美國“吹哨人”制度研究及其借鑒

魏蕾

摘 要：“吹哨人”制度，它最常被定義為組織成員（前或目前）在其雇主的控制下的發生的不道德或非法行為，可能會采取行動的個人或組織。披露的不當行為最常涉及違反法律、規則、法規的行為，以此提高組織文化、員工滿意度和承諾。在我國，有著與“吹哨人”制度極為類似的舉報制度，它指的是內幕知情人向有關機關提供違法行為的線索，以引起行政機關對違法事件查處的制度。今年年初發生的疫情披露事件，李文亮醫生被西方媒體稱為“疫情吹哨人”，“吹哨人”制度進入我國公眾視野，討論空前熱烈。在這種情況下，研究美國“吹哨人”制度同時將其與我國舉報制度進行對比，對美國“吹哨人”制度設計經驗加以本土化借鑒，以此完善我國舉報制度具有現實意義。

關鍵詞：“吹哨人”制度;舉報制度;舉報制度的完善

一、 前言

美國“吹哨人”制度所涉面非常廣泛，涉及公共領域與私人領域，“吹哨人”制度在加速違法行為曝光、維護公共利益、保持組織內部廉潔等方面發揮著重要作用。“吹哨人”在揭發內部的違法行為或不道德行為之后有權受到各專門法案的保護，保護他們免于遭受雇主解雇、降級等報復行為，在某些法案規定之下，“吹哨”成功引起行政機關調查的還可以獲得相應的獎勵。

二、美國“吹哨人”制度實施原因

（一）踐行“吹哨人”制度的理論基礎

民營化治理理論。20世紀80年代，公共治理理論興起。屬于公共治理途徑之一的民營化治理模式，它強調充分利用公眾的力量對社會進行治理，維持社會秩序。首先，政府的集中式治理只有在“信息準確”、“行政費用為零”等假設之下才能發揮最佳作用，否則僅在政府治理下，組織內部極易產生腐敗等問題。為了解決政府因信息不對稱導致的監管不到位的問題，民營化治理模式應運而生。現實中，違法行為多樣且復雜，隱蔽性極高，政府機關等外部監管者難以直接獲得相關違法信息，民營化治理可以有效地解決這一缺陷。首先，“吹哨人”制度是民營化治理一種有效的方式，它鼓勵內幕知情人對于組織內部腐敗等行為向相關機關披露，讓政府機關掌握更多違法信息，以解決信息不對稱的問題，減少違法行為的發生。其次，民營化治理手段靈活。政府監管需要嚴格按照程序，民營化治理雖然也需要一定的方法跟程序，但相對而言，其手段比較靈活，具有很多可選擇性。最后，民營化治理的效率比較高。民營化治理利用社會的力量，收集信息的主體廣泛，可以在較短時間內收集有用信息并展開調查。

（二）實施“吹哨人”制度的現實成因

在美國，“吹哨人”亦被稱為告密者。告密者起源可以追溯到18世紀南北戰爭時期。當時美國政府為戰爭與供應商簽訂合同，以便獲得戰爭商品。但在政府接受所有戰爭商品報價的時候，所得到的商品幾乎都是各種假冒、劣質商品。如政府買馬的時候，供應商卻送來了垂死的騾子;政府買咖啡時，卻得到了黑麥。為改變這種狀況，國會制定《反欺詐政府法》，鼓勵國民對欺詐政府的行為舉報，并給予舉報屬實的告密者15%-30%的獎勵。在公共部門，1970年代，美國“水門丑聞”曝光，時任美國總統的尼克松被迫下臺。為應對因此產生的嚴重的憲政危機，1978美國國會頒布《文官改革法》，鼓勵“吹哨人”揭發公共部門行政人員濫用資金、瀆職、嚴重管理不善等行為，這成為“吹哨人”第一部聯邦層面的法定訴訟理由。美國司法界在適用《文官改革法》的過程中，發現其保護范圍極為有限，為進一步拓寬保護范圍，1989年《吹哨人保護法》由此出臺。在私人領域，“吹哨人”制度是美國金融監管重要制度。美國華爾街作為全球金融的中心，是投資者的名利場，在巨大非法利益誘惑面前，企業主對利益極致追求，稍有不慎便誤入歧途，走上違法犯罪道路。2001年，位列美國財富雜志第七名的安然公司在一次臭名昭著的電話會議上被內部審計人員質疑財務報表的真實性，其財務造假情況得以曝光，欺騙投資者損失高達740億美元。如此高額的損失引起美國證券交易委員會極高的重視，2002年為規制上市公司，減少財務欺詐行為，《薩班斯法案》通過。這不僅是一部上市公司規制法案，也是一部金融領域關于“吹哨人”制度的法案。2010年，美國國會又頒布了《多德-弗蘭克法案》，創設“吹哨人”賞金計劃，給予“吹哨人”舉報成功引起行政調查所得罰沒款的15%-30%的獎勵，鼓勵“吹哨人”勇敢地“吹響”“哨子”。

