權(quán)利為本：保護與追責如何平衡？

本社記者 李天琪

>>征求意見專家研討會上，嘉賓們閱讀材料，準備發(fā)言。 李天琪攝

當民法典各分編首次合體、民法典草案首次亮相時，親愛的朋友，你關(guān)注了哪一分編、哪些條款？

2020年1月15日，中國政法大學研究生院科研樓B209會議室里，傳媒法學界和業(yè)界同仁濟濟一堂，就連下面旁聽的位置也被媒體、學生擠得座無虛席。跟以往參加過的“征求意見專家研討會”不同，當天到場的除了民法學專家、傳媒法學專家，也有傳媒法務、新聞實務界人士。佩服主辦方的用心，陣容真正做到懂法更懂行。

新聞媒體行業(yè)在日常工作中不可避免地會經(jīng)常涉及與“人格權(quán)”有關(guān)的法律問題，而即將在2020年全國兩會審議的民法典草案中多次提及“新聞報道”“媒體”“輿論監(jiān)督”等概念。

作為活動主辦方之一，中國政法大學光明新聞傳播學院希望借此難得機會，召集新聞媒體行業(yè)的專家學者對本次民法典草案中關(guān)于“人格權(quán)編”涉及新聞媒體有關(guān)條文內(nèi)容發(fā)表意見和看法，積極參與建言。

要說當天的討論話題，看點還真不少。且聽細細道來……

何為真實？

真實即新聞的生命。這句話對于新聞媒體界的朋友來說，相信并不陌生。按照民法典草案第一千零二十五條規(guī)定，行為人實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為,不得捏造事實、歪曲事實，否則影響他人名譽的,將承擔民事責任。

那么問題就來了，何為真實？

法諺云：“凡真實者非誹謗。”但從結(jié)果上看，越是真實的報道，恐怕越容易侵犯名譽和隱私。

2004年，在美國耶魯大學管理學院金融經(jīng)濟學院擔任教授的陳志武曾搜集16年來的210個媒體名譽侵權(quán)案件。他發(fā)現(xiàn)中國媒體作為被告時，敗訴率為 63%。而在美國，媒體涉及此類官司的敗訴率只有9%。

在大多數(shù)訴訟中，“新聞是否失實”成為決定訴訟勝負的關(guān)鍵。換句話說，如何認定“新聞失實”也成為影響新聞自由與名譽權(quán)天平傾斜的重要砝碼。

馬克思說，新聞報道是一個連續(xù)運動的過程。新聞學者陳力丹教授說，新聞工作面臨的基本矛盾是具體事件的紛繁復雜與新聞報道不可避免的簡約。然而眾所周知，法律認為的真實是依據(jù)證據(jù)法和訴訟程序來加以確定的。這就與新聞真實的認知、認定產(chǎn)生了差異。

不禁讓人陷入思考，到底新聞侵害名譽權(quán)時的報道或評論基于的“事實”，是需要做到民事審判的“事實清楚，證據(jù)確實充分”？還是指新聞媒體從業(yè)者可以盡到“理性人”合理注意義務即可？

從判決結(jié)果來看，全國各地法官的意見標準似乎并不那么統(tǒng)一。

有研究人員對2010年至2018年期間的361份公開判決書進行梳理分析。因法官認為的真實性與新聞媒體主張的真實性抗辯有偏差，而導致媒體敗訴的案例不在少數(shù)。

被告沈陽廣播電視臺在未經(jīng)有資質(zhì)的鑒定部門依法認定本案新聞報道中涉及的小貓是否被虐待致死以及原告劉陽是否存在虐待小動物行為的情況下，擅自……，故被告應當對其侵權(quán)行為承擔相應民事責任。［（2015）沈和民一初字第01790號劉陽與沈陽廣播電視臺名譽權(quán)糾紛一審民事判決書］

