中國民法典體系構造的“前世”與“今生”

溫世揚

內容摘要：現代中國民法典編纂始于對以德國民法典為典范的潘德克頓法學體系的繼受。中華人民共和國成立后的數次民法典編纂，經歷了從師法蘇聯民法到探索本土民法典體系的歷程，最終形成了《中華人民共和國民法典》的獨特結構。其總體上仍繼受了潘德克頓體系，實現了親屬法的回歸，但對民法總則的結構作了改造，突出了民事權利民事責任對債法體系作了拆解，形成了特殊的債法結構;通過單設人格權編強化了對人格權的民法保護。

關鍵詞：民法典 體系構造 民法總則 債法 人格權 親屬法

中圖分類號：DF51 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）04-0029-39

在以習近平同志為核心的黨中央的堅強領導下，經過立法機關和有關方面的共同努力，寄托著我國幾代民法學人夢想、擔負著法治中國建設重任的法律巨制——《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典），終于于2020年5月28完成立法程序。民法典共分設總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任七編，共計1260條。對這部民法典的結構與內容、制度與規則，關注者難免見仁見智、眾說紛紜。筆者僅從體系構造的角度檢視我國民法典的“前世”與“今生”，以期對《民法典》的解釋與適用有所助益。

一、潘德克頓之繼受

現代中國民法典編纂始于對以德國民法典為典范的潘德克頓法學體系的繼受。

潘德克頓體系是19世紀德國法學家在古羅馬學說匯纂的基礎上創建的關于民法典構造的理論體系。該理論體系由胡果、海澤初創，經薩維尼、普赫塔、溫德沙伊德等鞏固和完善，首次法典化見諸1865年薩克森民法典，繼而為德國民法典所采用。作為一種民法典編纂技術，潘德克頓體系將民法典分為總則、債法、物權法、親屬法、繼承法五編。之所以采納五編制的立法體例，主要是基于以下三項不同的原則：親屬法和繼承法的構建依據是相互之間具有聯系的、類似的生活事實;債法與物權法的構建所遵循的原則是法律后果層面的相似性（相對權與絕對權之分）;民法總則包含的是在某種程度上被提取和抽象的一般性內容。〔1 〕此種法典編纂體例，一改法國民法典所采用的、源自古羅馬法學階梯的“三編制”體例（人、財產及對所有權的限制、取得財產的各種方法），憑借其堅實的學理支撐、嚴謹的邏輯結構、凝練的法律用語，成為20世紀民法法典化的典范，其影響力遍及歐洲和遠東，也是中國自清末以來民法典編纂的主要借鑒樣本。

大清民律草案對潘德克頓體系的繼受是一種歷史的偶然。光緒二十八年（1902年），清廷任命沈家本、伍廷芳為修律大臣，擬制定刑律、民律;光緒三十年（1904年）設修訂法律館，負責擬訂各項法律和專門法典。光緒三十三年（1907年）9月，憲政編查館正式將民法的編纂列入修律計劃。次年十月，修訂法律館延聘日本法學士松岡義正為顧問，正式起草民法。〔2 〕大清民律草案條文稿共分總則、債權、物權、親屬、繼承五編，其中總則、債權、物權三編由松岡正義等人仿照德、日民法典的體例和內容草擬而成，親屬、繼承兩編由修訂法律館和禮學館起草。盡管在內容方面大清民律草案總則、債權、物權編“以模范列強為主”，親屬、繼承編“以固守國粹為主”，但在體例結構上與德、日民法典毫無二致。對此，有學者指出：“大清聘請日本專家幫助中國引入德國民法典，其目的與中國自身的法治需求毫無關系，純粹是為了營造一種紙面上存在的法律相似性，而呈現法律相似性的最有效的方法就是抄襲西方法律。（因此）大清想到了抄襲外國法律最為成功的鄰國——日本。” 〔3 〕既然是抄襲，則對該法律的編纂體例也就“照單全收”了。

隨著清王朝的終結，大清民律草案未及頒行，但其所采用的潘德克頓體例在民國民法典中被延續下來。民國三年（1914年）2月，民國政府裁撤了法典編纂會，設立法律編查會，一年后法律編查會編成民律親屬編草案，其章目與大清民律草案親屬編相同。民國七年（1918年）7月，民國政府又設立修訂法律館。為應對“華盛頓會議”（1922年）作出的派員來華調查司法狀況（因中國政府再次要求收回西方列強領事裁判權）決議，民國政府責成法律編修館加緊編纂民法典，故法律編修館仍以大清民律草案為藍本，于民國十四年（1925年）至民國十五年（1926年）完成了民國民律草案，設總則、債、物權、親屬、繼承五編。因此時政局多變，國會被廢止后未再恢復，故該法律草案未能完成立法程序。這一時期的法典編纂特別是編纂民法典的工作，其實僅是在竟“清末改制”未竟之業，將清律草案加以改訂而已。〔4 〕

