商標犯罪認定規則探析

林勝超 傅蝶蝶

摘 要：司法解釋規定的商標犯罪的認定規則具有較大模糊性，用于確定商品名稱的《商標注冊用商品和服務國際分類》（即《尼斯分類》）缺乏操作規范，為此，應結合《尼斯分類》類似群進行商品同一性比對，通過解構《尼斯分類》的分類邏輯體系，準確認定商品概念競合的關系;合理確定“相關公眾”范疇，引入第三方評估和調查機構確定相關公眾的混淆度，并以認定實際銷售價格為原則，合理認定非法經營數額。

關鍵詞：假冒注冊商標 同一種商品 尼斯分類 認定規則

在司法實踐中，侵犯知識產權犯罪類型主要集中為假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，學理上一般稱之為商標犯罪。但相關司法解釋對商標犯罪的商品、商標同一性的認定規則采用較為模糊的表述。實踐中，商標犯罪案件的認定規則認識不統一，又缺乏評估調查方法，判斷標準往往依賴于司法人員的主觀認識。

一、司法立場：商標犯罪認定規則的適用現狀觀察

筆者對2011年至2019年溫州地區270余個商標案例進行研究分析，并篩選出部分案例對該類案件認定規則的適用現狀予以分析。

（一）商品同一性判斷方法主觀性強

根據2011年“兩高一部”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2011年《意見》），判斷名稱不同的商品是否屬于同一種事物的標準為“功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品”。但部分權利人、侵權人的商品名稱難以確定，或是難以區分部分與整體的關系，不同的社會群體對商品是否同一也有不同的認識，商品同一性比對往往需要司法人員憑借個人生活經驗進行判斷。

[案例一][殷某某銷售假冒注冊商標罪案][1]權利人注冊的第1388533號“ARROW”商標核定使用的商品包括水龍頭、龍頭、噴水器、水暖裝置管子零件等，注冊的第5791862號“ARROW”商標核定使用的商品包括家具、鍍銀玻璃（鏡子）、鏡子（玻璃鏡）等。侵權人銷售假冒前述注冊商標的龍頭、花灑、置物架、下水器、紙巾盒、扶手。判決認定龍頭、花灑、置物架、下水器為假冒注冊商標的商品。

[案例二][陳某假冒注冊商標罪案][2]權利人注冊的第11322686號“”商標核定使用的商品包括“文字處理機墨盒”“激光打印機墨盒”等，而侵權人假冒前述注冊商標的商品為“硒鼓”。判決認定侵權人在同一種商品上使用與權利人注冊商標相同的商標。

案例一中，對于“噴水器”和“花灑”、“家具”和“置物架”、“水暖裝置管子零件”和“下水器”等商品是否具有同一性缺乏判斷標準，控辯雙方分歧較大。案例二中，《尼斯分類》沒有“硒鼓”該種商品，權利人、消費者、維修人員對墨盒與硒鼓是否屬于整體和部分關系有不同認識。檢察機關認為，墨盒與硒鼓均為成像打印耗材，使用上不可分割，消費者一般認為是同一種事物，屬于同一種商品。

（二）假冒兩種以上注冊商標的認定標準迥異

根據2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱2004年《解釋》），假冒兩種以上注冊商標相較于假冒一種注冊商標，非法經營數額或違法所得數額的要求更低，直接影響入罪門檻和量刑檔次。

[案例三][阮某某、瑞安市某某鞋業有限公司假冒注冊商標罪案][3]侵權人生產的假冒“新百倫”品牌運動鞋上有三個不同注冊號的商標，分別為第4207906號的“NEWBALANCE”、第5942394號的“ ”、第G944507的“ ”。判決認定，侵權人假冒了三個不同注冊號的商標，應認定為假冒三種注冊商標。

[案例四][袁某某、瑞安市某某鞋業有限公司假冒注冊商標罪案][4]侵權人假冒的“范斯”品牌膠鞋鞋面上標注“ ”、鞋背標注“ ”、鞋墊“ ”三個不同注冊號的商標。判決認定，商標是用于識別商品來源，該三個標識來源于同一注冊商標所有人，標注在同一物理載體上，發揮識別同一商品來源的作用，可按一個商標計算數量。

