立法者德性：立法者形象的三重規定

【摘? 要】現代民主國家的立法困境導致對于立法理論的急迫需求，但是現有成果仍具有分散、非體系、不深入等特點。研究者的目光主要聚焦于對于立法過程的技術指引和對于立法結果的現實批判，對于立法者形象的關注分散于各項成果之中，且大都為一種非常模糊的認識而缺少進一步的分析。在明晰立法者形象中的政治與法律面向后，依托于理想立法模型的民意代表和立法專家二分對分析立法者形象具有極強的解釋力。但是僅憑民意代表與立法專家二分難以使立法過程在民主與科學的軌道上穩定運行，因此需要一種關于立法者形象的規定來對立法者的權力加以限制，而在此其中立法者德性作為對立法者形象的最后一重規定，其從立法者內部加以規定的特性使得其具有其他外部限制都不具備的獨特效力。

【關鍵詞】立法法理學;立法者;立法者德性

引言

隨著對立法理論的研究在我國的展開，越來越多的學者在希望為我國立法理論與實踐做出貢獻的美好愿景的驅動之下投入到對立法的理論研究之中，而立法這一政治與法律學科交叉路口的理論也具有相當深厚的潛力與廣闊的前景等待研究者的發掘。

自上個世紀中段以來，二戰所帶來的沉痛教訓使得激進的自由發展思想被遏制，建構性的法律理論與思想憑借其可操作性與可控性逐漸成為法學理論界的主流。伴隨著對于某幾項特定社會目的的追求，歐美國家對于國內社會的控制需求不斷加深，出現了一種成為“立法國（legislation-state）”的趨勢。其所體現的現象就是歐美國家的成文法制定數量不斷提升，各種權力機構頒行的成文法多如牛毛。但是，在擁有許多成文法條的同時，成文法條的質量并沒有隨著數量而提升，成文法條的效果并沒有達到預期，這導致了一種立法膨脹（legislative inflation）與立法緊縮（legislative deflation）共存的困境，也即構建性立法的困境。除了完善中國特色社會主義法治體系的現實需求，現有法學理論的研究在立法理論領域仍存在空缺。

首先，在西方傳統的學科體系劃分的影響之下，我國的法學研究主要呈現一種部門法研究與法學理論研究相分離的態勢。部門法研究在法教義學的框架之下，以既定理念為指導，對于某一部門法所涉及的法律關系進行研究，具有極強的現實回應性。但是，單一部門法的研究存在著反思不足，容易僵化的問題，因此需要更進一步的理論指導。而我國法理學研究受到西方傳統的法理學理論影響極深，其中的研究范式或是論題焦點，都呈現出艱深且分散的狀態。因此，一種綜合的研究論題與理論框架亟待探索，而立法理論則擁有著這樣的潛力。

其次，傳統的法理學特別是普通法背景下的研究，大都聚焦于司法問題，而立法及其相關概念被一些未言明的預設所掩蓋，并未進入法學家的研究視野。另外，立法所涉及的對于公共政策的分析與決策，具有較強的政治屬性，傳統法學難以將其納入對于法律科學的真理性探討之中。所以，深受西方影響的我國法理學界也曾一度在立法法理學理論方面缺少廣泛的研究，法教義學框架下的部門法學與論題集中于司法的法理學，都無法給予我國的立法實踐以堅實可靠的理論基礎與方向指引。

在上述背景之下，對于立法理論的深入研究就有了急迫的現實需求和相應的理論潛力。立法者作為一個沒有定論，相當籠統的概念，其在不同的語境之下有著相當多重的意涵。在不同的研究成果之中，立法者所體現的形象也有所區別。在現有立法研究之中，有相當一部分成果采用部門法進路，對立法主體理論有所涉及，但是也呈現出集中于作為立法者整體的立法機構和非體系化認識這兩個特點。，雖然對立法者形象有所涉及的現有研究成果數量不在少數，但是還缺少一種系統性的梳理與闡釋，這也是本文接下來要嘗試的工作。

