緊急權力立法理念的重塑

亓飛

從法律文本和立法者原意分析，我國緊急權力法律制度分為緊急狀態法律規制（特別重大突發事件）和突發事件應急機制（普通突發事件），前者來源憲法授權，后者歸屬行政權力。當前非傳統安全威脅超越突發事件應急機制調整范疇，而憲法緊急狀態條款實際適用困難，由此產生的“法律困境”迫切需要對緊急權力法律制度立法理念進行根本性重塑。

一、緊急權力法律制度的困境

（一）緊急狀態法律制度的缺位

2003年SARS危機深刻改變了當代中國緊急權力法律制度發展格局，此后突發事件應急管理法制建設取得了長足發展，據不完全統計，現有綜合性法律1部（《突發事件應對法》）、專項性法律22部、相關性法律約4部、行政法規約55部、應急預案若干部[1]，初步形成涵蓋各個層面的應急管理法律法規體系，有效應對2008年南方特大雪災和汶川地震、2010年青海玉樹地震、2011年甬溫線特大鐵路交通事故、2013年雅安地震等自然災害和事故災難。2018年3月國家設立應急管理部，整合消防、安監、抗險救災等多個部門，從單一災種應急管理轉變為全風險統籌應對，應急管理體制機制不斷深化完善。

隨著非傳統安全威脅日益抬頭和傳統突發事件呈現關聯性、耦合性、跨區域性等新特點，《突發事件應對法》統領的突發事件應急機制局限性凸顯，2008年貴州甕安“6·28”群體事件、2008年全球金融危機、2009年新疆烏魯木齊“7·5”暴恐事件、2014年3月昆明“3·01”暴恐事件、2019年香港修例風波引發的暴亂、2020年新冠肺炎疫情等社會安全和公共衛生事件均暴露出法律制度供給不足的弊端。

SARS危機后，全國人大常委會曾提出制定緊急狀態法，統一應對各類突發事件。后考慮到緊急狀態實踐中很少適用，轉而采用突發事件與緊急狀態分級應對的模式，先行制定《突發事件應對法》，將緊急狀態交由憲法、戒嚴法予以規范，以此構建突發事件應急機制與緊急狀態法律規制獨立并存、勾連銜接的緊急權力法律制度體系。根據如上立法理念，《突發事件應對法》把“緊急狀態”從“突發事件”中分離出去[2]，緊急狀態的立法進程戛然而止。然而戒嚴法因其軍事統治色彩濃厚、容易引起社會恐慌和反彈等因素，逐漸退出現代國家的政治實踐，客觀上制約了憲法緊急狀態條款的落地實施，造成緊急狀態法律制度適用上的困難和事實上的懸置，導致應對非傳統安全威脅和特別重大突發事件的法律困境，由此緊急狀態法的制定再次提上日程。

（二）緊急狀態法的緣起與夭折

以事件發展順序為軸，線性梳理SARS危機以來緊急權力法律制度的立法歷程，直觀感知緊急狀態法夭折的原因，或許可以從中透視出緊急權力價值觀念和立法理念存在的偏差。

2003年5月，國務院發布《公共衛生突發事件應急條例》，這是應對SARS的應急性法律規范。與此同時國務院法制辦委托兩所高等院校和一個省級人民政府法制辦進行研究并起草緊急狀態法建議稿。

2003年12月，第十屆全國人大常委會公布立法規劃，在憲法及憲法相關法欄目中提出制定緊急狀態法。

2004年3月，第十屆全國人大第二次會議審議通過憲法修正案，將“戒嚴”修改為“進入緊急狀態”。時任全國人大常委會副委員長王兆國對修正案作出說明，“總結去年抗擊非典的經驗教訓，并借鑒國際上的普遍做法需要完善應對嚴重自然災害、突發公共衛生事件、人為重大事故等緊急狀態的法律制度。這樣修改‘緊急狀態包括‘戒嚴又不限于‘戒嚴，適用范圍更寬，既便于應對各種緊急狀態，也同國際上通行的做法相一致”。