[案例五][周某、浙江某某實業有限公司假冒注冊商標罪案][5]相同的“匡威”鞋類商品上，共有三枚注冊商標被假冒，即第3453178號“ ”、第3224586號“ ?”和第1939275號“ ”注冊商標。二審判決認定，三枚商標設計各不相同，具有較強的顯著性，蘊含了商標權人通過大量宣傳和經營獲得的商譽，且標注在不同型號，不同款式的鞋上，屬于“假冒兩種以上注冊商標”的情形。

同樣是假冒一個權利人多個注冊號商標的行為，不同判決給出不同的認定結論和理由。案例三中，法院以不同注冊號的商標認定假冒兩種注冊商標;案例四中，法院以商標是否附著于同一個商品來認定;而案例五中，法院則是綜合多種判斷要素認定。

（三）非法經營數額認定規則多元

根據2004年《解釋》，認定非法經營數額的標準有三個層次：一是實際銷售價格;二是標價或實際銷售平均價格;三是被侵權商品的市場中間價格。由于侵權商品的實際銷售價與被侵權商品的市場價往往價格相去懸殊，不同的認定標準直接影響到是否入罪以及量刑檔次。

[案例六][朱某某假冒注冊商標罪案][6]侵權人對相關事實予以否認，銀行賬單也未涉及具體產品型號，無法查明侵權產品的標價或實際銷售價，故判決認定，應當按照被侵權產品的市場中間價格計算非法經營數額。

[案例七][王某、永嘉縣某某鞋業有限公司假冒注冊商標罪案][7]因無法確定被查獲的假冒匡某、范某橡膠鞋與已銷售的假冒橡膠鞋為同一型號，故判決認定，被查獲的假冒橡膠鞋的價值不以已實際銷售的平均價格計算，根據成本價每雙為12元左右。

[案例八][詹某某假冒注冊商標罪案][8]侵權人辯解部分產品是劣質眼鏡，生產成本低，鑒定價格過高。判決認定，價格認定結論書按照同類合格產品市場成本價格計算，認定價格公允，對其認定價格予以采納。

實踐中，由于銷售價格證明難度大，部分商標案件沒有銷售環節，有的法院考慮罪責刑相適應，采用成本價認定。不同于案例六適用認定標準最高的被侵權商品價，在案例七中，法院否定了“實際銷售平均價格”的認定標準后，采納了遠低于銷售價格的“成本價”。在案例八中，法院則以“同類合格產品市場成本價格”認定侵權產品價值。

二、規范檢討：商標犯罪認定規則存在的突出問題

（一）混合認定整體與部分的關系，造成打擊面過大

通常，具有明顯整體與部分關系的商品的判斷標準非常明確，如果侵權人的侵權商品屬于權利人商品的部分，則將全部侵權商品認定為非法經營數額并無爭議。反之，如果侵權人的侵權商品是整體、權利人商品為部分的，按照現行的認定方法便無所適從。尤其是部分商品的整體與部分關系界限模糊，可能屬于組合使用、搭配使用商品的，例如假冒“ ”硒鼓案例中，難以明確區分“硒鼓”和“墨盒”二者屬于整體與部分關系，還是均為獨立的部分關系。司法機關往往基于起訴便宜，概括地以功能、用途等方面基本相同、相關公眾一般認為是同一種事物來混合認定為同一種商品，導致同一種商品的認定標準模糊化，容易將類似商品認定為同一種商品。