1.立法者的多元形象

1.1民意代表與立法專家

除了由復雜立法過程帶來的立法者的政治面向與法律面向之分外，一種更普遍的身份區分出現在現代國家的立法者形象之中，也即民意代表與立法專家的區分。民意代表與立法專家都參與立法并在立法過程中起著至關重要的作用，因而此兩者都應被視為綜合意義上的立法者，換言之，從立法者這一概念中至少可以分析出民意代表與立法專家這兩種類型的重要形象。

若將立法過程分段，則可以看到一次完整的立法至少包含著提出、制定與最終表決三部分，而在這粗略的三部分之中還包含著無數次的調查、論證、討論與審查。一次理想的立法是由民意代表與立法專家共同完成的，民意代表吸收、整合民意，在權力機關提出立法案，啟動立法程序，讓需求進入討論。并在制定法律內容的過程之中參與討論，不斷澄清和表達其所代表的民意及政治需求。最后，在表決通過的時候使用表決的權力來影響法律的通過與否。立法專家則對政治、法律知識有著更多的認識，他們負責法律主體內容的起草和各項細節的調查與論證。（具體理想模型見圖1）

在啟蒙理論主權在民的影響之下，民意代表應為各類代議制國家中立法權的實際運用者，它們將各方各界的民意收集起來再參與更為集中的政治會議。而在國家機關行使立法權的時候，民意代表作為國家權力的正當行使者參與到立法過程之中，參與立法案的提案、制定和表決，從而最終影響立法的結果。從此意義上來說，民意代表是國家權力的直接行使者，其所肩負的民意使其成為現代民主國家之中立法權的最后把關人。

此種理想模型的優勢在于分工明確，完全貼合現代立法的民主性和科學性的要求。首先，民意代表對于立法全過程的把控，使立法完全運行在民主的軌道之上，從民意產生、受民意監督、由民意決定，正符合提出立法案、制定法律、最終表決三階段的立法過程。只要作為民意代表的立法者能夠在各個階段都全力參與，那么民主立法便得以可能。其次，作為立法專家的立法者為整個立法過程提供專業性知識的支持，符合科學立法的要求。無論是對于現實世界的調查，對于客觀性問題的論證還是對于法律內容的擬定，都需要作為科學的自然科學與政治、社會和法律科學等專業性內容支撐，從而保證民意更符合、更有效率的轉化為法律，讓立法原意忠實的反應在法律文本之中，讓法律體系內部更具系統性等等。總之，對于立法科學性的一切要求，都可以且應該仰賴作為立法專家的立法者對于立法過程的專業知識輸出。

1.2二分模型的應用與分析

關于民意代表與立法專家二分的理想立法模型其實潛藏在許多研究者的研究成果之中，且許多研究成果都可以納入此模型的解釋范圍之中。

比如，在《合同法的現代化：為何及如何》一文當中，作者認為《合同法》的優秀立法成果有相當一部分原因是來自于民法學者的傾力貢獻，“《合同法》的起草經驗是成功的，而且富有智慧。其一，像其他國家起草法典那樣，讓專家做專家擅長的事，而不是靠官員。其二，集全國之力，通力合作，讓最擅長或者最有相關研究的人，做其最擅長的事，高效率地合作完成一件大事，避免低水平的重復和無謂的競爭和內耗。其三，它最終有一個集中的統稿，不僅保障草案外在體系的統一和協調，也保障了草案在內在體系上與立法方案確立的立法指導思想的統一和協調。”讓最擅長的專家做最擅長的事，也就代表著民法學者在《合同法》起草過程之中專業知識的有效輸入，使得《合同法》最終做到了“避免低水平的重復和無謂的競爭和內耗”并保障了立法目的在法律條文中的體現和法律條文內外的協調統一。