北洋政府被推翻、南京國民政府成立后，設立法制局負責草擬及修訂法律開始著手制定民法典，編纂體例仍沿襲民國民律草案，并于1928年10月完成新民律草案的親屬編和繼承編，呈送國民政府核議。1928年立法院成立，院長胡漢民當月即呈請中央政治會議制定民法，并于1929年設立民法起草委員會開始民法典的起草工作。歷時三年，中華民國民法五編相繼完成立法程序（依此為總則編、債編、物權編、親屬編和繼承編）并公布施行。就其內容而言，中華民國民法“采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、蘇之成規，亦嘗擷取一二，集現代各國民法之精英，而棄其糟粕”，〔5 〕但其結構體例仍與大清民律草案和民國民律草案無異。正如李顯冬教授所言：“從《大清民律草案》至民國民法典，實際上是一個完整的過程。盡管民國民法典的很多內容與《大清民律草案》和《民國民律草案》的內容不同，但總體上是一個前后相續、相互銜接的整體。” 〔6 〕可以說，中華民國民法之所以采取潘德克頓體例，是源于一種對清末立法的路徑依賴。

二、蘇聯民法之輸入

從總體上說，蘇聯及東歐公有制國家的民法典也繼承了羅馬法的思想及源于羅馬法的法典編纂體例。不過，“社會主義法是通過革命前的法律接受羅馬法的，因為其革命前的法律曾深受中世紀故德國學說的影響”。〔7 〕在俄國，德國學派對革命前的法律（包括1913年的俄國民法草案）的影響，也傳遞給了1917年以后的立法者。1922年制定的蘇俄民法典分設總則、物權、債、繼承4編，在體例上與德國民法典基本相同（親屬關系由1918年頒布的婚姻家庭法典規定，未列入民法典）。然而，隨著蘇聯社會主義體制和意識形態的發展，其民法理念與立法體例也逐漸背離西方民法傳統，呈現了自己的特色。就民法理論而言，蘇聯法學否定以民事權利作為核心的民法在法治社會的基礎作用，否定民法作為社會基本法的作用;不承認公法和私法的區分及民法的私法屬性;否定意思自治原則，盡量壓縮民事主體意思自治的空間;強調所謂“公有制的實現階段理論”，將社會的人及其權利劃分為國家、集體和個人三個層次，并給他們不同的政治地位和法律保護。〔8 〕就立法體例而言，根據1961年通過的蘇維埃和各加盟共和國民事立法綱要于1964年重新編纂的蘇俄民法典一改西方（德國）立法傳統，并突破了1922年蘇俄民法典的四編體例模式，由所有權、債權、著作權、發明權、發現權、繼承權、外國人和無國籍人的權利能力及外國民法、國際條約和協定的適用八編構成（將第二編“物權”改名為“所有權”，將屬于他物權范疇的擔保物權放入第三編;將關于知識產權的著作權、發現權、發明權單列為一編，以強調對這些權利的調整和保護;將國際私法規范納入民法典）。

上述蘇聯民法的編纂體例（尤其是1922年蘇俄民法典體例），對20世紀50、60年代中華人民共和國的民事立法產生了深刻影響。這種影響首先表現為中華人民共和國成立伊始、廢除國民黨統治時期“六法”后，法制建設“空窗期”蘇聯民法理論的“導入”，即對蘇聯民法學說的盲目崇拜和全盤照搬。〔9 〕20世紀50年代的中國法學師資培養課程教學，幾乎完全采用蘇聯的民法教材與著作;〔10 〕中華人民共和國成立后正式出版的第一本民法著作——《中華人民共和國民法基本問題》，雖宣稱“我國社會主義民法體系，是在十幾年的革命斗爭中，特別是在新中國成立以來的革命和建設實踐中建立、發展和逐步完備起來的”，〔11 〕但該書從體例到內容基本上仍是蘇聯民法理論的翻版。在立法實踐中，這一時期我國立法機關對蘇聯也是亦步亦趨，幾乎完全效仿1922年蘇俄民法典的立法體例，無論是1952年開始的第一次民法典編纂形成的民法草案（1956年完成，設總則、所有權、債、繼承四編），還是1962年開始的第二次民法典編纂形成的民法草案（1964年完成，設總則、所有權、財產流轉三編），在結構上都與蘇俄民法典一脈相承（后者所涉“財產流轉”編將繼承制度排除在外，但加入了預算、稅收等計劃經濟方面的內容）。

