。例如，對于盜竊信用卡并使用的情形，雖然法律將其擬制為盜竊罪，但是并不因此而徹底改變該情形的信用卡詐騙的原有屬性。正因為如此，對于行為人誤將盜竊的信用卡當作拾得的信用卡使用的，以信用卡詐騙罪論處。因此，雖然短縮二行為犯的目的行為在構成要件上存在空缺，但是在后參與者僅實施綁架罪的勒索財物的行為時，目的行為原本的構成要件屬性（即實行行為屬性）應當得到認可。在評價后參與者的行為時，后參與者的目的行為（勒索財物）與前行為人實力控制被綁架人的行為應當作為一個整體參與到對后參與者所實施的綁架罪的認定中來。因此，后參與者實施的勒索行為在其實施的綁架罪之整體中具有實行行為的屬性，因此該參與者應當被認定為綁架罪的共犯。

從部分評價到整體評價的重構，旨在解決短縮二行為犯的共同犯罪問題，在短縮二行為犯的實行行為不足以發揮構成要件的功能時，應當還原目的行為的構成要件屬性，使短縮二行為犯的承繼共犯的認定具有科學的理論依據。

4 結語

對短縮的二行為犯的重構是解釋并解決短縮二行為犯理論困境的方法，也是優化短縮二行為犯結構的嘗試。作為最為典型的短縮二行為犯，綁架罪成了本文重構短縮二行為犯的“試驗田”。重構的目的不在于完全否定短縮二行為犯原本的結構框架，而在于在維持原則的基礎上，探討短縮二行為犯例外情形的適用規則，增強短縮二行為犯理論的靈活性，尤其增強目的行為在特殊情形下的構成要件功能。

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