三、美國“吹哨人”制度的具體規定

（一）“吹哨人”制度的保護范圍

美國將揭露更多的內部違法和不道德行為作為立法最主要的目的，不考慮“吹哨者”的動機，一方面促進了“吹哨人”制度的發展，另一方面也加強了對“吹哨人”的保護。在公共領域，《文官改革法》與《吹哨人保護法》是關鍵的“吹哨人”法案。《文管改革法》保護揭發政府不端行為的官員，禁止對吹哨人打擊報復。1989年《吹哨人保護法》規定聯邦的官員不受因揭發其有理由相信領導有違反法律規定或者管理規則、管理不當、浪費行政資金或者其他濫用權力的行為而作出對公眾有危害的事情所受報復。該法案保護范圍較《文官改革法》更廣，除因具有保密、政策制定等特性的職位被排除在保護之外，大多數政府官員皆在保護之內。在《吹哨人保護法》規定之下披露的“吹哨人”，組織不得對其采取解雇、降職、減薪等報復性非法人事行動。盡管如此，美國大多數法院還是對舉報的范圍進行了限制，解釋為只有在被揭發的行為并非無關緊要，而是真實并具有有影響力，才對這些被揭發的行為進行先前調查，揭發不當行為的“吹哨人”才因此受到法案保護。采取這種限縮解釋的目的在于，避免受理機關和法院辦公室堆滿雞毛蒜皮的小事，或者一些私人情感問題相關的抱怨。

在私人領域，最著名的“吹哨人”制度當屬以《薩班斯法案》和《多德-弗蘭克法案》作為監管雙支柱的金融領域。《薩班斯法案》試圖保護那些“有理由相信”他們的雇主違反了下列行為的雇員：（1）任何禁止郵件、電報或銀行欺詐的聯邦刑法;（2）證券交易委員會的任何規則或規定;或（3）任何與股東欺詐有關的聯邦法律條文。只要“吹哨人”披露的事項在法案規定范圍之內，不論“吹哨人”是否符合《多德-弗蘭克法案》規定的獎勵條件，“吹哨人”即可受到《薩班斯法案》第806條的保護。《薩班斯法案》第806條規定：“公司不得因雇員的任何合法行為而對其解雇、降級、中止、威脅、騷擾或以任何其他方式歧視雇員”。《多德-弗蘭克法案》亦規定了“吹哨人”免于遭受何種形式的報復，任何有報復意圖并對舉報人采取加害行為或干涉其合法雇傭或生活的人，都將被處以罰金和限制人身自由的刑罰。在適用過程中因條款表達不夠精確，對于向公司內部揭發的“吹哨人”是否受到保護在美國司法界引起了爭議。對此，美國證券交易委員會確立最終規則，將內部“吹哨人”也包括在保護范圍之內。

（二） “吹哨人”揭發的渠道

在公共領域，在《文官改革法》、《吹哨人保護法》所規定的情形下，“吹哨人”向特定機構或者向媒體披露都是可行的方式。如2020年2月27日，美國衛生與公共服務部一名女性官員向美國有線新聞網披露：美國從湖北武漢第一次撤僑的時候，有十幾位工作人員并沒有接受正規的訓練，也沒有采取適當的防護措施，就接收了這批僑民，可能導致病毒在美國擴散。這位“吹哨人”在披露之后，遭受了不公平的調職。她的律師向美國特別檢察官申請調查，特別檢察官辦公室在接到申請之后，即派檢察官對事件的真實性展開調查。