這一時期我國的民法典編纂雖未成功，但蘇聯民法留下的烙印卻難以消除。盡管20世紀60年代中期兩國交惡，但其在中國通過十余年的傳播已實現了“本土化”，對中國的民事立法和民法典編纂產生了長久的影響，如對婚姻法與民法典關系的認識（認為婚姻法不屬于民法范疇）、對權利客體的立法安排（民法總則中不對權利客體作出規定）、民事時效的立法模式（僅規定訴訟時效）、所有權的類型劃分（國家、集體與個人所有權）、拾得遺失物的法律效果（拾得人不取得所有權、逾期無人認領歸國家所有）等。正如學者們所指出的那樣，蘇聯民法理論與立法模式以階級斗爭學說為思想基礎，否定了近現代以來西方民法從人文主義革命、工業革命和啟蒙運動而來的以人文主義為核心的思想和價值體系，其本來只是蘇聯自己的國情演變的結果，但長期以來在我國卻被一些人盲目地當作社會主義民法的特征，對中國民法理論和民事立法產生了深刻的負面影響;我國民法典的編纂必須全面肅清這種影響，正本清源，回歸民法的本來面目。〔12 〕

三、本土民法典體系之探索

（一）從民法草案到民法通則

經歷漠視法治、踐踏人權的10年“文化大革命”后，以1978年黨的十一屆三中全會的召開為標志，我國進入了社會主義民主與法制建設的新時期，民法典的編纂再次（第三次）提上立法機關的議事日程。1979年11月，全國人大常委會法制委員會成立了由高校和實務界專家組成的民法起草小組。1980年8月，民法起草小組完成了中華人民共和國民法草案（征求意見稿），此后起草小組分別于1981年4月、1981年7月和1982年5月完成了中華人民共和國民法草案（征求意見二、三、四稿）的起草。民法草案（征求意見四稿）包括民法的任務和基本原則、民事主體、財產所有權、合同、智力成果權、財產繼承權、民事責任及其他規定八編，共計43章465條。從體系構造上看，該草案仍深受蘇聯民法（尤其是1964年蘇俄民法典）的影響：（1）未設總則，民事法律行為制度闕如，“民事主體”單獨成編，代理制度被納入“民事主體”編、訴訟時效制度則被置于“其他規定”編。〔13 〕（2）婚姻家庭法缺位。受蘇聯影響及“商品經濟說”的影響，婚姻法有別于民法，時人仍認為：“婚姻、親屬關系在社會主義條件下是平等主體之間的關系，但由于它本質上不再具有商品關系性質而是基于男女結合和家庭成員之間的互敬互愛、相互扶助而產生的，這種關系，應當由貫徹男女平等、計劃生育、養老育幼、保護婦女兒童老人等原則的新型法律規范來調整，而不屬于民法的調整對象。” 〔14 〕（3）“物、債”體系的消解。由于不承認潘德克頓體系，且缺乏對用益物權、擔保物權制度的現實需求，該草案未采用物權、債權概念，僅對財產所有權、合同作了規定。（4）知識產權、民事責任（侵權責任）獨立成編。此種安排，體現了該草案與蘇聯民事立法和民法理論之間的淵源關系，并將影響后續民事立法。

民法草案（征求意見四稿）完成后，立法機關認為經濟體制改革正在推進，各種民事關系尚未定型，制定一部完整的民法典的條件尚不成熟，故決定采取“先零售后批發”的策略，分步制定民事單行法，待條件成熟時再制定民法典，因而暫停了民法典的起草工作。〔15 〕隨后，立法機關在民法草案（征求意見四稿）“財產繼承”編的基礎上于1985年制定了《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱繼承法），1986年制定了《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）。

民法通則的制定在中華人民共和國民事立法歷史上具有承前啟后、繼往開來的里程碑意義。它吸收了1982年民法草案（征求意見四稿）的精華，以“袖珍版民法典”的形式確立了中國民法的基本制度框架，既反映了當時我國民法學者和立法機關對中國民法體系的普遍認知，也為后來我國民事單行立法乃至民法典編纂確立了基調。對于民法通則的歷史功績，有學者曾作過較為全面的歸納，〔16 〕其結構和內容對我國民法典體系構造也產生了重大影響。