（二）缺乏客觀判斷商品名稱的方法，商品同一性比對困難

2011年《意見》對同一種商品的認定具有一定局限性。根據《意見》，侵權人利用“水餃”與“餃子”或“湯圓”與“元宵”的命名不同，以“換馬甲”的方式行侵權之實的，根據司法人員的一般生活經驗即可予以判定。但缺乏確定商品名稱的依據，導致無法進行同一性比對。其一，部分侵權商品的名稱難以確定，導致無法對照《尼斯分類》進行同一性比對。以前述假冒“ARROW”案為例，侵權人生產銷售的用于洗臉槽排水的“下水器”的名稱確定缺乏科學的標準，存在明顯的主觀性、地域性和行業習慣性。其二，《尼斯分類》的部分商品名稱晦澀難懂，權利人注冊的“噴水器”概念較為籠統，外延過于模糊，其概念和范圍均難以明確，導致無法對照侵權商品進行同一性比對。

（三）假冒附著多個注冊商標商品的處罰過重

從立法目的理解，2004年《解釋》對“假冒兩種以上注冊商標”情形的入罪、法定刑升格要求的非法經營數額或違法所得數額要求更低，緣于假冒兩種以上注冊商標的行為主觀惡性更深，行為的危害性更大。但實踐中常見的鞋帽箱包類商品通常一件商品上附著有多個注冊號的商標，侵權人對商品的復制結果必然是假冒多個注冊商標。因此，造成客觀上假冒多個注冊商標結果的并非是侵權人積極實施更為惡劣的犯罪行為，而是取決于被侵權商品本身的特征，其犯罪評價的差異完全取決于權利人對于該商品注冊的商標數量多少。將多個注冊號商標視為兩種以上注冊商標的認定方法顯然擴大了打擊面，使得部分行政處罰范疇的案件升格為刑事犯罪，部分非法經營數額在15萬元以上不滿25萬元的行為被認定為法定刑3年以上情形。

（四）非法經營數額認定標準的合法性、合理性有待商榷

非法經營數額認定標準分歧常見于商標犯罪加工環節的案件。該類案件的侵權人與侵權商品的銷售環節沒有交集，無法知曉侵權商品的銷售價格或標價，在沒查獲上家情況下，沒有實際銷售價或標價，則會適用被侵權商品的市場中間價。一方面，對于沒有銷售價或標價的侵權商品，一概以被侵權商品價格認定非法經營數額不合理。從調研案例分析，侵權商品的銷售價格與被侵權商品的市場中間價格差距往往在10倍以上，尤其是知名品牌的價格更為懸殊。而前述行為的危害性并不比直接生產、銷售假冒注冊商標商品的行為重，但認定標準普遍偏高，造成處理失衡。另一方面，實務界普遍認識到以被侵權商品的價格認定非法經營數額過高，但商品的銷售價格證明難度大，為實現罪責刑相適應，通常采用相關的生產成本價認定，雖更具合理性，但該類計算方法不符合司法解釋的規定。

三、路徑設計：商標犯罪相關疑難問題的處理方案

（一）結合《尼斯分類》類似群進行商品名稱判斷和同一性比對

確定權利人注冊商標核定使用的商品概念，以及侵權商品的名稱、概念是判斷二者是否屬于“名稱不同但指同一事物的商品”的前提，筆者認為，可以結合《尼斯分類》的類似群進行橫向比對和反向比對來判斷商品的特征及是否具有同一性。以假冒“ARROW”案為例，具體分述如下：

1.權利人注冊商標核定使用的商品概念不明確的，應結合類似群中的其他商品的功能、用途來判定。雖然同一類似群下不同子類物的商品不是同一種商品，僅僅相類似，但通過橫向對比同一類似群的其他商品，可推導出該商品的功能、用途等特征。例如權利人注冊的“噴水器”的概念較為籠統，單純分析字面意思難以明確其是否與“花灑”同義，通過分析其所在類似群的“水分配設備”“水龍頭”等水暖管件用品，可判斷“噴水器”指的即出水用品，和“花灑”的功能、用途一致，應認定為名稱不同但指同一事物的商品。