雖然新京報社上訴認為，新聞報道的真實并非指細節(jié)的絕對正確，但本院認為，對于關(guān)鍵問題的細節(jié)必須嚴謹，否則可能導致公眾對報道內(nèi)容的基本事實產(chǎn)生誤解。“調(diào)查意見”和“協(xié)調(diào)處理建議”雖然從字面上沒有太大差異，但在本案特殊的背景下，卻有實質(zhì)差異……因此，可以認定新京報社在涉案文章的關(guān)鍵內(nèi)容上欠缺事實依據(jù)。［（2016）京01民終6225號 邵一鳴與新京報社名譽權(quán)糾紛二審民事判決書］

中國人民大學教授楊立新曾假設一個場景：有媒體報道某人在某政府門口舉牌子，牌子上面寫著某某領(lǐng)導是貪官。這個領(lǐng)導是否真是貪官，不知可否。媒體僅僅如實報道這件舉牌子的事實。媒體是否構(gòu)成新聞侵權(quán)？楊立新認為這種情形可以主張抗辯。

但現(xiàn)實中更大概率出現(xiàn)的結(jié)果呢，該媒體很可能因報道導致該領(lǐng)導名譽受損，而被訴上法庭。即便新聞媒體以“真實性”作為抗辯事由，又有當天圍觀者作為目擊證人，法官還是會對新聞中出現(xiàn)的“某某領(lǐng)導是貪官”的表述是否為真實情況進行判斷。新聞媒體若提交不出證明材料很可能敗訴。

有人曾對2013年至2016年間發(fā)生過的媒體侵權(quán)案件進行總結(jié)。在這108件案例中，只有9件案例的判決書中強調(diào)了“新聞報道的及時性、時效性等要求，要求報道每一個細節(jié)都準確無誤是不現(xiàn)實的”；有8件案例強調(diào)“細節(jié)上的瑕疵，也應考慮記者是否有主觀上的惡意”；只有2件案例的判決書強調(diào)了“新聞真實”與“法律真實”的不同：“新聞真實既不同于客觀真實也不同于法律真實，其標準應當較后兩者為低。”

總體來看，法院的判決傾向于較嚴格，對“新聞真實”與“法律真實”的不同并不加以區(qū)分。

中央廣播電視總臺《今日說法》副制片人王寶卿認為，此次立法關(guān)于新聞真實的標準要求過高，近乎等同于法律真實。基本上沒有關(guān)照新聞生產(chǎn)的規(guī)律，也沒有考慮到媒介信息流通的現(xiàn)狀和未來。“以前最高法司法解釋強調(diào)的是新聞媒體報道內(nèi)容嚴重失實時才承擔責任，這次把‘嚴重’二字刪掉。對媒體來說，通常是微罪不舉。如果內(nèi)容失實就要承擔責任，是不是錯一句話就要承擔責任，錯一個數(shù)字就要承擔責任？”

如何審慎？

如果要選當天最讓嘉賓們有話要說的話題，非民法典草案的“合理審查義務”莫屬。

>>民法典草案規(guī)定新聞媒體盡到合理審查義務應當考慮的六項因素 李天琪制圖

上海市新文匯律師事務所合伙人富敏榮律師當天給大家介紹了一個他曾代理過的案子——“范曾訴郭慶祥及《文匯報》侵害名譽權(quán)案”。相信有人或許還記得這個案子，一場典型的文藝評論“貶損還是批評”之爭。

2010年5月，大連市收藏家郭慶祥在《文匯報》鑒藏專刊“爭鳴”欄目上發(fā)表文章《藝術(shù)家還是要憑作品說話》，批評文藝界所謂“大師”愚弄大眾。文中還提到某位“名家”將畫紙掛在墻上，進行“流水式”作畫，作品不值得收藏。

這些人其實才能平平，特別是有些“大師”的人物畫，不過是“連環(huán)畫的放大”。有些所謂的“國畫大師”之所以炫耀學問，大談哲學、國學、古典文學等，其實也是包裝和推銷的需要。