其一，民法通則第五章“民事權利”確立了民事權利的基本類型，為后來民事單行立法和民法典分則的構建搭建了支架。該章在1982年民法草案（征求意見四稿）的相關內容（第三編至第六編）的基礎上，分設“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”“債權”“知識產權”“人身權”4節，構建了我國民事權利的體系框架。在這一框架中，除“繼承權”作為“與財產所有權有關的財產權”予以規定（第76條）、未能彰顯其獨立性外，以下幾點立法安排特別值得關注：（1）在“債權”一節中，僅對合同、不當得利、無因管理作了規定，未將侵權行為作為“依照法律規定”發生債的關系的原因，而是將其法律后果納入第六章“民事責任”的范疇;（2）秉持1982年民法草案（征求意見四稿）的立場，將知識產權納入民事權利體系，體現了我國民法對保護智力勞動成果的重視，反映了現代民法的特點;（3）單設“人身權”一節，將其作為一種與物權、債權等并列的獨立權利類型。此種立法體例，既是大陸法系各國民法典所未見（其或在總則編自然人一章規定人格權，或在債編的侵權行為之債部分規定對人格權益保護作出規定），也非1982年民法草案（征求意見四稿）所既有，實現了實證法上民事權利體系的創新，并為我國人身權理論研究與立法發展開辟了空間。民法通則的上述立法安排，也為后來我國民法學界關于民法典編纂中債法之存廢、知識產權是否入典、人格權是否獨立成編等問題的爭論埋下了伏筆。

其二，民法通則第六章確立了獨立于傳統債法體系的民事責任制度，開創了民事立法的先例，并在后續立法中得到沿襲。大陸法系傳統民法典中并無獨立的民事責任制度，侵權及違約損害賠償請求權屬于債法范疇，非賠償請求權則分屬物權法等領域。20世紀中葉后，一些東歐社會主義國家民法典開始突破把侵權行為只當作債的發生根據的傳統觀念和做法，如德意志民主共和國和捷克斯洛伐克民法典將致人損害的非合同之債與合同之債完全分開設專編規定（前者為第五編“保護生命、健康及財產免受損害”，后者為第六編“損害和不當得利的責任”）。這一做法得到了蘇聯學者的高度評價。如E.A.蘇哈諾夫認為，這種解決辦法“再一次強調了社會主義社會關于責任的規范的特殊性也考慮到了發生合同債和非合同性債的根據應當受到國家和社會的不同對待，它使得有可能大大加強責任規范的教育和預防作用……是符合社會主義社會發展趨勢的正確步驟”;他把從合同之債中獨立出來的這一部分稱為“民事責任或民事權利的保護”。〔17 〕這種立法模式和理論主張得到了我國部分學者的支持，20世紀80年代最早出版的民法教材之一 ——《民法教程》 ?〔18 〕即專設“侵權損害”一編，闡述了侵權民事責任的基本理論。在佟柔、王家福、魏振瀛等學者的推動下，1982年民法典草案（征求意見四稿）專設“民事責任”一編（第七編），分“通則”“確定責任的規定”“承擔責任的范圍和方法”三章對侵權責任作了規定。以此為基礎，民法通則也未將侵權賠償納入第五章第二節“債權”名目之下，而是單設第六章對“民事責任”作了系統性規定，奠定了我國民事責任立法發展與學術研究的基礎。〔19 〕

（二）從學者建議稿到民法草案

20世紀90年代后期，在建立社會主義市場經濟體制和完善社會主義法律體系的目標指引下，全國人大常委會于1998年3月重新組建民法典起草小組，再次啟動了民法典起草工作（第四次民法典編纂）。〔20 〕這一舉措得到法學界的熱烈響應，幾部民法典學者建議稿應景而生，呈現了我國學界對民法典體例結構的幾種不同主張。梁慧星教授認為，我國民法典應采取七編體例，即總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬法、繼承法。〔21 〕王利明教授認為，我國民法典應設以下八編：總則編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編、物權編、債法總則編、合同編、侵權行為法編。〔22 〕徐國棟教授認為，我國《民法典》應設四編十個單元，即序編、第一編“人身關系法“（設自然人法、法人法、婚姻家庭法、繼承法分編）;第二編“財產關系法”（設物權法、知識產權法、債法總則、債法分則分編）;附編“國際私法”。〔23 〕