2.侵權人生產銷售的商品的實際名稱無法確定的，應結合其一般用途、功能等特征歸納其概念，與權利人注冊商標核準使用的商品進行比對。對于《尼斯分類》中找不到相對應名稱的侵權商品，例如“下水器”，同樣可以依據《尼斯分類》來明確其概念。從用途和功能分析，“下水器”屬于盥洗用具與排水管之間的連接管道，在歸納概念基礎上，對照權利人在第11類“水暖管件”類似群的注冊商標進行比對。由于權利人在該類似群中有注冊“水暖裝置管子零件”，屬于衛生設備管道類商品，與“下水器”的功能、用途基本相同，可判斷為同一種商品。

3.侵權人生產銷售的商品在權利人未注冊商標的類似群中能找到反例的，應判定為不屬于同一種商品。由于《尼斯分類》部分商品名稱雖然分屬于不同類似群，卻存在文義上概念競合的情況。例如權利人注冊的“家具”與侵權人生產的“紙巾盒”“扶手”似乎存在概念上的上下位關系。但“紙巾盒”屬于第21類06類似群，“扶手”屬于第6類08類似群，而權利人并未對上述兩種商品或對其所在類似群中的上位概念商品進行注冊。因此，盡管同一類似群中不同分類號的商品可能屬于同一種商品，但不同類似群中的商品必然不類似，就不可能存在屬于同一種商品的余地。

（二）解構《尼斯分類》的分類邏輯體系，準確認定商品概念競合的關系

《尼斯分類》的分類方法是“類、組、種”三層式分類，雖然一般認為同一組的不同子類物的商品僅僅相類似但不是同一種商品，只有在具體名稱上列舉一致的商品，才屬于“同一種”。但事實上，《尼斯分類》的分類邏輯與一般民眾理解有所出入，同一類似群里的商品并非都是并列關系，存在著整體與部分關系或上下位概念關系。因此，同一類似群里的不同商品并非是絕對的不同種商品。

1.權利人注冊商標核定使用的商品為整體的，侵權商品為部分的，應認定屬于“同一種商品”。例如權利人注冊商標核定使用的商品為分類號120199“汽車”，侵權產品為分類號120023“汽車引擎蓋”，如果認為120199號商品與120023號商品屬于同一組商品，為兩種商品，就會得出“汽車”和“汽車引擎蓋”屬于兩種商品的結論。但“汽車引擎蓋”顯然屬于“汽車”的一部分，故可以認為，侵權商品的整體與權利人注冊商標核定使用商品的部分為同一種商品，全部侵權商品均應計入非法經營數額。

2.權利人注冊商標核定使用的商品為部分，侵權商品為整體的，需考慮商標的附著情況。同樣以上文“汽車”與“汽車引擎蓋”為例，如果權利人注冊商標核定使用的商品為“汽車引擎蓋”，侵權商品為“汽車”，在概念上屬于部分與整體關系，顯然不能以侵權商品全部金額計算。但是否可以認定侵權商品“汽車”上的“汽車引擎蓋”系假冒注冊商標的商品，對其他部分的金額予以剔除呢？筆者認為，侵權商品為整體關系的，討論二者概念重合部分是否構成侵權，需判定相關部分有無附著權利人注冊商標。例如，侵權商品汽車的引擎蓋上并沒有附著權利人注冊的商標，自然不存在“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”的情形，也不會對公眾造成混淆。

3.同一類似群下的不同子類物存在上下位概念時，應認定屬于“同一種商品”。即使權利人注冊商標核定使用的商品和侵權商品分屬于同一類似群下的不同子類物，若二者存在上下位概念或包含與被包含關系，無法從邏輯上排除屬于同一種商品，應認定具有同一性。例如，假冒“ARROW”案的權利人并沒有注冊“置物架”，其注冊的是同一類似群中分類號為200041的“家具”。如果認為200041號商品與200108商品屬于同一組商品，為兩種商品，就會得出“家具”和“置物架”是兩種商品的結論。而事實上，“置物架”為“家具”的一種，兩者應認定為同一種商品。

（三）以公眾對品牌的混淆度來判斷是否屬于“假冒兩種以上注冊商標”