但是，也有學者在針對立法官僚化的研究中指出，立法者身份的偏移產生了一種韋伯意義上的科層制官僚在主導立法的現象，“本文所指稱的“立法官僚化”是在立法機關中專職從事法律制定、由非民選專業立法人員組成的法制工作部門，在國家立法規劃、法案起草、法律解釋的過程中，以立法/法律專業知識為基礎，從而一定程度上支配和主導了法律制定，成為游離于傳統理論中民意代表、執政黨決策者與行政機關之外的“隱形立法者”。”此種現象出現的影響就在于其隔斷了民意代表角色對于立法過程的把控，使立法過程淪落為部門利益體現在法律之中的過程，從而使作為立法產品的法律失去了其民主內涵的品性，無法代表廣大的民意，帶來了正當性的難題。

除上述研究，還有相當一部分研究成果可以納入這一模型的解釋框架之中，但對于立法者形象的分析不能止步于理想立法模型這一闡釋性的結論，而需要依據立法者多元的形象區分，對立法者的各個面向提出更進一步的規范性要求。

2.立法者形象的三重規定

立法者形象具有政治與法律兩重面向，在立法過程分工中則可區分為貼合民主立法的民意代表與貼合科學立法的立法專家兩種角色，且在民意代表角色和立法專家角色二分的基礎之上一套頗具解釋力的理想立法模型被歸納而出，但是在民意代表和立法專家的二分之上，仍需要一套規范性的指引，區分了的立法者形象才能回應國家與社會的期許。

2.1公眾參與和立法技術

民主立法的要求很大一部分原因在于解決法律正當性的問題。法律作為一種由國家力量為保障的強制性規范，其對于個人權利的限制不言而喻，“換言之，法律這一社會實在包含著證立的維度，民主政府制定的法律必須為行為的道德理據提供認識上的理由，而這種維度是理性為信念和行動構造的。”而如此強制性的社會實在的產出過程為現代民主立法，法律的正當性需求就只能由立法過程之中的民主性來承擔。而若要保證立法過程之中的民主性因素，作為民意代表的立法者則應在保證公眾參與和民主監督這兩方面做出努力。

在民主立法的指導下，作為民意代表的立法者應保障民意表達的渠道，對公共意志給予充分的尊重與討論，并主動實施細致入微的民主監督，讓立法過程真正的承擔起法律的正當性。

科學立法的要求在于以一種更有效率、更具可能性與可行性的方式達至預先設定的立法目的，也即在工具意義上對于立法技術提出的挑戰。具體而言，即通過技術性手段來完成立法過程之中的必要性分析與可行性分析，也包括立法成本分析，立法內容的準確與體系內融洽，立法成果的影響分析等。

關于立法科學性的研究成果在法學領域不在少數，換言之，對于作為立法專家的立法者有著嚴謹實證的科學理性與高超立法技術的要求，已成為學界共識。簡言之，科學立法的目標對作為立法專家的立法者提出了工具意義的科學與技術上的要求，作為立法專家的立法者應綜合自然科學與社會科學等理論資源來為立法過程提供智識上的支持。

2.2立法者德性

民主立法與科學立法的目標以及它們對立法者的要求確實有些老生常談，但是僅評民主立法與科學立法的目的還不足以使立法者的形象在立法過程之中保持一種完全的、持續的民意代表與立法專家這些要求公正無私、理性中立的角色形象。也即，對于立法者的要求除了基于民意代表形象的保證民主以及基于立法專家形象的智識支撐，還需要一種內在的德性要求。

對于立法者的立法專家形象的擔憂已經有學者提出，討論這個問題的幾個前提在《立法方法論探析》一文之中有合適總結，作者梳理了從休謨、霍布斯到哈特、羅爾斯等人對“正義”的討論之中預設的一些自然條件，如人體機能、有限資源等客觀條件和目的不同、利己等主觀條件，而立法的環境“暗示著人的合理性必然是語境化的、有限的合理性，而不是抽象的、無限的合理性，理性的有限性才是立法的根本性環境。”如果將有限理性作為前提來討論立法，那么立法者在民主立法與科學立法的道路上就很難說達到一種目標的實現，而只能降低要求，放棄對于全有的追求而只能達到一種程度上的民主、科學立法。