從上述三種立法建議（以下分別簡稱梁稿、王稿、徐稿）中可以看出，我國學界在民法典編纂體例問題上既存在共識，也存在分歧。共識包括：（1）民法典應全面調整平等主體之間的財產關系和人身關系，將婚姻家庭法納入民法典體系，此點可謂中國民法理論正本清源的表現，也預示著我國婚姻家庭法定位的重大轉向;（2）采用財產法的“物、債”二分模式。無論是否采取“總—分”結構，上述建議均采取了財產法的物權與債權二元區分，這是民法通則頒行以來我國民法學界引進、吸收潘德克頓法學的反映。上述立法建議稿的主要分歧在于：（1）民法總則的取舍。梁稿、王稿均設總則編，體現了對潘德克頓體系的肯認（或部分肯認），而徐稿則舍棄“總-分”結構，僅以“序編”居首，采取“人身關系法”與“財產關系法”的平行結構，表明了作者“對德國民法說不”的學術立場（但其“序編”內容與傳統民法總則幾無差異）。〔24 〕（2）對知識產權的態度。梁稿、王稿均未設知識產權編。梁慧星教授認為：“考慮到知識產權（特別是專利權、商標權）與行政程序不可分離，法律規則因科學技術的飛速發展而要求頻繁修改，且現行專利法、商標法和著作權法已構成一個相對獨立的知識產權法體系，因此不設‘知識產權編，而使專利法、商標法和著作權法仍作為民事特別法。” 〔25 〕王利明教授也認為，知識產權在本質上是民事權利，不把知識產權歸入民法典，其原因在于，民法是基本法、要保持一定的穩定性，而知識產權法的技術性規定較多，且變化性較大，納入民法典與民法其他制度不協調，故應作為民事特別法在民法典之外另行規定。〔26 〕徐稿則將知識產權制度整體納入，因其作者認為：“從理論上講，知識產權作為無體物，應該被納入物權編作為無體物規定。因此，我們的民法典草案把知識產權放在緊接物權編的一編加以規定，把它理解為一種特殊的所有權。這樣，既可以昭示知識產權與普通物權的聯系，也可以揭示兩者的不同。” 〔27 〕（3）對國際私法的態度。梁稿、王稿未將涉外民事關系的法律適用規則（沖突法規則）納入民法典體系，反映了我國民法學界和國際私法學界的普遍認知;徐稿則將國際私法規則安排在“附編”中，理由為“國際私法不過是民事關系在涉外領域的投影”，在民法典中規定國際私法是世界各國的立法潮流。〔28 〕（4）對人格權的態度。在人格權保護模式問題上，梁稿與王稿存在明顯差異，前者未作具體規定，后者則單設“人格權編”，反映了各自起草者對人格權本質及其保護模式的重大認識分歧。〔29 〕徐稿則另辟蹊徑，在“序編”中專設“客體”一題，對人身權（包含人格權、身份權）的客體作了條文設計。

民法典起草小組原定按照“三步走”的規劃完成民法典編纂，即首先制定統一合同法，繼而制定物權法，最終于2010年前形成民法典。后因中國加入WTO，要求改善國內法制環境，時任全國人大委員長李鵬要求于2002年完成民法典草案并提交審議。〔30 〕于是，全國人大常委會立法工作機關擱置物權法的起草，〔31 〕轉而委托部分民法專家分頭起草民法典草案，〔32 〕2002年4月，立法機關聘請的民法專家完成了民法典草案，包括總則、人格權、物權、知識產權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承、涉外民事法律關系的法律適用等十編。2002年9月，全國人大常委會法制工作委員會在上述文本的基礎上舍棄“知識產權編”，形成了九編制的民法典（草案）。此后，又舍棄其中的債權總則編、合同編、親屬編、繼承編、知識產權編四編，吸收合同法、婚姻法、收養法、繼承法的內容，形成新的《民法草案（征求意見稿）》。該草案在總則之外規定了物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用八編。2002年12月，民法草案（征求意見稿）提交第九屆全國人大常委會第三十一次會議審議（成為我國第一部提交審議的民法典草案），并向社會公布征求意見。由于該草案編纂比較倉促、內容比較粗糙（將合同法、婚姻法、收養法、繼承法全文照錄），各方面（尤其是學界）批評意見較大，隨著全國人大換屆，立法機關經討論仍確定繼續采取分別制定單行法的辦法，民法典編纂項目再次被擱置。依此思路，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱物權法）、《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱侵權責任法）先后于2007年、2009年面世。

（三）從“民事責任”的獨立到獨立的侵權責任法

如上文所述，“民事責任”與“債”的分離始于蘇聯和東歐公有制國家民法理論和民事立法，但對我國民法理論立法產生了深刻的影響，從1982年民法典草案（征求意見四稿）到民法通則，再到2002年民法草案（征求意見稿），都將“民事責任”或“侵權責任”獨立成編（章），使侵權責任從傳統債法中分離出來。關于侵權責任的獨立性及侵權責任法的制定，王利明、楊立新等學者作了大量的理論闡述和立法建言。〔33 〕隨著2007年物權法的通過，立法機關即在2002年民法草案（征求意見稿）第七編的基礎上開展侵權責任法的起草工作，并于2009年審議通過。

侵權責任法的制定，突破了大陸法系傳統民法的債法體系，使侵權責任與合同之債“漸行漸遠”，但也帶來侵權責任獨立后債法總則之存廢、侵權責任與債的一般規則其他民事權利保護規則如何協調等新問題。〔34 〕