2005年3月，國務院第八十三次常務會議討論緊急狀態法（草案），將法名改為《突發事件應對法》。

2006年6月，時任國務院法制辦公室主任曹康泰在第十屆全國人大常委會第二十二次會議上對《突發事件應對法（草案）》作出說明，“憲法規定的緊急狀態和戒嚴法規定的戒嚴都是應對最高程度的社會危險和威脅時采取的特別手段，實踐中很少適用。即使出現需要實行緊急狀態的情況，也完全可以根據憲法、戒嚴法等法律作出規定”。

2007年8月，第十屆全國人大常委會第二十九次會議審議通過《突發事件應對法》。

緊急狀態法律規制和突發事件應急機制的分級立法思路，突發事件應急機制面臨的實踐困境，戒嚴法的適用困難，緊急狀態法的擱置，共同折射出緊急權力立法理念存在的三大問題：立法價值取向不平衡，立法基礎理論不完備，立法建構模式不清晰。2020年新冠肺炎疫情重新將“緊急狀態”引入公眾視野，各方呼吁啟動憲法緊急狀態條款，制定緊急狀態法及配套法律制度，無縫銜接應急管理法律制度，形成統一、完整、有效的緊急權力法律制度體系。

二、重塑緊急權力立法理念

（一）緊急權力立法價值取向的轉變

緊急權力理論萌芽可見于亞里士多德《政治學》中提出的“民選總裁（艾修尼德）”制度，最早的制度實踐可追溯到古羅馬的“獨裁官”制度。近代以后，馬基雅維利提出獲取和保有國家是政治的最高理由——“國家理由”（reason of state）的概念，“在決定祖國存亡的關頭……應該拋開其他所有的顧慮，把那個能夠拯救國家生命并維護其自由的策略遵循到底”[3]?；舨妓固岢鰞蓚€自然律：第一個自然律認為和平比戰爭更有利于自我保存，“尋求并利用戰爭的一切有利條件和助力”來實現和平狀態;第二個自然律則是為了和平和自衛的目的，人們會自愿放棄權利，“利用一切可能的辦法來保衛我們自己”[4]。洛克認為“世間常能發生許多偶然的事情，遇到這些場合，嚴格和呆板地執行法律反會有害”，提出公共福利是最高的法律，并對“特權”作出定義，“并無法律規定、有時甚至違反法律而依照自由裁處來為公眾謀福利的行動的權利”[5]。值得注意的是，洛克對“誰來判定特權是否使用得當”的問題缺乏自洽的回答，“在這種場合，如同世界上沒有裁判者的其他一切場合一樣，人民沒有別的補救辦法，只有訴諸上天”[6]，表現出與其整體法學理論格格不入的絕對主義傾向。緊急權力學說集大成者施密特則完全割裂正常狀態和例外狀態，把例外狀態完全交給決斷，“在這種狀態下，國家仍然存在，而法律則黯然退場”[7]，發展出“委托獨裁”和“主權獨裁”理論，主權獨裁賦予了總統非常時期不受任何干擾的權力，甚至有權創制憲法秩序。

《魏瑪憲法》第四十八條承襲施密特的獨裁理論，最終使得該條款由“共和國的基石”淪為“通往專制政體的橋梁”，緊急權力從注重“國家理由”開始轉向更多關注“公民權利”。早在19世紀末期，美國盛行形式主義法律思潮，最高法院在米里甘案中宣稱在任何情況和任何時間里，憲法都平等地保護所有人，反對緊急權力終止公民憲法權利的觀點[8]。羅斯托的《憲法專政》（Constitutional Dictatorship）試圖將緊急權力納入憲法秩序中，提出“專政是可以合憲的”，歸納了“權利所受的侵犯不得超出必要性”等11項基本標準。勞貝爾（Jules LoBel）總結和區分了3種緊急狀態理論模式：“絕對主義”“相對主義”“自由主義”，其中絕對主義模式否認政府擁有克減公民權利的緊急權力。布魯斯·阿克曼的《下一次襲擊之前：恐怖主義時代捍衛公民自由》提出通過政治過程實現對緊急權力的規制，指責美國政府肆意侵犯公民人身自由權，疾呼公民的自由高于安全。

