論美國破產法中的衡平居次原則

關鍵詞 衡平居次原則 善意債權人 不正當行為

作者簡介：劉雯烽，青島科技大學法學院2018級法學碩士。

中圖分類號：D9712 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.124

一、美國《破產法》中的衡平居次原則

（一）背景

美國《破產法》第11卷第19條第510（c）條采用了長期存在司法實踐中的衡平居次原則，盡管美國國會在頒布該條時未明確適用標準。即國會意圖使“衡平居次原則”遵循現行判例法，由法院發展其內容。根據該原則，破產法院有權將債權人的債權居次于其認為具有道德優勢的債權。居次是一種公平的補救辦法，其中的付款順序（而不是債務的存在）是問題所在。衡平法的一個原則是，衡平法不會幫助不警惕的或故意放棄發現重大事實的一方。即從衡平居次原則中獲利的債權人一定是善意且無重大過失的。

衡平居次的目的是消除債權人的不正當行為。是要確保在破產財產的管理中不存在不公正現象。該原則使破產法院有權考慮，盡管特定債權具有明顯的法律效力，但是鑒于其不當的行為，使該債權人不能與其他債權人同等順序受償。因此法院調查的重點是債權人的行為。

衡平居次原則的適用受到限制。首先要受到現有的《破產法》規定的限制。除非有有效的居次依據，否則破產法院應遵循《破產法》規定的優先分配方案。盡管破產法院可以酌情采用衡平居次，但其權力并不是無限的，法院不能使用公平原則來無視《破產法》明確的法律規定。其次，第510（c）條應僅在有限或罕見的情況下適用，合理的從屬權利要求是一種特殊的補救措施，很少采用。即使法院認為案件的情況可能符合該原則，也是可以適用，而不是必須適用。

（二）構成要件

衡平居次原則的適用條件有三。（1）債權人必須有某種不正當的行為;（2）行為不當必定會對其他債權人造成損失或給債權人自己帶來不公平的利益;（3）不得與《破產法》的規定相抵觸。這三要素源自第五巡回法院根據1898年《破產法》裁定的鋼鐵公司的案件。大多數法院都使用該裁決來確定是否應基于公平的理由適用衡平居次。有的法院只需要滿足前兩條。不公正的行為包括可能合法但違背公平和良心的行為。法院在審判實踐中至少確定了三大類不公正的行為：（1）欺詐，違法或違反信托義務;（2）資本不足;（3）將債務人僅用作工具或自己的替身。

（三）總結

從1939年到現在美國的衡平居次原則發展了80余年，其適用范圍十分廣泛，從母公司控制子公司到公司股東損害公司利益再發展到普通的債權人損害其他債權人利益，均可以適用衡平居次原則。從其源頭深石案中可以看出，衡平居次的提出并沒有復雜的理論基礎推演和歸納，而僅僅是衡平法上基于債權人應被公平、平等對待理念而賦予法官的一項自由裁量權。 該原則具有很強的判例法的特色，法官具有很大的自由裁量權，法典僅規定了抽象概括的內容，具體適用規則依賴于司法實踐。衡平居次原則最大的作用就是維護正義的債權人的利益。在2015年最高院的典型案例中明確提出衡平居次原則后，其在我國——成文法國家的發展是否會水土不服？

二、衡平居次原則在我國司法實踐中的應用

在裁判文書網上以“衡平居次”為關鍵詞搜索，共有9篇裁判文書和2015年1篇典型案例。在9篇裁判文書中，再審5篇，二審2篇，一審2篇。在3篇裁判文書中法官對衡平居次原則做出了明確的回應，文書中適用條件也很清晰。可以總結為以下幾點：股東有不正當行為，不正當行為損害其他債權人利益，股東同時又是債權人，因此股東在公司破產是清償順序劣后于其他債權人。這與2015年發布的指導案例——沙港公司訴開天公司執行分配方案異議案中所確定的適用條件相似。

但同時需要注意的是本文分析的裁判案例數量有限，無法得出一個規律性的結論，但可以窺見我國法律從業者已經對該原則達成一定的共識。該原則在裁判文書中出現次數很少，與我國是成文法國家，而衡平居次原則是在典型案例中提出有關。沒有相關法律規定，衡平居次只能成為一個說理論證的理由。那么衡平居次原則是否需要進入我國的成文法中？

三、我國破產法引入衡平居次原則的可行性分析

（一）引入衡平居次原則的必要性分析

引入衡平居次原則的動因是為了保護善意債權人的利益，使其他惡意通過不正當行為謀取利益的債權人不能從中獲益。該原則發揮作用的關鍵在于其行為要件，本文將從其行為要件出發，分析引入衡平居次原則的必要性。

1.欺詐，違法或違反信托義務

美國第十一巡回法庭在判例中確定了欺詐行為的認定標準。（1）轉讓是給內部人員的;（2）債務人在轉讓后保留對轉讓財產的控制權;（3）轉讓已被披露或隱瞞;（4）在轉讓之前，債務人已被起訴或準備起訴;（5）轉移債務人的全部資產;（6）債務人潛逃;（7） 債務人轉移或隱藏資產;（8）債務人收到的對價的價值合理地等于轉讓資產的價值;（9）轉讓后不久，債務人破產或無力償債;（10） 轉移發生在發生大量債務之前或之后不久;（11）債務人將企業的必要資產轉移給惡意第三人，而惡意第三人又將資產轉移給了債務人的內部人。關于上述行為，我國現行的《中華人民共和國企業破產法》中規定了在破產申請受理后，個別清償無效，之后形成的抵銷權無效，使上述欺詐行為很難發生在破產申請后，而在美國也是一樣，因為破產申請后有一套完整的保護債務人財產的體系，所以很難出現債權人和債務人的欺詐和違法行為。欺詐行為主要是發生在破產申請前。在破產申請前，我國《破產法》第31條到34條以及36條和40條規定了管理人可以追回因不正當行為導致公司流失的財產。此時不正當行為人沒有從中獲利，公司財產也沒有受到損失。在財產可以追回的情況下，衡平居次原則就沒有了發揮的空間。衡平居次原則的一項重要內容是債權劣后的有限性，劣后的債權要等于其獲得的不正當利益，因為劣后的債權一般無法得到清償，所以其變相的就是我國《破產法》中的撤銷權。