四、民法典體系之檢視

經過六十多年的起起落落，中華人民共和國歷史上第五次民法典編纂于2015年拉開了序幕。根據立法機關的委托，中國法學會、中國社會科學院先后提交了民法典草案建議稿，中國法學會（依托民法學研究會）民法典建議稿由總則、物權、合同、婚姻家庭、繼承、侵權責任六編構成，中國社會科學院（依托法學研究所）民法典建議稿由總則、物權、債法總則、合同、侵權責任、親屬、繼承七編構成。立法機關在參考上述建議稿的基礎上決定民法典由總則編和各分編構成，后者“考慮分為物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等”。〔35 〕民法總則通過后，在部分民法學者以及最高人民法院等單位的推動下，立法機關決定在民法典分編中增設“人格權編”，并在學者建議稿的基礎上完成立法草案，與其他分編一并提交全國人大常委會審議，由此形成了“總則編+六分編”的法典結構。透過民法典的編、章安排，我們可以檢視出其在體系構造方面的以下特點：

（一）“總—分”體例的貫徹

“總—分”體例是潘德克頓法學的精髓之一，并為中國大清民律草案、中華民國民法所繼受。中華人民共和國成立后的民法典編纂歷史，除1982年民法典草案（征求意見四稿）（其第一編為“民法的任務和基本原則”）外，其余立法草案都采取了“總—分”結構，多數學者建議稿也采取了這種體例。因此，第五次民法典編纂啟動后，民法學界和立法機關對民法典采取“總—分”結構基本形成了共識，并決定采取總則編、各分編“兩步走”的立法思路。因此，可以認為，我國民法典在基本構造上仍屬于“潘德克頓”式民法典。

（二）民法總則的構造

民法典總則編借鑒德國民法典，以“提取公因式”的方式確立民事法律關系（或民事權利）的一般規則，使之普遍適用于各類民商事關系。然而，與傳統的民法典總則相比，我國民法典總則編在體系構造上具有自身特點。

1.“序編、總則”合一模式

在比較法上，“序編式”和“總則式”是民法典的兩種典型立法體例，前者以法國民法典為代表，僅于篇首以若干條文規定“法律的分布、效力及其適用”;后者以德國民法典為圭臬，以民事權利的構造與變動為主線構建適用于各類民事權利的一般規則。但正如論者所指出的那樣，一個似乎能夠調和兩者分歧的現象是，在一些設“序編”的民法典中，也并未拋棄“總—分”式的概念構造和位階結構;同樣地，一些采總則式的民法典，在其總則中，也不拒絕實質序編。〔36 〕實際上，除德國民法典徹底貫徹“總—分”式邏輯、總則中未涉及“序編”內容外，其余采總則的民法典均設置了“序編”性質的條文。〔37 〕

民法典總則編第一章“基本規定”屬于“序編式”規定，其內容包括立法目的、基本原則、調整對象、民法淵源、適用效力范圍等。而該編中“民事主體”“民事權利”“民事法律行為”“代理”“訴訟時效”等章節則按照“總則式”的立法技術予以編纂。民法典總則編采取“序編、總則”合一的立法模式，既有比較法上的先例，也是我國歷次民法典編纂所采體例的延續（1956年民法草案總則編第一章為“基本原則”，1964年民法典草案總則編第一章、第二章為“民法的任務”“基本原則”，1982年民法典草案第一編為“民法典任務和基本原則”，2002年民法典草案總則編第一章為“一般規定”）。

2.“民事權利”的專章安排

在民法典總則編的起草中，我國立法機關既參考德國民法典等外國立法例和國內學者建議稿，又注重保持立法的連續性，以民法通則為基礎，采取“提取公因式”的方式構建我國民事法律制度的基本框架。〔38 〕在章節編排上，民法典總則編以民事權利為中心展開，分為權利主體（自然人、法人、非法人組織）、民事權利、權利的行使規則（民事法律行為、代理）、民事權益保護（民事責任）、權利的限制（訴訟時效、期間）等章節。其中第五章“民事權利”對各類民事權利作了宣示性規定，是對民法通則（第四章“民事權利”）體例的繼承，成為具有中國特色的立法安排。立法機關認為，這種安排“旨在貫徹落實黨中央關于實現公民權利保障法治化和完善產權保護制度的要求，凸顯對民事權利的尊重，加強民事權利的保護，為各分編和民商事特別法律具體規定民事權利提供依據。” 〔39 〕