緊急狀態是國家理性（reason of state）[9]的兩個命題“國家存在的理由何在”和“國家存在的正當性何在”激烈交鋒的典型場域，國家存在的理由關注的是國家安全和存續，國家存在的正當性側重的是個人自由和權利，兩者表現出緊張博弈。在當代中國語境中，緊急狀態與近代積貧積弱、任人欺凌的歷史往事有相似之處，容易激起國人“中華民族到了最危險的時候”的共鳴，喚醒民眾集體愛國熱情和民族共同體意識。再者以黨的領導和民主集中制為基礎的政治動員實已成為應對各種突發事件的主導力量，它以動員為最高目標導向，相對缺乏權力制約、權利保障等價值取向。同時以《突發事件應對法》為代表的緊急權力法律規范因襲重視事中處置、輕視事前預防、忽視事后歸責的行為邏輯，對事后救助補償僅作出原則性說明，公民權利保護和緊急權力事后歸責更是付之闕如。鑒于以上三重原因，緊急權力立法理念應更加注意平衡價值取向，更加側重對公民基本權利、人民基本權益的保護，更加突出權力機關、司法機關對行政機關的監督，彌補傳統法律偏重于恢復秩序的不足。

（二）緊急權力立法基礎理論的轉型

如何看待恐怖主義的性質及其處理模式，歐美學界存在兩種截然不同的立場和觀點：一種是戰爭論，多數保守主義學者認為恐怖襲擊是具有若干新特點的戰爭，必須發動一場“反恐戰爭”應對國家生存受到的威脅;一種是犯罪論，公民自由主義者主張恐怖襲擊是犯罪行為，完全可以在傳統刑事犯罪理論框架下作出法律回應，憲法保障和司法機關的作用不應受到低估。

美國耶魯大學教授布魯斯·阿克曼否定了上述兩種處置模式。他認為恐怖襲擊不同于經典意義上的傳統戰爭，“反恐戰爭”是一個荒謬的概念和危險的修辭，將恐怖主義視作戰爭會為壓制性法律的出臺、無休止的拘留提供借口，會對公民權利和自由形成長久壓制。同時他指出以法院為中心的傳統安全治理路徑的缺陷，無法有效應對恐怖襲擊引發的公民對國家主權功能的信任危機，也對避免下一次攻擊的發生缺乏足夠辦法。布魯斯·阿克曼進一步對傳統緊急狀態情形和現代恐怖主義特點進行科學分析，把緊急狀態理論原則區分為生存理據（existential rationale）和重新保證理據（ressurance rationale，另譯為安慰理據），前者基本含義是只有當外敵入侵和強大國內陰謀要推翻現存政權，政府才能實施緊急狀態;后者基本含義是當恐怖襲擊動搖了公民對國家主權功能有效行使的信心，政府必須以果斷和有預見性的措施向民眾作出保證：混亂狀況是暫時的，已采取積極行動防止第二次攻擊。布魯斯·阿克曼基于重新保證理據，提出第三種模式——緊急狀態憲法模式。

《魏瑪憲法》以來的現代各國憲法也多有緊急狀態條款，它們均建立在生存理據之上，授權政府在生存威脅出現時采取任何必要措施捍衛國家安全。布魯斯·阿克曼深刻分析恐怖主義的動機和實質性危害，指出恐怖襲擊同樣構成嚴重物理威脅（這一點與傳統戰爭相仿），但沒有對現存政權構成清晰和迫在眉睫的威脅;它的目標也不是奪取民主國家的政權，而是利用民主國家民眾的恐慌、悲痛、憤怒的心理，使得社會充滿仇視、變得殘暴，使“潛伏”的恐怖分子轉變為“顯現”的制度性恐怖，使暴力成為解決爭議的合法方式。布魯斯·阿克曼設計的緊急狀態憲法主要目的是試圖通過政治過程制約緊急權力，核心裝置是“絕對多數自動扶梯”（Supermajoriarian Escalator）：第一次恐怖襲擊發生后，國會以簡單多數宣布進入緊急狀態40至60天，并授予行政機關大規模緊急拘留恐怖嫌疑分子的權力;到期后若需要再延長兩個月，必須獲得國會60%多數的批準，再延長兩個月則需要70%，之后再延長兩個月則需要80%。