盡管作者郭慶祥并沒有在文中指名道姓，但這篇評論文章還是給他及《文匯報》帶來了麻煩。4個月后，著名書畫家范曾以侵犯名譽權(quán)將郭慶祥及《文匯報》告上了法庭，要求道歉和500萬元的賠償。

北京市昌平區(qū)法院作出一審判決：郭慶祥向范曾書面道歉，并賠償7萬元。至于《文匯報》的責任，判決書中寫道：“雖然文匯報集團對刊載的文章未嚴格審查，存在一定過失，但其行為尚不足以構(gòu)成對范曾的名譽侵權(quán)……”

此案在當時掀起不小風波。就連法學、新聞學專家學者都看上了這個案子背后的學術(shù)價值，特地召開研討會共商此案。

拋開郭慶祥的部分不談，富敏榮對一審法院對《文匯報》的責任認定表述就不認可。“首先，文章發(fā)布在《文匯報》學術(shù)爭鳴欄目中，屬于文藝評論；其次，初稿發(fā)過來是實名的，《文匯報》將實名部分予以刪除；再者，原文中語言過激的表述，編輯也都進行了修改或者刪除。種種工作表明《文匯報》已經(jīng)做到審慎義務，不構(gòu)成判決書表述的‘過失’。”

新聞的意義在于第一時間發(fā)布，因此大量的新聞報道對事件的披露都是不完整的。如果所有的細節(jié)都水落石出才能夠發(fā)布，那么新聞就成了舊聞。

中國傳媒大學教授劉文杰表示，在考察新聞報道是否盡到合理審查義務的時候，有兩項因素應當置于更加重要的位置。一是報道內(nèi)容是否涉及公共利益，二是報道主體的身份。目前民法典人格權(quán)編征求意見稿中，有關(guān)合理審查義務，包含合理的調(diào)查義務的條款中沒有涉及這些內(nèi)容。

既往的經(jīng)驗表明，在報道那些涉及公共利益的事件方面，新聞媒體面臨著時間的壓力和信息渠道上的困難。事件的中心是人，迅速充分報道公共事件，也就意味著迅速充分報道公共事件的當事人。

一般而言，報道將會對其造成負面影響的當事人，要么是對事實堅決否認，并且要求不得報道；要么是對媒體的調(diào)查拒絕回應，甚至銷聲匿跡。這使得媒體常常面臨兩難選擇；要么是大膽就捕捉到的某些端倪做出總體的推斷，并加以報道，甚至有時需要依賴二手資料，尤其是秘密消息源，迫使相關(guān)方面進一步公開事實；要么放棄報道。

劉文杰表示，法律如果不考慮新聞報道的客觀規(guī)律，僅僅向新聞界傳遞三思而后行的信號，容易導致新聞媒體至少對兩類信息加以剔除：一、眼下還不能獲得全部事實、展現(xiàn)事件全貌的，導致披露具有歪曲危險的信息；二、事后尤其是在訴訟中難以充分證明真實性的信息。而在他看來，這兩類信息甚至往往比其他信息更具有社會的價值。

因此他認為，基于內(nèi)容涉及公共利益的報道，對社會具有重大的價值，應當鼓勵而不是抑制新聞媒體的報道行為。“法官要盡量避免成為超級的編審，避免從事后諸葛亮的角度去審視媒體的決定。在涉及重大公共利益的場合，要避免給媒體加上過重的審核的負擔。對那些涉及公共利益事項的報道，如果沒有證據(jù)顯示媒體調(diào)查是隨意的、漫不經(jīng)心的和馬馬虎虎的，則應當尊重記者和編輯的職業(yè)判斷。”

>>2010年5月，大連市收藏家郭慶祥在《文匯報》鑒藏專刊“爭鳴”欄目上發(fā)表文章《藝術(shù)家還是要憑作品說話》，批評文藝界所謂“大師”愚弄大眾。 資料圖