因民事權利的多樣性和內容的差異性，決定了從具體權利內容本身抽象出其一般規則極為困難，故有學者認為，專章列舉各項民事權利，僅能起到權利宣示的作用，在法律適用中并無實益。〔40 〕但值得肯定的是，“民事權利”一章中還涉及權利客體的內容。隨著各國立法、司法和學術研究的發展，當代社會的民事權利客體已突破德國民法典時代“物和動物”的范圍。民法典第109條、111條、115條、118條、120條、123條、124條、127條等分別對人格權、個人信息、物權、債權、知識產權、繼承權的權利客體以及數據、網絡虛擬財產予以規定，從立法上豐富了中國權利客體類型體系。因此，雖然這種列舉式的安排不能充分滿足法體系化和裁判規則供給的要求，但對實現總則編對各分編具體規則的聯結和統攝功能仍具有一定積極意義。

3.“民事責任”的獨立規定

在大陸法系各國的民事立法中，債務與責任并無嚴格的區分，無論是侵權還是違約，均屬于債的發生原因。我國因受蘇聯、東歐公有制國家民法理論和立法的影響，在民法通則中將民事責任（違約責任和侵權責任）從債務中剝離，以專章予以規定，創立了統一的民事責任制度。在民法典總則編起草過程中，有學者對草案中的這種體例安排提出了質疑，認為該章的全部條文或無法律適用價值，或存在體系錯位，應當整體取消。〔41 〕但立法機關經研究認為，基于總則和分則的關系，專章規定民事責任，建立民事責任這一上位概念，對分則和民事單行法中的具體民事責任制度具有統領、指引作用;經過30多年的法制宣傳教育和司法實踐，民法通則創立的民事權利、義務、責任“三位一體”的立法模式已為廣大民眾和法律工作者普遍接受和熟悉;在規定了法律關系的主體、列舉了各種民事權利之后規定民事責任，體系更加合理。〔42 〕因此，民法典總則編仍沿襲民法通則的做法，在第八章對民事責任作了一般性規定。但值得注意的是，民法典總則編在“民事權利”一章中將侵權行為作為“債權”的發生原因之一（民法典第118條第1款），使“侵權之債”與“侵權責任”在該編同時呈現，可能再次引起民法理論層面關于兩者關系的迷思。

（三）侵權責任的獨立與債法體系的分解

民法典分則中“物、債二分”是潘德克頓體例的重要特色，也被大部分中國民法學者奉為圭臬。盡管“物權”與“債權”概念在我國民法典編纂歷史中曾被全部或部分棄用，但隨著民法通則第五章對“債權”概念的肯認及2007年物權法的制定，我國民法典編纂應采取“物權”與“債權”的區分已成為學界的共識，即民法典應分設物權編、債法總則編、合同編、侵權行為編，構建財產法體系。〔43 〕然而，在我國，經由民法通則的立法實踐和部分學者的理論闡析，〔44 〕“責任”有別于“債”逐漸成有力學說，這也為侵權責任法的制定奠定了理論基礎。隨著2009年侵權責任法的制定，侵權責任制度在我國民法典中的定位，債法體系存廢便成為我國民法典體系構造中的一個難題。

首先，隨著侵權責任法的頒布與實施及相關學術研究的深入，“侵權責任”與“合同之債”的差異逐漸得到學界和立法、司法機關的認同。盡管在幾部學者建議稿（梁稿、王稿）中，“侵權行為”仍與“合同”并列，作為債的兩種獨立形態，但立法機關抱持守成理念，決定仍以現行合同法和侵權責任法為基礎分別設置合同編、侵權責任編（中國法學會也依此組織專家完成了草案建議稿）。

其次，是債法總則的存廢。侵權責任編“獨立”后，傳統的債法體系被拆解，債法總則（編）的存廢也就成為一個立法難題。對此問題，在第四次民法典編纂時期學界就展開過熱烈討論，多數學者持肯定立場，〔45 〕也有部分學者持反對態度。〔46 〕2002年12月提交審議的民法草案因采取“匯編”式分則構造，未設置債法總則。第五次民法典編纂啟動后，債法總則存廢之爭再起。〔47 〕立法機關仍沿襲2002年民法草案體例，不設債法總則，但在合同編中就債的履行、保全、消滅等設置一般規定，并通過“反向引致”條款（民法典第468條）賦予合同編“通則”以“債法總則”的功能。