而將有限資源與利己傾向納入前提，則很容易發現無論是作為民意代表還是作為立法專家的立法者，在其掌握能夠決定國家社會重大事項的權力之時，權力者便以一種不可避免的態勢陷入利己的泥淖之中。最為典型的是，作為立法專家的立法者擁有者普通人不具備的專業知識，當知識與權力交織在一起，一種智識上的統治傾向便隨時誕生。

針對上述立法實踐之中出現的專家立法、官僚立法、甚至是暴民立法等種種亂象，既然無法從理性的角度對其進行外部的限制，一種從德性出發的對于立法者的內在規定是另一種選擇，對于立法者德性的要求便極為迫切。

早在2013年便有學者指出德性標準在立法理論中的重要性：“德性主義的立法法理學至少應當包括兩個層面：一是立法的目的在于培養有德性的公民，而不僅僅是為了實現一系列道義（權利）或者追求效用的最大化;二世立法者自身德性的培養應當成為立法職業倫理的核心議題，特別是立法者所特有的一些德性的培養。”這一觀點極具前瞻性與啟發性，而若要探尋立法者特有的德性，則還需要從理想立法模型入手。

首先，作為民意代表的立法者雖然代表著某一方某一界人的政治意志，但是在為立法過程輸送民主性因素的同時，也要堅守一種最底線的道德。其次，作為立法專家的立法者雖然擁有著理論與技術，但是在立法過程之中仍應保持著提供智識支持的角色而不應對作為立法目的的民意設定有所僭越。最后，無論是作為民意代表還是作為立法專家，立法者必須保持著對于法治理念的信仰。前述的底線與克制都可以認為是建成法治事業道路上必不可少的部分，而法治理想作為立法者群體的共同追求，也應成為立法者德性要求的根本出發點。對于一種規則之治的追求，需要所有人在資源有限、利己傾向等現實環境之中放下小我，不向眼前的、短期的利益妥協。如此，法治信仰便有可能成為包括立法者在內的每個人從心底涌現的對于理想社會追求的內在動力，也就能從根本上解決其他因素對立法的僭越，從而為實現法治事業掃清障礙。

3.結束語

立法理論的研究應該在達成一定共識的基礎之上呈現一種體系性，在對立法者形象進行分析的同時更要著眼于如何對其作出規定，從而保證其穩定運行在民主、科學立法的軌道上。本文認為，基于民意代表與立法專家的二分，對立法者的限制應有三點，分別為保證民主因素、保證科學理性因素和保證立法者自身的德性。且僅有民主與科學理性無法支撐一個理想中的立法者形象，因而需要將德性因素納入其中。

要保持立法者德性，首先是要在貫徹民主原則之前堅守某些底線，其次是科學理性在民主原則之下保持一種克制，最后為對于法治理念的一種普遍信仰。

中國特色社會主義進入新時代，法律作為社會關系的調節器在我國基本矛盾運動與轉化的過程中起著至關重要的作用。一種綜合的、體系化的立法理論的研究不僅有助于形成不同部門之間的共同討論的平臺，凝聚研究者的共識，且能夠為提高立法質量，完善社會主義法治體系提供智識資源與理論支撐，更有利于將根植于十四萬萬人心中的本土傳統智慧與民族情感的喚醒與復興，與四個自信遙相呼應，為實現兩個一百年的奮斗目標，為國家與民族崛起做出一個研究者應有的貢獻。

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作者簡介：熊煜堃（1995.12--），男，研究生，研究方向為：立法理論、漢魏法政史。