怎得同意？

眾所周知，新聞媒體以外的其他行為人真實披露他人隱私的，不僅會侵害他人隱私，還可能有損他人名譽，完全可能構(gòu)成侵權(quán)行為。但披露主體如果換成新聞媒體，定性則大為不同。

每年的“3·15”晚會都會曝光一些消費領(lǐng)域的行業(yè)黑幕。記者喬裝打扮，裝作消費者或同行，通過身上的隱秘攝像機拍攝取證。民法典草案第一千零三十三條規(guī)定除權(quán)利人明確同意外,任何組織或者個人不得實施諸如“進入、窺視、拍攝他人的住宅、賓館房間等私密空間”“拍攝、錄制、公開、窺視、竊聽他人的私密活動”等行為。有人擔心，以后如果新聞媒體實施新聞監(jiān)督，需要借助“秘密”拍攝等方式，或?qū)⑿枰煤煤饬颗袛唷?/p>

新華社辦公廳法規(guī)處處長劉潔認為該條釋放的立法信號，或?qū)⒆尅氨Ｗo個人隱私權(quán)與公眾知情權(quán)之間”的天平更失衡。她說：“現(xiàn)在事實上，新聞媒體監(jiān)督性報道的信息采集有時候是沒辦法按照這條規(guī)定的方式去操作。雖然在第一千零三十七條里面提到了一個抗辯的事由，即‘為維護公共利益或者該自然人合法權(quán)益合理實施的’，但最后如果產(chǎn)生爭議的話，又需要去界定是否符合這兩項內(nèi)容。”

原來擺在媒體面前的是，在保護個人隱私權(quán)與公眾知情權(quán)之間，如何尋求一種平衡。實務操作過程中可以做解釋，比如政治人物、知名人士等公眾人物與普通人的隱私保護肯定是不一樣的。現(xiàn)在如果僅僅用一兩條條文規(guī)定，很難界定得清。立法是具有導向的，劉潔擔心會導致權(quán)利的過度保護。

因此，阿里巴巴集團法務部訴訟事務部負責人李穎認為還是要有“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”的但書條款，方便法官在援引法條中應用。

相對于其他嘉賓的擔憂，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院民法研究所“中國民法典研究小組”成員尹志強教授表現(xiàn)的很淡然。他認為，沒有必要去過度緊張看待第一千零三十三條，隱私權(quán)的保護也是有限度的。

“首先，我們看這項條款所在的位置，是‘隱私權(quán)和個人信息保護’這一章，設計初衷不是主要針對新聞媒體。正常的新聞媒體報道或者采訪取證，其實都可以用其他的條文來解讀。媒體實施新聞監(jiān)督的正當性，不是說非得經(jīng)過個人同意，因為隱私權(quán)的保護也是有限度的。比如說一般人得某種病是隱私，但是若得了惡性傳染病，與公共利益相沖突的時候，不會為了隱私保護而放棄公共利益的救濟。”

憑何刪稿？

民法典草案第一千零二十八條規(guī)定：“報刊、網(wǎng)絡等媒體報道的內(nèi)容失實,侵害他人名譽權(quán)的,受害人有權(quán)請求該媒體及時采取更正或者刪除等必要措施；媒體不及時采取措施的,受害人有權(quán)請求人民法院責令該媒體在一定期限內(nèi)履行。”

對于該法條將在實踐操作中給新聞傳媒界帶來的重大影響，當天在場的很多嘉賓進行了預測，表達了看法。

毫無疑問，當事人面對即將會對其造成負面影響的報道，心懷抵抗態(tài)度。劉潔表示，如果但凡權(quán)利人覺得被侵權(quán)，上來就要求媒體采取更正、刪除措施，類似于避風港原則，如果不及時采取行動的話，他們就請求人民法院責令媒體在一定期限內(nèi)履行，那么法院的訴訟量會大幅上升。并且在實踐當中，媒體除了報道等常規(guī)工作，還要負責處理這些刪稿程序，負擔會太重。