商標作為商業標識，其價值離不開依附的商品，而且商標是權利人經營的品牌或品牌的一部分經依法注冊后，受法律保護的專有權，商標的本質意義在于區分不同品牌的商品。故筆者認為，認定兩種以上注冊商標應從假冒行為是否混淆公眾對品牌的認知為標準，具體分析如下：

1.注冊商標的數量不具有區分商品來源的意義，不應作為認定是否屬于兩種以上注冊商標的標準。一方面，部分商標存在意義上的相近。例如阿迪達斯有限公司名下的注冊號為28965493的“阿迪達斯”和注冊號為7358318的“Adidas”，對普通消費者而言，該兩個注冊商標僅為中文與英文的區別，指向均為同一品牌。另一方面，部分商標存在意義的重復。例如假冒“新百倫”案中權利人注冊的“”“”“NEW BALANCE”注冊商標，該三個注冊商標通常在一件商品上搭配使用，反映的亦是同一商品品牌?？梢?，假冒注冊商標個數更多并不必然加劇混淆公眾對品牌的認知，對權利人的利益侵害并不必然大于假冒一種注冊商標的情形。

2.假冒的兩個注冊商標指向不同品牌的，應認定為“假冒兩種以上注冊商標”。從消費者的觀念分析，消費者通過對比商品品牌來選購商品，商品的商標代表了商品的品牌。如果侵權人在多個商品上假冒了兩個以上注冊商標，但該兩個商標在消費者觀念里代表的是同一種品牌的，則也應認定為假冒一種注冊商標。例如，注冊號第24158775的“”和注冊號第8725557的“”，即使二者顏色有所區別，局部有所不同，但對于普通消費者而言均指向權利人阿迪達斯有限公司的“Adidas”品牌，認定屬于兩種商標有悖于一般觀念。但是，對于注冊號第9327650的“Adicolor”，其作為權利人阿迪達斯有限公司的子品牌之一，與上述注冊商標有明顯區別，對消費者而言指向不同品牌，應認定假冒兩種以上的注冊商標。另外，對于注冊號為第4962008的“”，其同樣作為“Adidas”的子品牌，與前述商標相似，對消費者而言是否指向不同品牌，需通過調查確定。

3.假冒兩個以上權利人的注冊商標，應認定為“假冒兩種以上注冊商標”。在兩件以上的商品上假冒不同權利人的注冊商標，與侵權人因假冒商品原樣而不可避免假冒多個注冊商標的情形不同，其實施侵害行為積極，侵犯多個權利人利益。無論兩者商標的外部特征是否基本一致，均應更嚴格評價。

（四）合理確定“相關公眾”范疇，健全公眾混淆度調查制度

1.對“相關公眾”的范疇應作限縮解釋。需要明確的是，由于不同公眾的認知能力不同，對商品、商標的辨別能力和看法不盡相同，司法解釋中的“公眾”不應視為社會全體成員，而是應限縮解釋為與注冊商標所標識的商品存在一定相關性的人群。[9]筆者認為，可按如下幾個方面確定公眾范疇：第一，生活性商品，例如服裝類、家具類商品，應當以消費者或潛在消費者、生產和銷售人員為調查群體。第二，對于專業性顯著的商品，例如化工、醫療、電氣領域的商品，應以專業領域的人員、維護和技術支持人員、行業協會人員的判斷為標準。

2.專業性較強商品不能僅以司法人員的判斷為標準。實務中，判斷相關公眾的認識基本上依靠司法人員自身的認知，且有觀點認為司法人員在審理案件時應當超脫司法人員的專業角度去評估對公眾的混淆度，而應當站在普通人群處于一般注意程度下的角度去判斷。但對于使用群體特殊、專業性強的商品而言，司法人員的認識基本空白，等同于與相關商品毫無聯系的人群，極易造成錯誤判斷。因此，司法人員的審查判斷應限于生活性商品，而對于專業性強的商品、整體與部分關系不清的商品、功能用途等特征難以界定的商品，需綜合評估該類商品的行業銷售習慣、相關消費者使用習慣等因素。

