現有技術/設計抗辯實務中電子證據的有效運用

袁芳　李迎春

關鍵詞 網絡信息 電子證據 證明對象 證明責任

作者簡介：袁芳，浙江浙杭（寧波）律師事務所，研究方向：知識產權法;李迎春，浙江甬望律師事務所，研究方向：知識產權法。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.168

一、現有技術/設計抗辯的適用前提

訴訟策略的設計謀劃對案件的進程有著很大影響，對法律從業者來說，訴訟成本的控制在訴訟策略的設計過程中尤為重要。同樣，在專利侵權訴訟中，被控侵權人是否采用現有技術/設計抗辯就取決于訴訟策略如何謀劃及訴訟成本的控制問題。

接到專利侵權訴訟中被控侵權人的委托代理后，法律從業者將進行綜合判斷。首先，考慮程序性的抗辯，比如訴訟主體資格抗辯、訴訟時效抗辯等，程序性抗辯相較于實體性抗辯更為簡單，也是大多數法律從業者會重點考慮的問題，若在程序性抗辯中就能找到抗辯點（如訴訟時效已過），整個案件的把控將事半功倍。

其次，考慮實體性的抗辯。實體性抗辯大體分兩個步驟，先將被控侵權人所實施的技術/設計與原告方的涉案專利技術/設計進行比對，如比對后的結果是被控侵權人的技術/設計與原告方的涉案專利技術/設計既不相同也不等同，直接采用不侵權抗辯訴訟策略即可，這是最簡單也最經濟實惠的解決辦法。如果比對后的結果相同或等同，則考慮實體抗辯的第二步，即對現有技術/設計抗辯的對比文件的舉證問題，這是最難處理的關鍵點，也是司法實踐中以現有技術/設計抗辯勝訴率極低的問題所在。現有技術/設計抗辯一定要有現有技術進行參照比對，也就是說在做現有技術/設計抗辯前必須要先找到現存的某項現有技術/設計，并將被控侵權技術與現有技術/設計進行比對以確認是否相同或等同，否則，只能另辟蹊徑。

二、我國現有技術/設計抗辯之司法適用現狀

我國《專利法》在2008年第三次修訂時增加了現有技術/設計抗辯。所謂現有技術，《專利法》第二十二條第五款規定：“本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。”“現有技術包括在申請日（有優先權日的指優先權日）以前在國內外出版物公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。”

所謂現有設計，《專利法》第二十三條第四款規定“本法所稱現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。”，其中申請日如果有優先權日的指優先權日。另外，《專利法》第六十二條規定：“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。”這表明我國將現有技術/設計抗辯以立法形式正式確立，對我國專利制度產生了重大而深遠的影響。

在專利侵權的司法實踐中，現有技術/設計抗辯的適用范圍越來越廣，被告即被控侵權人采用現有技術/設計抗辯，既縮短了訴訟時間，又節約了訴訟成本。但現有技術/設計抗辯尚未形成規范化適用，在當下司法實踐中，被控侵權人通過現有技術/設計抗辯而免于承擔民事責任的案例可以說是鳳毛麟角。據筆者調查，2010年至2015年間，《中華人民共和國最高人民法院公報》中記載的5件典型現有技術/設計抗辯類型案例，即2010年第10期（總第168期）、2011年第1期（總第171期）、2013年底10期（總第204期）、2014年第1期（總第207期）、2015年第10期（總第228期），以現有技術/設計抗辯成功的案例僅1例，而在2017年審結的20件二審案件，即（2017）京民終55號、（2016）渝民終487號、（2017）浙民終23、558號、（2016）蘇民終857號、（2017）蘇民終453號、（2017）魯民終869、1071號、（2016）粵民終1919、1972號及（2017）粵民終546、776、1110、1173、1192、1369、1370、1414、1433、2545號，以現有技術/設計抗辯成功的案例僅有2例。在前述25件案件中，運用現有技術/設計抗辯成功的僅3例，約占12%，即10件案例中約只有1例能成功引用現有技術/設計抗辯免于承擔責任，由此可見，在我國，盡管司法實踐中很早就確認了現有技術/設計抗辯，但法院對其適用非常謹慎，現有技術/設計抗辯的舉證對被控侵權人來說難度可想而知，這與專利侵權訴訟本身涉及到的技術的復雜性專業性不無關系。