在私人領域，金融領域的《薩班斯法案》、《多德-弗蘭克法案》為潛在的“吹哨人”創設了向內部機構、證券交易委員會、媒體三種披露信息的渠道。這三種方式都是同樣可行的，沒有優先順序。為了最大程度地利用完善的內部渠道曝光違法行為，《薩班斯法案》第301條第4款強制公司建立接收內部關于審計、會計事項的渠道，以加強企業內部自凈。《多德-弗蘭克法案》未將此種規定取消，而是通過賦予向內部披露的“吹哨人”獲得獎勵的資格。若這位“吹哨人”在內部披露，又在120天內向證券交易委員會提交同樣的信息，查證屬實后，其仍可以獲得獎勵。或者，受理內部披露信息的組織部門向證券交易委員會提交信息，最終引起成功的行政行動，行動的成功將完全歸功于最先披露信息的“吹哨人”而非組織部門。通過這種方式，鼓勵“吹哨人”先利用內部渠道披露，達到將繞過內部渠道的“吹哨人”的數量降到最低的目的。

（三） “吹哨人”賞金計劃

1986年《反欺詐政府法》修訂，賦予以個人名義代替美國向欺詐政府的供應商提起訴訟成功的“吹哨人”可得到收回款項的15%-30%的權利，具體獎勵數額根據“吹哨人”披露信息對訴訟的重要程度而決定。未被定罪的違法“吹哨人”也可以獲得獎勵，只是獎勵數額會相應根據罪責減免。在金融領域，美國證券交易委員會“吹哨人”辦公室對符合《薩班斯法案》和《多德-弗蘭克法案》規定，并向證券交易委員會提供原始信息的“吹哨人”給予行政罰沒款的10%-30%的獎勵。對于違法行為人是否可以獲得獎勵，美國證券交易委員會與《反欺詐政府法》保持一致，鼓勵較少有罪的“吹哨人”站出來，對獎勵金額根據過錯程度予以減少。在這種情況下，截至2018年9月30日，美國證券交易委員會已向59名“吹哨人”獎勵了3.26億美元。僅在2018年財政年，美國證券交易委員會對13名個體獎勵了1.68億美元（合人民幣11.4億元），這一數額比過去歷年之和還多。其次是兩個歷史上單筆最大額“吹哨人”獎勵，一筆是8300萬美元，由三名個體分享，另一筆是5400萬美元，由兩名個體分享。

四、我國舉報制度的完善

（一）我國舉報制度的現狀

舉報在我國自古有之，它是臣民間相互揭發的一種方式。新中國成立以來，我國也有與上述域外國家吹哨人制度相似舉報制度，在公共領域和私人領域都有法律規定。起初，舉報是公民民主監督的一種方式。《憲法》第四十一條規定對任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，公民有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，任何人不得壓制和打擊報復。《刑法》、《刑事訴訟法》中規定了打擊報復舉報人刑事責任，禁止任何組織或者個人對舉報人進行打擊報復。

在私人領域，舉報者對證券和食品等市場經濟領域的不法行為進行舉報的，舉報者可以通過官方公布的熱線和設立的機構進行舉報。若舉報成功，舉報人可以獲得相應的獎勵。在這兩個領域，舉報制度通常由規范性文件規定，以“XXX舉報獎勵辦法”命名，法律層次較低。大多數條款是關于舉報的行政程序與職責的規定，鮮少有關于舉報人保護條款的規定。舉報人舉報的方式一般是向政府機關舉報，其他舉報方式規定較少。舉報獎勵的的金額對比美國較低，如食品行業對舉報人提供的一到三的三級獎勵，數額分別為舉報成功所獲數額的4%-6%、2%-4%、1%-2%，根據舉報人提供的信息與事實的符合程度酌情判定。

（二）完善我國舉報制度的建議

第一，拓寬舉報的方式。第一，可以設置內部舉報渠道。在組織內部，將諸如審計等部門作為舉報信息的內部接受者。在組織內部，對舉報信息的真實性進行第一步審核，可以節省行政成本，減少無用的舉報事件的數量。第二，可以將媒體作為披露違法事件的對象之一。在美國，很多舉報案件都是通過媒體披露才進入調查，最后使得違法行為得以曝光。在我國，公民舉報的方式主要是向有權機關進行舉報，或通過網站舉報，或通過信函等方式進行舉報。未來可以通過規定媒體舉報這種方式，將向媒體舉報的舉報人列入各種辦法獎勵和保護的范圍內。