3.引入第三方評估和調查機構確定相關公眾的混淆度。前已述及，司法解釋對于商品是否同一，商標是否同一的標準之一均為公眾的判斷，但司法解釋采用的是“足以誤導”“一般認為”的模糊性表述，導致司法人員難以操作，通常省略了對公眾混淆度的調查環節。故應當引入第三方評估和調查機構負責對相關公眾一般認識的調查。例如，通過委托具備豐富知識產權實務經驗的從業人員作為知識產權技術調查人員，向商標代理機構、行業協會、經銷商、消費者等不同群體調查取證，在客觀收集足量數據的基礎上，作出具有統計學意義的調查分析報告供司法機關參考。

（五）以認定實際銷售價格為原則，合理認定非法經營數額

1.需要摒棄各類“生產成本”認定規則。一方面，按照侵權商品的生產成本或合格產品的生產成本計算必然低于實際銷售價格，以此作為認定依據不能突出“銷售”行為的危害性。另一方面，脫離司法解釋自行以各種成本價為標準確定非法經營數額認定標準的做法不合法，參照生產、銷售偽劣產品司法解釋采用“同類合格產品的市場中間價格”同樣于法無據，容易滑向類推適用的危險境地。

2.在尚未窮盡其他認定規則的情況下，原則上不宜適用被侵權產品的市場中間價格或標價計算非法經營的數額。由于商標犯罪是以遠低于被侵權產品價格謀取市場空間，故侵權商品的銷售價格必然遠低于侵權產品的市場價格。而且，不同于偽劣產品銷售價格通常接近正品價格，實踐中消費者對假冒注冊商標的商品知假買假并非少數，假冒注冊商標的商品在事實上并不會侵蝕權利人市場份額。[10]因此，以被侵權商品市場價來計算非法經營數額，過高衡量了侵權行為的社會危害性。同樣，假冒注冊商標的商品并非按照虛假的標價銷售，標價所記載的價格往往接近正品價格，遠高于實際銷售價格。

3.參考生產成本價，結合其他證據綜合認定銷售價格。2004年《解釋》對非法經營數額三層次的認定規則主要是立法者考慮到真品價值大都很高，都按照真品價格進行計算將導致打擊面過廣。[11]侵權人實際銷售價格才是其犯罪行為社會危害性的客觀、準確的體現，應堅持以實際銷售價格為核心的認定標準，使得罰當其罪。通常，侵權商品的生產成本價與實際銷售價之間的差距小于被侵權商品的市場價與實際銷售價之間的差距。對于銷售價格難以查清，或者沒有銷售價格的，結合言詞證據、市場同類產品平均銷售價格等證據，在成本價以上綜合認定實際銷售價格。

注釋：

[1] 參見浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381刑初861號刑事判決書。

[2] 參見浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初475號刑事判決書。

[3] 參見溫州市中級人民法院（2017）浙03刑終864號刑事裁定書、瑞安市人民法院（2017）浙0381刑初611號刑事判決書。

[4] 參見瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初183號刑事判決書。

[5] 參見溫州市中級人民法院（2015）浙溫知刑終字第4號刑事裁定書、永嘉縣人民法院（2015）溫永刑初字第781號刑事判決書。

[6] 參見溫州市中級人民法院（2017）浙03刑終1440號刑事裁定書、溫州市龍灣區人民法院（2017）浙0303刑初2號刑事判決書。

[7] 參見永嘉縣人民法院（2017）浙0324刑初325號刑事判決書。

[8] 參見溫州市中級人民法院（2017）浙03刑終562號刑事裁定書、溫州市甌海區人民法院（2016）浙0304刑初847號刑事判決書。

[9] 參見侯克鵬：《假冒注冊商標罪若干問題探討》，華東政法大學2012年碩士論文，第7—8頁。

[10] 參見趙旭：《假冒注冊商標罪“非法經營額”司法解釋之批判與重建》，華東政法大學2015年碩士論文，第18頁。

[11]參見陳國慶、韓耀元、張玉梅：《“兩高”〈關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民檢察》2005年第1期。