布魯斯·阿克曼提出的“緊急狀態憲法”理論，并非盡善盡美，也引發很多質疑和批評，但他提出的對傳統生存理據的修正、通過政治過程控制行政緊急權力的制度設計具有很強的啟示意義?？v覽近代以來緊急權力法律制度發展歷程，1912年中國歷史上第一部戒嚴法正式公布，1934年南京國民政府制定新戒嚴法，1982年《憲法》正式確立動員和戒嚴制度，1996年頒布《戒嚴法》，2004年《憲法》將“戒嚴”修改為“進入緊急狀態”，2007年《突發事件應對法》分離緊急狀態，基本依循緊急狀態等同于戰爭、內亂的立法思路。當代中國面臨非傳統安全威脅頻發和傳統突發事件的升級，亟待完成傳統緊急權力戰爭（生存）理論向以“重新保證理論”為代表的新理論的轉型，擴大緊急狀態適用范圍，建立權力機關對緊急權力的制約機制，構建契合中國政治實踐、有效應對本土各類突發事件的緊急權力基礎理論。

（三）緊急權力立法建構模式的轉向

至少從公元前500年到19世紀后期，緊急權力的自由模式一直是主要憲政民主國家應對極端危機事件的主導理論[10]。自由主義模式的哲學基礎是“正常狀態”與“緊急狀態”的兩分法，它將國家活動劃分為尊重普遍法律規則、保護公民權利和自由的正常狀態領域，以及法律讓位于自由裁量、最大限度維持國家存在的緊急狀態領域。緊急狀態在時間上表現為短暫、在空間上表現為局部、在行為性質上表現為事實行為而非法律行為，并以此作為理論基礎和邏輯起點，將緊急權力從普通憲法秩序中分離出來，允許行政機關依據對緊急狀態事實的判斷和“公共福利”的需要，行使超越憲法和普通法律的自由裁量權，拒絕對緊急權力做任何法律上的限制。自由主義模式的兩大配套性制度設計是：行政機關事后公開說理，坦率承認和公開解釋其在緊急狀態中所實施的行為;事后歸責，立法機關、司法機關審議和審查行政機關的行為，并作出相應決定和判決。

20世紀初期以來，緊急權力的自由主義模式漸趨衰微，進入緊急權力法制化模式時代。首先，自由模式賴以成立的哲學基礎及事實基礎：正常狀態是常態、緊急狀態是例外不復存在，加之國家干預主義盛行與全球性非傳統安全威脅頻發，緊急權力長期存在成為新常態。其次，現實主義法律運動對形式主義法律思想構成猛烈沖擊，強調法律必須與社會現實相適應，自由主義模式堅守的“行政機關沒有固有的緊急權力”的傳統理論不再被認可。再次，法律規范外行使緊急權力引發的獨裁恐懼經久不散，人們普遍對緊急權力的負面效應存有巨大疑問。法制化模式力求將緊急權力納入統一憲法秩序框架之內，通過立法對緊急權力的各個具體環節予以限制和規范，為每一種緊急權力提供明確、固定、可預期的規則。二戰以后，各國掀起緊急權力法制化的高潮，一大批緊急權力方面的法律被制定出來。

20世紀70年代以后，運用法制化手段規范緊急權力的預期效果并未實現，限制緊急權力的法律或淪為國家機關肆意行使緊急權力的合法性依據，或經常被僭越而嚴重削弱法律體系的完整和權威，被詬病缺乏原則、無條件為緊急權力大開方便之門。因此帶有自由主義模式復興色彩的后現代模式應運而生，重新審視行政機關說明理由和立法機關、司法機關事后獨立審查的價值，并通過發展國際合作和監督、發動公民參與和監督彌補傳統自由主義模式的不足。

“后現代模式”的興起，凸顯出當代中國緊急權力立法理念和建構模式面臨的復雜性和困難性。從緊急狀態入憲及我國成文法傳統來看，理應接續擱置已久的緊急狀態立法進程，走法制化模式的道路。從法律形式主義的慘淡圖景（SARS后具有自由模式傾向的應急響應預案制度沛然興起）及歷次突發性事件呈現出的政治動員目標導向來考量，充分發揮執政黨和各級國家機關政治動員功能，似乎更契合中國實際運作。竊以為，未來中國緊急權力法律制度模式“應定位兩者之間的某種類似于美學中黃金分割點上”[11]，將政治動員轉化為法治動員并納入法治化模式，更多地采用法制方式規范緊急權力、保障公民基本權利，堅定不移走法制化的未竟之路，兼而吸納自由主義模式的知情權保障和事后追責制度，繼而發展出適合中國的緊急權力法律制度模式。