>>民法典草案規(guī)定實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為時影響他人名譽的，承擔責任的三種情形。 李天琪制圖

人民網(wǎng)法務部主任滕力介紹，過去五年里，28件人民網(wǎng)涉及人格權(quán)相關(guān)訴訟案例全部涉及名譽權(quán)。其中有僅涉及名譽權(quán)的，也有名譽權(quán)加隱私權(quán)或者名譽權(quán)加肖像權(quán)的組合。類型上有轉(zhuǎn)載被訴侵權(quán)的，也有作為網(wǎng)絡服務提供方受到牽連的。從結(jié)果來看，人民網(wǎng)轉(zhuǎn)載了其他媒體的稿件，其他媒體被訴侵權(quán)，人民網(wǎng)往往也要負責；人民網(wǎng)論壇中，涉及其他民事主體之間的言論侵權(quán)，因為有避風港原則，人民網(wǎng)作為網(wǎng)絡服務提供方及時刪除，一般不負侵權(quán)責任。

“就連法院至少也要通過審查才能判斷報道是否失實，讓媒體接到刪稿函就去刪稿，是否對媒體苛以重責？”滕力說。另外，新聞媒體單位的通行做法是，刪稿如同發(fā)稿一般，需要經(jīng)過數(shù)輪嚴格審核。最后還需要總編輯把關(guān)批準才能刪稿，當然不可能說刪就刪。

另一方面，又回到新聞真實問題上。新聞真實與法律真實對虛假新聞都處于零容忍的狀態(tài)。完全虛構(gòu)的新聞要素、新聞來源造成了虛假新聞。對于這類新聞，更正、刪稿肯定是必須步驟。然而，不完全等同于虛假新聞的新聞失實，當報道者主觀并沒有惡意，卻因為客觀因素在某一時間段內(nèi)造成了部分新聞要素的暫時失實，對這種狀態(tài)下的新聞的認定，陷于比較尷尬的處境。

提到刪稿，讓人很容易聯(lián)想到一個詞——刪帖。近些年，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，有償刪除網(wǎng)絡負面信息，也就是人們口中的“刪帖”，已成為一個越來越龐大的灰色產(chǎn)業(yè)。

有償刪帖這種人為控制信息傳播的做法，不僅侵犯了公眾的知情權(quán)，也壓制了公眾的投訴維權(quán)和媒體的正常監(jiān)督。它更敗壞了網(wǎng)絡媒體的聲譽，惡化了網(wǎng)絡生態(tài)環(huán)境。

“現(xiàn)如今刪帖已經(jīng)成為一個非常重要的產(chǎn)業(yè)，按此情形，接下來刪稿恐怕也要成為重要產(chǎn)業(yè)。”中國政法大學光明新聞傳播學院教授姚澤金表示，“如果下一步刪帖、刪稿沒有特定的制度安排和規(guī)則控制的話，可能也會出現(xiàn)非常大的問題。”

誰來舉證？

當最后新聞媒體與權(quán)利人對簿公堂，能否拿出證據(jù)說服法官，成了能否打贏官司的關(guān)鍵。

說到舉證責任，一般情況下，原告當事人只要表示沒有做過某事或者沒有發(fā)生過某事，就已經(jīng)盡到說明；而證明責任交由媒體進行相關(guān)舉證。民法典草案第一千零二十六條最后一款規(guī)定，行為人應當就其盡到合理審查義務承擔舉證責任。