雖然專利侵權訴訟為民事侵權訴訟中的一種，適用民事侵權訴訟的一般規則，但由于專利侵權訴訟的專業性與復雜性，其在訴訟主體資格的確定、管轄法院的選擇、訴訟時效期間、證據的提交、庭審質證的順序及舉證責任的分配等方面都與普通侵權訴訟存在差異，其中，證據規則的差別較為明顯。專利侵權訴訟證據的收集、審查、判斷和確認就比其他民事訴訟證據的相關工作更為復雜和困難 。專利侵權訴訟證據的收集途徑有多種，如期刊雜志、新聞媒體、政府機構出具書面文件、檢驗報告等方式，筆者通過對自身從業的法律實踐進行總結，認為專利侵權訴訟的取證可以充分利用網絡信息等電子數據來尋找現有技術/設計，以筆者自己代理的（2016）粵73民初2409號案件為例，就是通過將域外公眾網絡信息等電子證據作為現有技術進行比對，有力地反駁原告方的指控，使被告方免于承擔賠償責任，最大限度地維護了被控侵權人的合法權益，減輕訴累。

三、現有技術/設計抗辯的證明對象問題

在探討網絡信息等電子數據的運用前，要先確定現有技術/設計抗辯的證明對象。以現有技術為例，根據《專利法》第六十二條及最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十四條第一款的規定，現有技術的證明對象應是被控侵權技術方案與現有技術相對應的技術特征進行比對，如比對的技術方案相同或無實質性差異標準，則可判定被訴侵權技術屬于現有技術，無需將被控侵權技術與涉案專利進行比對。在筆者2017年代理的一起侵害實用新型專利權糾紛案件中，是將被控侵權產品與域外網站上在先展示銷售的產品（也即現有技術產品）進行比對，從而得出被控侵權產品與現有技術產品結構基本相同、技術方案無實質性差異，被告被控侵權產品使用的是現有技術，沒有侵害涉案實用新型專利權的結論。

四、電子證據在現有技術/設計抗辯實務中的運用

（一）網絡信息等電子數據的存疑性問題

隨著網絡技術的快速發展，網絡信息已成為電子證據的重要來源。在專利侵權案件中，電子證據作為一種新證據，是指由計算機設備儲存的，經訴訟機關依法定程序作為訴訟證據收集固定的數據信息。電子證據，除具備一般證據屬性外，還具有多重性、易變性、可修改性、無痕性和技術性特點，是一種虛擬存在的數據信息，在現有技術抗辯過程中有諸多限制 。由于電子證據易被更改，且更改后不易被察覺，除非被控侵權人有足夠的證據證明其所提供的電子證據足以被采信，否則該電子證據是不易被法院所采納的，筆者意識到這點，在立足于實事求是的基礎上，對電子證據的選取極為謹慎，摒棄缺乏穩定性、公示性弱的電子證據，重點采納穩定性強、普遍公示性、甚至具有公益性的電子證據來證明被控侵權人使用技術為現有技術，從而證明被控侵權人沒有侵權的訴訟主張。

（二）網絡信息等電子證據的真實性問題

鑒于網絡信息等電子證據的易修改且不易留痕跡的特點，這就需要法律從業者們學會對電子數據進行鑒別。如何將網絡信息等電子數據達到法院易采信的真實性程度問題，廣州知識產權法院在判決中曾指出：“對于網站網頁證據，除非有相反的證據證明，若其滿足以下的條件，應當視為其具有真實性：1.計算機系統在所有關鍵時刻是正常運行的;2.電子記錄由利益相悖的主體記錄或保存;3.證據表明電子記錄是由訴訟當事人以外的主體，在正常業務活動中記錄或儲存， 并非根據某個特定的意圖而制作。” 即，網絡信息在被控侵權人用來進行現有技術抗辯時，首先應當滿足證據能力的要求，保證證據的形式真實性和實質真實性。

（三）網絡信息等電子證據的公開性問題

對于網絡信息等電子數據的公開性而言，《專利審查指南》中指出：“存在于互聯網或其他在線數據庫中的資料屬于出版物公開。”

1.關于網絡信息等電子數據的公開范圍。網絡信息一般均能被公眾所獲得，如僅針對一定范圍內人群或通過數據口令方能獲取的公開，或者僅在有限時間內能獲取，則不符合實質意義上的公開標準，這類信息往往不能被用于現有技術抗辯，即便運用了也往往不被法院采納。

2.關于網絡信息等電子數據的公開時間。在上訴人耀馬徹夜（中國）有限公司與被上訴人張某某專利權糾紛一案 中，法院認為現有技術的抗辯要成立，除了要滿足作為現有技術抗辯的技術與被控侵權產品的技術特征完全相同外，作為現有技術抗辯的技術必須是在本案所涉專利申請日前已被公開，這就是公開的時間節點問題，如不能證明作為現有技術抗辯的技術是在涉案專利申請日前公開的，同樣不會被法院采信。