第二，完善獎勵金制度。首先，增加獎勵金的數額。在我國獎勵金數額設置之低，無法彌補舉報人因自己舉報之后可能會遭受的損失，無法發起到激勵的作用。其次，應當改善獎勵金領取的方式。我國相關法律法規中有規定公民必須本人到場實名領取獎勵金的方式雖在一定程度上減少了冒領、騙領獎金的可能性，卻大大增加了公民身份暴露的可能性，增加了舉報的危險以及舉報之后可能受到的人身威脅，因此應該減少本人到場的領取方式。這樣一方面可以減少舉報人被暴露的風險，保護舉報人的人身安全另一方面可以鼓勵舉報人，增加公民舉報的可能性。

第三，加強對舉報者的保護。我國舉報制度法律規定中很少有舉報人保護的條款，舉報人在現實生活中屢遭報復。因此，應當在我國舉報制度法律文件中增設像美國一樣的反報復條款，并詳細規定舉報人在遭受報復后可以尋求的專項救濟。最主要的是，應當在就業權利上給予舉報人幫助，使舉報人免于遭受減薪、降職、解雇等報復行為。

認定

●李 璇 張衛文

摘 要：本案系一起因網絡中獎行為引起的其他合同糾紛案。本案中，原、被告雙方并未簽訂書面、有名合同。整個合同的訂立過程均系網絡操作完成。根據合同訂立的兩個基本要件即要約和承諾，本案認定原、被告之間的其他合同關系成立。因原告并未提供證據證明被告存在欺詐行為，故對被告存在欺詐行為不予認可。

關鍵詞：無名合同;合同效力;欺詐行為

【案情】

原告：高某某

被告：某信息科技有限公司

被告某信息科技有限公司運營的某網站開展“奪寶大冒險”活動，活動起止時間是2012年9月1日至2012年10月31日。原告高某某于2012年10月31日23點50分許參加該活動，并獲贈價值人民幣1680元的港澳游VIP暢游卡。2012年10月31日23點55分，某管理員向原告發送管理員信，其中載明：“……領取方式：需會員在工作時間自行前往某北京公司，核對uid號、手機號等信息后，向前臺工作人員領取……領取截止時間：2012年10月31日24時。……”

另查明，上海市工商行政管理局楊浦分局江浦工商所出具了申訴編號為000000201211290035的申訴案件終止調解通知書。在江浦工商所調解過程中，被告某信息科技有限公司表示愿意向原告賠禮道歉，向原告發放其獲贈的價值人民幣1680元的港澳游VIP暢游卡，并同時給予原告1年的免費包年看信服務。原告不同意被告提出的調解方案，要求在該調解方案的基礎上再賠償原告電話費、誤工費共計人民幣1000元。后因原、被告雙方意見不一，致使調解不成。

原告高某某訴稱，原告在被告某信息科技有限公司的某交友網站上注冊了ID為71349587的賬號。2012年10月31號23點50分許，原告在某網站上參加“尋寶大冒險”活動并獲贈價值人民幣（以下幣種均為人民幣）1680元的港澳游VIP暢游卡，但該卡領取截止日期為2012年10月31日24時，原告無法在5分鐘內領取該卡。后原告與被告某信息科技有限公司通過電話溝通相關領卡事宜未果，原告遂投訴至上海市工商行政管理局楊浦分局江浦工商所，經江浦工商所調解未果。原告認為被告開展的“尋寶大冒險”活動存在欺詐消費者的情形，現原告訴至法院要求1、被告給付原告價值1680元的港澳游VIP暢游卡，并依法賠償原告1680元;2、被告賠償原告因訴訟產生的交通費、食宿費、通訊費、誤工費及其他雜費共計5000元。