2.資本不足

我國《破產法》第35條規定出資人應當履行出資義務。出資不足包括發起人出資不足，抽逃出資和出資不實，其區別在于是否對其他發起人承擔連帶責任，共同的法律責任有補足出資、對債權人的補充賠償責任，其目的是股東認繳的資本最后必須繳足。在2015年的指導案例中，爭議的焦點在于股東補足出資后，是否能就該補足的出資進行受償。如果將兩個過程割裂來看，股東已經補足了出資，股東又是債權人應當同等受償，兩步都符合法律規定，但是從整體的角度看，股東如果受償，其補足出資的義務根本沒有履行到位，所以其此時不能受償。根據我國現行的法律規定該股東也不能受償，只不過在典型案例中引用了衡平居次原則可以一步到位解決問題。運用我國現行的法律，多了論證的步驟，要從立法目的出發進行解釋。此時衡平居次原則更多是增強論證的作用。有學者提出我國公司法資本制度變革后，衡平居次有了再次研討的意義。德國在2008年的公司法改革中，就引入了衡平居次的規則。 引入衡平居次原則債權就會實現嗎？另有學者提出出資不足和債權人債權得不到清償兩種事實同時存在時，債權人不能得到清償并非一定由股東出資不足引發。他們認為： 出資是公司資產的初始狀態，是靜態的初始資本。公司在成立后，運營活動展開，其資產不斷變化，這一不斷變化的資產才真正是債權人獲得清償的保障。

3.將債務人僅用作工具或自己的替身

我國《公司法》第20條規定了法人人格否認制度，當債權人完全控制債務人發生人格混同時，可以適用我國的法人人格否認制度。股東要對債務人的債務承擔連帶責任，此時股東的債權無法實現。衡平居次原則的適用實際既承認了人格混同又否定了，或者說在形式上否定了濫用權力股東的責任，因為此時股東還可以作為債權人受償。在知網上有不少學者將法人人格否認制度和衡平居次原則進行比較，認為兩者適用范圍等不同，可以用來作為法人人格否認制度的補充。但是該邏輯存在問題，我們不能因為兩個制度各有長短就決定都采取，在采納一個制度時，要與我國現行的法律相協調。

（二）衡平居次原則的局限性

1.以法官的自由裁量權為前提

衡平居次原則由法官在具體的案件中為實現實質公平而選擇適用，這體現了法官極大的自由裁量權，是衡平法院的特色，在我國很難實現。美國有深厚的平等、民主等價值觀的理論根基，也有衡平法院這樣的機構，同時還是判例法國家，類比、歸納等法律方法運用較廣，導致法官從外觀和實質上都有很大的自由裁量權。我國是成文法國家，法官審理案件必須要在法律框架內，法官是有限的自由裁量權。如果衡平居次原則要進入我國的《破產法》就必須使得原本自由靈活的原則固定下來，這樣其特有的靈活性就無法發揮作用。

2.功能的有限性

衡平居次原則適用的范圍十分廣泛，概括來說只要債權人有不正當的行為，損害了公司或者其他債權人的利益都可以適用。如果我國原封不動的照搬該規定，那么會產生一個萬能的條款，導致現有很多條款無法發揮作用。從典型案例以及裁判文書的內容來看，我國的衡平居次原則目前認可的領域是股東有出資瑕疵和控股股東濫用股東權利，這些問題依靠我國現有的法律就能解決。其次衡平居次原則解決的只是債權的清償順序問題。 討論債權的清償順序的前提是有債權需要清償，通過我國管理人現有的撤銷權、取回權、以及一些行為無效的規定，惡意的債權人是沒有債權需要清償的。

從另一個角度來說，債權劣后以后債權人的債權實際上是不能實現的，這也就是變相的撤銷權和確認行為無效。2014年中國經濟網發布了一篇文章是對經歷司法破產程序的破產企業數據進行統計分析。一共有100家破產企業的樣本，根據樣本數據，和解中普通債權平均清償比例為24.25%，重整的普通債權平均清償比例為30.02%，破產清算的普通債權平均清償比例僅為14.01%。 也就是說如果按照衡平居次原則的劣后規則，該債權是無法得到清償，相當于不存在。既然功能相同，我國法律就不必再多加入一個衡平居次原則。

注釋：

黨海娟.我國破產法引入衡平居次規則必要性和可行性的反思——從最高院發布的一則典型案例說起[J].河北法學，2016（3）.

胡田野.公司資本制度變革后的債權人保護路徑[J].法律適用，2014（7）.

孫向齊.我國破產法引入衡平居次原則的思考[J].政治與法律，2008（9）.

http：//finance.ce.cn/rolling/201404/09/t20140409_2627094.shtml.