在佛山永道公司與胡某某侵害外觀設計專利權糾紛一案 中，QQ空間信息也被列入電子證據。廣東省高級人民法院認為，QQ空間系第三方公司騰訊公司開發，且騰訊公司在國內具有一定的知名度和信譽度，其QQ空間較為可靠和穩定，原告無相反證據的情況下，可以確認其真實性，但因QQ空間并非開放性網絡平臺，空間的管理者可隨時設置訪問權限阻止公眾瀏覽空間內容，涉案QQ空間在公證人員介入前是否處于公眾可自由查詢的狀態不可知，故該QQ空間信息為公眾所知悉的時間不明，該證據不能證明被訴侵權設計為現有設計。

3.關于網絡信息等電子數據的公開主體。公開網絡信息的主體對網絡信息等電子數據的證明力也有著十分重要的作用。網頁發布者和經營者如果是與被控侵權人無利害關系的第三方，甚至是帶有公益性質、國家機關性質的機構，這些主體發布的網絡信息較易被法院采信。筆者在前述代理的案子中，除了采用域外網站信息外，還采用國內知名的第三方網絡商城阿里巴巴、淘寶網站所認定被控侵權人未侵權的信息作為證據，也從反面證明了被控侵權人不應承擔侵權責任。

（四）關于電子證據證明責任的分配問題

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條關于“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。”原告在反駁被控侵權人運用電子證據進行現有技術抗辯時，對否認電子證據中的內容為現有技術或者反對該電子證據的公開性、真實性、關聯性等問題時，由原告證明被控侵權人與網站經營者、網頁發布者之間存在利益關系，或者有篡改網頁信息的動機，或者被控侵權人有通過非正常手段對上述網頁內容進行篡改的行為。在吳某某與孔某某、深圳美諾迪公司侵害外觀設計專利權糾紛一案 、中山國標燈飾公司與中山古鎮添偉燈飾門市部、中山時尚共語燈飾公司侵害外觀設計專利權糾紛一案 中，法院都是在綜合整個案件事實的前提下，因原告沒有對被控侵權人的電子證據提出相反證據，故法院采納了被控侵權人的現有技術抗辯主張。

（五）關于電子證據的有效固定問題

由于網絡信息等電子證據的不穩定性和易修改性等特征，導致各地法院普遍傾向將電子證據轉化為書證形式。這要求法律從業者合理利用技術手段將網絡信息等電子證據予以固化并形成書證，最有效的辦法就是通過公證、截屏、制作文書、打印等輸出手段轉換證據形式。實務中常采取公證辦法，原因是其他辦法形成電子證據不能完全真實地反映其存儲介質和電子運行環境，容易被篡改引發爭議且不易被法院采納。公證機關作為專業的國家公證機構，其出具的公證文書在法律上有著較強的證明力。“通過保全證據公證的方式提取、固定的互聯網電子證據，可以有效防止與當事人權益密切相關的數據被損毀或篡改。” 對互聯網電子證據的公證保全，是筆者在專利侵權訴訟中熟練運用且使用最多的手法。筆者曾在代理的專利侵權糾紛案件中，就是將域外網站的信息及淘寶網、阿里巴巴網站的認定信息通過公證機關做了保全措施，這為現有技術抗辯的勝訴起到了很大的積極的作用。

五、電子證據在現有技術/設計抗辯中的實務應用

筆者在前述代理的專利權糾紛一案 中，采用了域外網站的網頁內容證明被控侵權人的技術為現有技術，成功地以現有技術抗辯免除了被控侵權人的相應法律責任。筆者最初提供了8個現有技術抗辯，最后以其中最有把握的一個技術作為現有技術抗辯。現將法院如何通過電子證據來認定現有技術抗辯的主要思路及內容陳述如下：

首先，被控侵權人以公證處出具的相關網絡信息的兩份公證書作為現有技術抗辯的材料，并將其中一份公證書中國外某公司經營網站展示的某一款產品作為現有技術比對對象。另外，被控侵權人還提出其提交的公證書顯示前述的現有技術產品曾在互聯網檔案館（ The Internet Archive）中存檔，也通過公證書予以公證，兩份公證書相互印證從而大大提高了證明力。

本案中，被控侵權人舉證的網絡證據來源于均非雙方當事人的網站，并通過公證的方式固定證據。互聯網信息的特點之一就是可以跨越地域限制（包括國界），通過互聯網技術獲取。該案所涉公證書是由公證機關根據當事人的申請使用公證機關的電腦登陸互聯網的相關網站對網頁內容進行截屏保存的，雖然網頁原始數據可能存放在境外的服務器上，但網頁內容可通過互聯網技術在公證機關的取證電腦上呈現，公證機關也是據此公證，所以不屬于在域外所形成的證據。