被告某信息科技有限公司辯稱，被告于2012年下半年在某網站上開展“奪寶大冒險”的促銷活動，活動的起止時間為2012年9月1日0時至2012年10月31日24時。原告于2012年10月31日23點50分參加該活動，并獲得價值1680元港澳游VIP暢游卡。由于管理員信是系統生成的，其中注明領取時間截止到2012年10月31日，被告未考慮到會有人這么晚來領獎，故被告承認確實給原告造成了困擾和不便。嗣后，被告一直積極解決問題，同意原告在2012年10月31日之后來領取價值1680元的港澳游VIP暢游卡。原告并未前來領取，并投訴至上海市工商行政管理局楊浦分局江浦工商所。在江浦工商所調解的過程中，被告同意在給付原告港澳游VIP暢游卡的基礎上，同意給予原告1年的免費包年看信服務作為補償（該看信服務的正常收費標準是498元/年），因原告不同意該調解方案致調解不成。原告不領取港澳游VIP暢游卡，向工商管理機關投訴和向法院起訴，造成了損失不斷擴大。原告認為被告舉辦的“奪寶大冒險”活動存在欺詐行為是不符合實際情況的，被告并未侵犯原告的合法權益，請求法院依法駁回原告訴請。

【審判】

法院審理認為，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。被告某公司在某網站開展“奪寶大冒險”活動，邀請該網站會員參加活動，雖其系向不特定人的多人發出，但因其內容具體確定，且已表明只要網站會員按照游戲規則參加“奪寶大冒險”活動被告即受上述活動規則約束向獲贈獎品的會員發放活動獎品，故已構成要約。原告依照“奪寶大冒險”活動的游戲規則參與該活動即構成原告對被告所發出要約的承諾。至此，原、被告雙方之間形成合同關系。原告依照被告制定的游戲規則參與“奪寶大冒險”活動并獲贈價值人民幣1680元的港澳游VIP暢游卡，則被告應當給付原告該活動獲贈獎品。現原告起訴要求被告給付價值人民幣1680元的港澳游VIP暢游卡，本院予以支持。對于原告主張的被告某公司在開展“奪寶大冒險”活動時存在欺詐行為，要求依照《消費者權益保護法》第四十九條之規定增加賠償損失金額1680元的訴請，因原告無法提供相應證據證明且根據本院已查明的事實不能認定被告存在欺詐行為，故本院難以支持。對原告主張的因訴訟產生的交通費、食宿費、通訊費、誤工費及其他雜費共計5000元，綜合本案實際情況，對原告該項主張的損失據實確定如下：1、交通費，根據原告提供的交通費發票原件，同時考慮到原告往返北京-上海兩趟的實際情況及在北京、上海市內交通費支出的實際需要，本院酌定交通費為人民幣2000元;2、住宿費，根據原告往返北京-上海兩趟的實際情況，本院酌定住宿費為人民幣800元;3、誤工費，根據原告提供的單位開具的工資收入證明，僅能證明原告每月基本工資為8500元，不能證明原告實際遭受的誤工損失，結合本案實際情況，本院酌情確定原告誤工費為1000元;4、原告主張查閱費10元，為此原告提供了查檔費票據，合法有據，本院予以支持;5、對于原告主張的其他雜費，因原告無法提供相應的證據證明，故本院不予支持。

據此，依照《中華人民共和國合同法》第十三條、第十四條、第二十一條、第二十五條、第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十二條之規定，判決如下：

被告某信息科技有限公司應于本判決生效之日起十日內給付原告高某某價值人民幣1680元的港澳游VIP暢游卡，賠付原告高某某交通費人民幣2000元、住宿費人民幣800元、誤工費人民幣1000元、查檔費人民幣10元。

一審判決后，雙方當事人均未提出上訴，一審判決已經生效。

【評析】

原告在距離“奪寶大冒險”活動結束五分鐘前中獎，客觀上不能按照被告邀約中約定的時間到前臺工作人員處領獎，也因此原、被告產生該起其他合同糾紛。本案爭議的焦點在于被告與原告訂立合同的過程中是否存在欺詐行為，以及是否適用《消費者權益保護法》第四十九條雙倍賠償之規定。欺詐是指以使人發生錯誤認識為目的的故意行為。當事人由于他人故意的錯誤陳述，發生認識上的錯誤而為意思表示，即構成因受欺詐而為的民事行為。在認定本案中被告是否存在欺詐行為時，應從欺詐行為的幾個構成要素綜合考慮：