再次，是無因管理、不當得利之債的歸屬。在傳統民法典債法體系中，無因管理、不當得利均屬于債的發生原因，但在編排上不盡相同，有的將其作為債的發生原因規定于債法總則中（如瑞士債法典），有的將其與合同、侵權行為并列（如日本民法典），有的則將其置于各類債之后（如德國民法典、俄羅斯民法典）。對上述模式，我國學者建議稿也各有借鑒（梁稿、王稿借鑒瑞士債法典，徐稿借鑒日本民法典）。但若取消債法總則，無因管理之債和不當得利之債應置于何處？2002年民法草案的處理是，在總則編“民事權利”一章對債權的概念和無因管理、不當得利之債作簡略規定。對這種“權宜之計”，有的學者提出了嚴厲批評。〔48 〕第五次民法典編纂中，立法機關采納了王利明教授等學者的建議，〔49 〕借鑒英美法及法國民法典的做法及中國法學會建議草案，以“準合同”的方式在合同編中對無因管理、不當得利之債，以一種特殊的方式解決了這兩種法定之債的體系定位問題，成為我國民法典在合同編體系構造上的一大特色。

（四）人格權法的獨立

人格權是否獨立成編，是民法典編纂過程中學界爭論最為激烈的問題，倡導者與反對者各陳己見，一時頗有“水火不容”之勢。最終，立法機關采納了多數學者的意見，將人格權作為民法典的獨立分編。筆者認為，我國民法典之所以能夠打破傳統民法典的體例將人格權單列成編，主要有以下原因：（1）民法通則的奠基。如前文所述，民法通則在“民事權利”一章將“人身權”列為一類，對身體健康權、姓名權與名稱權、肖像權、名譽權等人格權作了宣示性規定，為我國人格權立法、司法和理論研究的發展定下了基調和框架。（2）法學理論的支持。民法通則頒行以來，以王利明教授、馬俊駒教授、楊立新等為代表的民法學者對人格權理論進行了開拓性研究，經過30多年的努力，基本構建了具有中國特色的人格權理論體系，在人格權的法律屬性、權利客體、權能內容、類型體系、保護路徑等問題上取得了豐富的學術成果，為人格權立法提供了有力的學術支持。（3）部分學者的積極推動。自第四次民法典編纂開始，王利明、楊立新等學者就積極主張人格權獨立成編，并提出了立法建議稿;民法總則通過后，中國法學會民法學研究會、中國人民大學民商事法律研究中心等學術機構組織多次組織研討會，積極推動“人格權編”入典，并得到了北京大學、武漢大學、中國政法大學等院校學者及最高人民法院等實務部門的支持。在各方推動下，立法機關于2017年底決定將“人格權”編納入民法典分編的起草項目。〔50 〕（4）中央文件的助力。作為新時代中國執政黨治國理政的綱領性文件，黨的十九大報告指出，要“加快社會治安防控體系建設，……保護人民人身權、財產權、人格權”，將人格權保護提到了新的高度，為人格權獨立成編的立法主張提供了新的支持，即唯有人格權在民法典中獨立成編才能更好地落實黨的十九大報告的精神。〔51 〕

（五）親屬法的“回歸”

由于受蘇聯民法理論和立法的影響，親屬法在我國曾長期被排除于民法體系之外，因此《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）于1950年通過，成為中華人民共和國第一部法律。“文革”結束后，立法機關于1980年對婚姻法予以修改后再次頒行。因此，從1956年民法草案到1982年民法草案（征求意見四稿），都不包含親屬法（婚姻法）的內容。但在民法通則中，民法的調整對象被確定為“平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”，為婚姻法的“回歸”鋪平了道路（婚姻家庭關系無疑屬于“平等主體之間的財產關系和人身關系”）。此后，隨著潘德克頓法學的傳播，我國學界對民法外部體系的認識逐漸回歸理性，在親屬法納入民法典體系這一點上也形成了廣泛共識（各學者建議稿及中國法學會民法典建議草案均設相關編章）。因此，2002年民法草案將婚姻法納入作為“婚姻編”，2015年立法機關再次確定將“婚姻家庭編”作為民法典分編之一，從而實現了親屬法（婚姻家庭法）向民法大家庭的“回歸”。

Abstract： The codification of the modern Chinese Civil Code began with the inheritance of the Pendletonian system of jurisprudence modeled on the German Civil Code. Civil laws from the Draft Civil Code of the Great Qing Dynasty to the Civil Code of the Republic of China are all ?"copies" of the German Civil Code. After the establishment of the People's Republic of China， several codifications of the Civil Code have gone through the journey from learning from civil law of the former Soviet Union to explorating the indigenous civil code system， which finally formed the unique structure of the Civil Code of the People's Republic of China. In general， it still inherits the Pendletonian system and achieves the return of the law of kinship， but the structure of the general provisions of civil law has been reformed by highlighting civil rights and civil liability; dismantling the system of debt law and forming a special structure of debt law; strengthening the civil law protection of personality rights by the creation of a separate part in Civil Code for personality rights.

Key words： the Civil Code; system structure; general provisions of civil law; debt law; personality rights; the law of kinship