三、緊急權力立法理念重塑背景下人大的職能定位

黨領導下的政治動員體制、緊急權力的行政主導屬性、緊急狀態法的缺位和人大決定權、監督權未能充分發揮等多方面原因，使得各級國家權力機關在緊急狀態期間職能發生暫時性收縮。在緊急權力立法理念更新背景下，如何把握人民代表大會制度與緊急權力的關系，在現行法律框架下更好明確人大職能定位，更好發揮人大職能作用，值得認真思考和研究。

（一）緊急狀態期間國家權力機關的謙抑與能動

1.謙抑。無論自由主義模式秉持的行政自由裁量理論，抑或法制化模式提煉出的憲法專政學說，均承認緊急權力的行政主導屬性，“危機政府首先是、經常是總統們和首相們的事業”[12]。近年來立法機關改變過去或否認緊急權力或聽任行政緊急權力擺布的極端做法，立法權和行政權的適度合作與融合以及通過政治過程實現對行政緊急權力的制約，是緊急權力形態發展的主流趨勢。

新中國成立后，以黨中央統一領導的政治動員為主導、行政機關和武裝力量為主體的緊急權力形態逐漸成型，《突發事件應對法》明確將以國務院為首的各級政府定位為突發事件應對工作的主體，《戒嚴法》《突發公共衛生事件應急條例》等法律法規明確武裝力量的法定治理主體地位[13]。黨的十九屆四中全會明確提出支持和保證人大及其常委會依法行使職權，健全人大討論決定重大事項制度，各級人大及其常委會認真討論決定全國和本行政區域內各方面的重要事項，積極發揮權力機關職能作用。國家權力機關加強對行政緊急權力的控制和監督符合我國政治架構和緊急權力理論的發展，然而各級人大及其常委會主要通過召開會議、以民主投票的方式集體行使職權，與緊急權力要求的及時性、獨斷性存在一定程度上的抵牾。各級人大及其常委會應遵循緊急權力的內在規律，正確履行職能，防止出現緊急權力“行政主導滑向人大主導”的鐘擺過頭現象，恪守權力邊界，保持適度謙抑。

2.能動。緊急權力的特殊性質客觀限制了國家權力機關的能動空間，緊急狀態期間各級人大行權方式主要體現在對行政機關的授權和支持以及黨的領導下政治職能的發揮。（1）各級國家權力機關適度授權和支持行政機關采取有效措施應對突發事件。以廣東省人大常委會為例，及時頒布《廣東省人民代表大會常務委員會關于依法防控新型冠狀病毒肺炎疫情切實保障人民群眾生命健康安全的決定》，授權縣級以上人民政府可以規定臨時性應急行政管理措施，最大限度支持行政機關加強疫情防控工作;率先完成《廣東省野生動物保護條例》修法工作，全面禁止食用陸生野生動物，進一步提高非法獵捕、交易流通、食用國家重點保護野生動物的懲罰力度。（2）各級人大及其常委會是黨領導下的重要政治機關，必須注意發揮政治職能。以廣東各級人大為例，省人大常委會副主任親率第三批醫療隊馳援荊州;省人大常委會發出《致廣東省人大代表的一封信》，號召省內各級人大代表利用身在基層、貼近實際的優勢，積極投身疫情防控斗爭;各級人大組織開展疫情防控法律法規匯編和解讀工作，推動法律法規的有效遵守和執行;東莞市、深圳市等各地人大常委會派出干部職工下沉一線，直接參與村（居）、小區等地防疫工作。

（二）緊急權力的事后歸責

緊急權力的事后歸責是自由主義模式的核心要義。事后歸責的最初設計建立在分權制約原則之上，注重立法機關、司法機關對行政機關超法律行為的獨立審查。在英國政治實踐中，議會通過免責法案追溯批準緊急狀態期間超乎常規的行政行為，如果得不到議會的追溯批準，行政機關領導人可能會被追責。