對于公證書中涉及域外網站是否真實可信的問題，根據《民事訴訟法》第六十三條第一款的規定，網站網頁理應屬于電子數據的一種。網頁證據認定的關鍵在于完整性、真實性，即網頁證據是否客觀存在，是否完整、真實反映了形成時的狀態及內容。對于網站網頁證據，除非有相反的證據證明，若其滿足一定的條件，應當視為其具有真實性。

關于網站真實性的問題。從公證機關使用公證機關的電腦登陸的兩個網站來看，網站均處于正常運行狀態，原告無法提出證據證實該網站與被告存在特定的關系或某種聯系。首先，從某公司的網站網頁內容看，其屬于經營性的商業公司，其在網站展示的內容對該公司的商業活動進行記錄和儲存。另外，作為被控侵權人證據之一的http：// archive.org網站（互聯網檔案館），也稱為 The Int，其定期收錄并永久保存全球網站上可以抓取的信息，亦屬于其正常業務范圍的記錄和儲存。原告雖質疑認為網頁發布者極其容易對相關文字圖片進行編輯，但其不能提供被控侵權人與網站經營者、網頁發布者之間存在利益關系，也不能證實兩網站經營者及網頁發布者有篡改網頁信息的動機，亦無法提供證據證明被告有通過非正常手段對上述網頁內容進行篡改的行為。同時，互聯網檔案館（ The Internet Archive）是作為公益性質的網站，兩網站發布的網頁對于“ Looker01”產品的圖片展示、信息介紹的一致性可以相互印證，故有理由相信被控侵權人提供的兩個網站的網頁信息是真實的，可以作為證據使用。

筆者在充分了解現有技術抗辯的證據選取和固定等細節的前提下，除選取了現有技術在涉案技術專利審批前所在國外某公司網站的網絡信息外，還采用公益性的網站信息予以進一步佐證，加強了電子證據的可信性，同時，由于公證在我國司法實踐中有較高的可信度和真實性，筆者在該案中還充分運用了公證的可信性，將網絡證據通過公證予以固定，所以電子證據的選擇和固定對電子證據是否能被有效運用于現有技術抗辯中有著十分重要的作用。

由該案可以看出，正是由于電子證據存在易修改、易復制等問題，且網絡信息的被復制信息和復制信息之間幾乎不存在任何差別，決定了網絡電子證據難辨真偽，不存在原件的證明效力比副本更高的問題，所以司法實踐中，法院一般對自行收集提交的網絡證據持非常謹慎的態度，對電子證據會一一加以論證，導致網絡信息等電子數據比較難以被采信，但并不是說，不易被采信就放棄電子數據的證據的收集，對于法律從業者來說，更應該注重研究電子數據的收集程序及要求，才能充分將網絡信息等電子證據有效地運用到現有技術/設計抗辯的過程當中。

六、結語

在專利侵權糾紛案件中，因專利權的保護范圍沒有覆蓋現有技術/設計，只要證明被訴侵權技術方案與現有技術高度相同或等同，法院就可以認定被訴侵權人的現有技術抗辯成立，或者被訴侵權設計與一個現有設計相同或者無實質性差異的，法院就可以認定被訴侵權人的現有設計抗辯成立，免除被告承擔侵權的法律責任。所以，有效利用好現有技術/設計抗辯的各種方法，尤其是運用好現代科技中普遍存在的網絡信息等電子證據，可以有效的維護當事人的合法權益，但是采用這些方法只能最大限度地提高電子證據的真實性和證明力，能否被法院采納，還應該結合其他證據，綜合案件各方面的因素加以考量。

注釋：

《專利審查指南》第2部分第3章第2.1節規定。

廖志剛.論專利侵權訴訟證據制度[J].重慶工學院學報（社會科學版），2008（5）.

徐鴻志.電子證據淺析[J].法制與社會，2016，5（下）.

廣州知識產權法院民事判決書（2016）粵73民初2409號。

《專利審查指南》2010第二部分第三章第2.1.2.1節。

江蘇省高級人民法院民事判決書（2010）蘇知民終字第0130號。

廣東省高級人民法院民事判決書（2015）粵高法民三終字第660號。

廣東省高級人民法院民事判決書（2014）粵高法民三終字第532號。

廣州知識產權法院民事判決書（2016）粵73民初870號。

許曼青.淺談互聯網電子證據保全公證[J].法制與社會，2018，1（上）.