一、欺詐人有欺詐的故意。

欺詐的故意主要包括兩方面：一是陳述虛偽事實的故意;二是誘使他人陷入錯誤認識的故意。被告某信息科技有限公司于2012年下半年在某網站上開展“奪寶大冒險”的促銷活動，本質上是一種營銷行為，根據原告所述以及法院調查并沒有證據證明被告主觀上希望通過此活動達到欺詐原告的故意。其在規定獎品內容、領獎方式、時間、地點上均是依據客觀的事實情況，不存在偽造事實虛假陳述的情節，且被告的陳述并沒有讓原告因此產生錯誤認識而參與其活動。因此，被告并沒有欺詐的故意。

二、欺詐人實施了欺詐行為。

故意陳述錯誤事實和故意隱瞞真實情況是構成欺詐行為的兩個方面。本案中，被告在向不特定多數人發出要約時，并沒有陳述錯誤事實，也沒有隱瞞真實情況。根據被告的答辯意見以及上海市工商行政管理局楊浦分局江浦工商所出具的申訴案件終止調解通知書中記載的內容被告愿意向原告發放要約中規定的價值人民幣1680元的港澳游VIP暢游卡并作相應補償，其事后希望向原告授獎的行為證明其沒有向原告陳述錯誤的事實，也沒有故意不向原告發放獎品的情況。原告主張被告有欺詐行為系因其態度惡劣并且多次與被告交涉未果，這只是雙方意見不一致的表現，并不能證明被告有苛扣獎品，故意向原告陳述錯誤的事實以及隱瞞真實情況等行為。

三、被欺詐人因欺詐而陷入錯誤。

所謂錯誤，是指對合同內容及其他重要情況的認識缺陷。構成欺詐，一般必須是被欺詐人的錯誤認識與欺詐人的欺詐行為之間具有因果關系。根據上述分析，被告并沒有欺詐原告的故意和行為，因此，即使原告因為被告活動中某項所述產生錯誤認識，也不能就此認定被告存在欺詐行為，因為兩者間并不存在因果關系。而在本案中，原告對被告活動的獎品內容、領獎方式、時間、地點等都是有正確認識的，并沒有陷入錯誤。

四、被欺詐人因錯誤而為意思表示。

被告雖通過網站向不特定多數人發出但因其內容具體確定，且已表明只要網站會員按照游戲規則參加“奪寶大冒險”活動被告即受上述活動規則約束向獲贈獎品的會員發放活動獎品，故已構成要約。而原告依照游戲規則的參與行為即構成了對被告該要約的承諾。原告對被告活動所述的各項內容都是有明確認識的，不存在在錯誤認識的前提下而為意思表示的情況，參加被告的活動系原告真實的意思表示。

綜上，被告并沒有欺詐的故意和行為，原告也沒有錯誤的認識及因錯誤認識而為意思表示。因此，被告某信息科技有限公司并不存在欺詐行為。本案也不應適用《消費者權益保護法》第四十九條雙倍賠償之規定。但因原、被告之間的合同關系已經訂立，且被告在訂立活動細則時確有不完善之處，給參加活動人帶來了一定困擾，審理中，被告也承認這一點。故被告應履行合同中規定的向原告授獎的義務并承擔原告因訴訟產生的合理費用。

[參考文獻]

[1]上海市楊浦區人民法院（2013）楊民一（民）初字第2798號民事判決書 ??主審法官 張衛文.

（作者單位：上海市楊浦區法院，上海 200090）

結語：“吹哨人”制度在美國有幾百年的歷史，立法也對“吹哨人”給予足夠的激勵和保護。相比之下，我國舉報制度舉報人保護缺失、領取方式等不夠科學為舉報人舉報造成了困難。因此，加強舉報人保護、構建科學的獎勵金計劃是當前我國舉報制度完善的當務之急。

[參考文獻]

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[4]Gil Landau， Is It Safe to Speak up Now： Evaluating the Expansion of Whistleblower Protection Act Jurisdiction，36 J. Nat'l Ass'n Admin. L. Judiciary 469 （2016）.

[5]殷春崢，陳波，謝錚，李侗桐，厲曙光.借鑒西方“吹哨人法案”完善我國食品衛生有獎舉報制度[J]環境與職業醫學，2015年，第6期：600-601.

（作者單位：湖南大學法學院，湖南 長沙 410082）