緊急權力的事后歸責是法制化模式的內在本義。事后歸責并不是自由主義模式的專屬設置，法制化模式縝密的實體和程序規則更不是行政緊急權力的“免責條款”。羅斯托在《憲法專政》中闡明：憲法專政之下的每一個行為，最終都應該被歸責。通過成文法的形式實現設計緊急狀態，使其具有高度的法律性，并通過立法機關積極控制，是完全符合邏輯的。

緊急權力的事后歸責是人大行使立法權和監督權的應有之義。例如新冠肺炎疫情期間出現的封城、私自封路、戰時管制、“硬核”執法、公布公民信息等法律未明文規定的應急舉措，必須事后作出某種決斷，消除公眾對現存法律規定與政府實際運作不一致的認識，維護法律秩序和法治精神。全國人大常委會作為有權解釋憲法、法律的唯一合法機關，應當依照憲法、立法法相應條款，把行之有效的經驗通過立法或法律解釋的方式納入法律秩序中，與憲法法律相抵觸、違反法律原則的行為明確界定為違法。

明確全國人大常委會對緊急狀態終結的決定權和建立事后報告制度。（1）通過一定程序宣告緊急狀態的終結是回歸法律正常狀態的前提，是啟動事后歸責的必要法律程序。憲法將緊急狀態的決定權授予全國人大常委會及國務院，但未對緊急狀態的終結權作出規定。鑒于全國人大常委會作為最高國家權力機關常設機關的權威性以及國家權力機關對行政機關行使監督權的雙重考慮，應當將緊急狀態的終結宣告權明確授予全國人大常委會。（2）國家權力機關職能的暫時性收縮絕不意味著放棄對行政緊急權力的事后監督，現行法律框架下建立緊急狀態事后報告制度是各級人大及其常委會履行監督權的主要方式和當然要求?！锻话l事件應對法（草案）》曾經規定“及時總結應急處置工作的經驗教訓，評估突發事件應對工作，并向上一級政府和本級人大常委會報告應急處置工作”。頗為遺憾的是，正式頒布的《突發事件應對法》第六十二條規定，“履行統一領導責任的人民政府應當及時查明突發事件的發生經過和原因，總結突發事件應急處置工作的經驗教訓，制定改進措施，并向上一級人民政府提出報告”，刪去了向本級人大常委會報告的內容?！稇椃ā芬幎ㄈ珖舜蟪Ｎ瘯袡唷俺蜂N國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令”;《監督法》規定“縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會對……本級人民政府的決定、命令……有權予以撤銷”，可以直接援引作為行政緊急權力事后監督的法律依據。同時《監督法》賦予各級人大常委會聽取和審議專項工作報告的職權，理應涵蓋突發事件的事后報告制度。

注釋：

[1]中國安全生產科學研究院：《完善我國應急管理法律法規體系》，載《勞動保護》2018年第6期。

[2]見《突發事件應對法》第六十九條第一款規定。

[3]馬基雅維利：《馬基雅維利全集：君主論李維史論》，潘漢典、薛軍譯，吉林出版集團有限責任公司2013年版，第107頁。

[4]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第72頁。

[5][6]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館2012年版，第102、106頁。

[7]施密特：《政治的神學》，劉宗坤、吳增定等譯，上海人民出版社2015年版，第87頁。

[8]戚建剛：《絕對主義、相對主義和自由主義——行政緊急權力與憲政的關系模式》，載《法商研究》2004年第1期。

[9]reason of state譯為國家理性或國家理由，本文嘗試在不同場合下交替使用兩種譯法，以期準確表達在中國語境下的含義。

[10]戚建剛：《緊急權力的自由模式之演進》，載《中國法學》2005年第4期。

[11]林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第26頁。

[12]C. L. Rossiter， Constitutional Dictatorship： Crisis Government in the Modern Democracies，New Brunswick，N. J.：Transaction Publishers， 2002，p.12.

[13]孟濤：《緊急權力法及其理論的演變》，載《法學研究》2012年第1期。

（作者單位：廣東省人大常委會研究室）