從舉證責任分配來看，媒體的舉證責任還是相當重的。

中國政法大學光明新聞傳播學院特聘教授魏永征建議刪除第一千零二十六條的舉證責任倒置。

他解釋道：“原來司法解釋規(guī)定的是過錯責任原則，現(xiàn)在民法典人格權(quán)編卻規(guī)定過錯推定原則。顯然提升了標準，要求變得更嚴了。另外，民法典沒有新聞機構(gòu)和新聞媒體的概念，用的是新聞報道。而在目前情況下，新聞傳播行業(yè)呈現(xiàn)液化特點，并不是僅僅只有人民網(wǎng)、新華網(wǎng)的報道叫新聞報道，像騰訊網(wǎng)等沒有一類資質(zhì)的平臺，上面的東西我們也習慣叫它新聞。每天發(fā)生在自媒體、社交媒體上的事，能說它不是新聞嗎？這些新聞都需要被規(guī)范。但對于專業(yè)新聞媒體單位，專業(yè)要求必然更高，這時再規(guī)定舉證責任倒置，推定過錯，可能負擔過重。”

滕力介紹，人民網(wǎng)的原發(fā)審核手續(xù)非常嚴格，所以這部分的文章從來沒有出現(xiàn)過問題。而對于轉(zhuǎn)載被訴侵權(quán)的，轉(zhuǎn)載媒體作為被告不可能第一時間掌握所有的證據(jù)事實。

的確，對于轉(zhuǎn)載情形被列為被告，新聞媒體面對舉證責任，與其說是被打個措手不及，倒不如說是無從下手。此話怎講呢？還要從行業(yè)內(nèi)部常規(guī)做法說起。

一般來說，轉(zhuǎn)載信息，一類靠機器抓取，即將國家網(wǎng)信辦公布的“可供網(wǎng)站轉(zhuǎn)載新聞的新聞單位”發(fā)布的新聞放到媒體的稿源庫。為了保證網(wǎng)站發(fā)稿量，機器隨機抓取稿源庫新聞。另一類靠編輯手動選取。

不管是哪一種，都做不到事先跟原發(fā)單位溝通，了解對方在報道過程是否有違規(guī)行為，排除侵權(quán)嫌疑。基于網(wǎng)信辦權(quán)威，又秉持行業(yè)內(nèi)部互信原則，才有了轉(zhuǎn)載報道。

而當原發(fā)新聞涉嫌新聞侵權(quán)時，轉(zhuǎn)載媒體不僅無法第一時間掌握所有的證據(jù)，甚至很多案件根本沒有證據(jù)。所以，在這樣的情況下，轉(zhuǎn)載媒體基本上都是要承擔責任的。

經(jīng)常能看到這種情形，當事人訴原發(fā)媒體新聞侵權(quán)，一開庭，被告席坐著原發(fā)媒體和一長串轉(zhuǎn)載媒體。如果原發(fā)媒體能拿出相關(guān)的證據(jù)還好，轉(zhuǎn)載媒體還有些底氣。就怕原發(fā)媒體拿不出證據(jù)或是“慫了”，提前把稿子刪了。

姚澤金表示，在媒體融合的大勢之下，新聞媒體的工作環(huán)境、運作形態(tài)已經(jīng)發(fā)生了特別的變化。媒體報道過程從傳統(tǒng)的對原發(fā)的重視，現(xiàn)在已經(jīng)轉(zhuǎn)變天平傾向于對轉(zhuǎn)發(fā)的重視。媒體現(xiàn)在原發(fā)稿件的比例越來越小，尤其是網(wǎng)絡媒體，幾乎依靠轉(zhuǎn)發(fā)而生存。所以，在這樣一種傳媒生態(tài)之下，怎么樣來確定轉(zhuǎn)發(fā)者的合理注意義務、審查義務，的確是一個不可回避的大問題。

當天的研討會，每一個現(xiàn)場嘉賓心中都有一桿秤，或者說是一個天平。身為守法公民，誰也不想自己哪一天遭遇新聞侵權(quán)，被污蔑、被詆毀。但同時，因為新聞從業(yè)人員或與之相關(guān)的特殊身份，我們要肩負起憲法、人民賦予我們的社會職責。

如何在新聞輿論監(jiān)督、人格權(quán)保護之間尋求平衡之道？耐人尋味，值得深思。而由這場研討會啟動的探討、爭論僅僅只是個開始。