中外投資協(xié)定中東道國與投資者利益平衡考量

關(guān)鍵詞 中外投資協(xié)定 投資條約仲裁 利益平衡

作者簡介：張洪揚，吉林大學(xué)法學(xué)院，本科生。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.270

一、 引言

中國自上世紀(jì)80年代拉開改革開放大幕、融入世界潮流以來，與世界各大洲國家廣泛訂立國際投資貿(mào)易協(xié)定。從宏觀來看，2000年前簽訂的投資條約可被稱為“保守型”的第1代，總體偏向保護東道國利益;而后，中國于2001年加入世界貿(mào)易組織，同時引發(fā)了投資條約內(nèi)容的更新與方向的調(diào)整，自該時期至2010年，期間簽訂的投資條約可被稱為“自由型”的第2代，體現(xiàn)出向投資者傾斜的特點;近年來，隨著“走出去，引進來”理念的實踐，中國在國際貿(mào)易關(guān)系間同時擁有了投資國與東道國的雙重角色，因而開始注重東道國與投資者利益的平衡，該階段的投資條約可被稱為“平衡型”。

在國際投資活躍、世界經(jīng)濟秩序面臨重整的前提下，著眼于改善國際投資條約IIA（International Investment Agreement），平衡東道國與投資者利益，有利于為實現(xiàn)互利共贏、長期協(xié)作、可持續(xù)發(fā)展預(yù)留政策空間與發(fā)展活力。因此，關(guān)系著各國政策制定和法律應(yīng)對的國際投資協(xié)定改革，已成為現(xiàn)代國際經(jīng)濟投資法律制度發(fā)展歷程中不可或缺且迫在眉睫的一步。

二、 各階段中外投資協(xié)定中東道國與投資者利益的對比

（一）側(cè)重保護東道國利益的保守型投資協(xié)定

在改革開放剛剛拉開大幕的1982年，中國與瑞典簽訂了新中國歷史上第一個雙邊投資條約。自那時起至20世紀(jì)末，期間簽訂的投資條約都具有明顯的保守特征。概要來說，一是只規(guī)定了締約國雙方就解釋與執(zhí)行問題產(chǎn)生的爭議如何解決，而就投資者-東道國間爭端解決辦法沒有規(guī)定或設(shè)計不全;二是接受國際仲裁管轄的事項范圍狹窄。

前一特點可從1982年中國-瑞典BIT（Bilateral Investment Treaty）第6條得到佐證，該條規(guī)定：對于協(xié)定解釋與適用產(chǎn)生的爭議，在任何一方將其提交至仲裁庭之間，應(yīng)當(dāng)首先通過締約國雙方政府進行臨時磋商嘗試解決。產(chǎn)生于雙邊投資保護條約的爭端主要是條約解釋或適用爭端，以及條約規(guī)范對象履行基于投資條約的合同過程中產(chǎn)生的爭議。但該條款僅粗略規(guī)定締約國間爭議首先適用政治方法，而后才能提交國際仲裁庭通過法律方法進行解決。從該款規(guī)定中可以看出，第1代投資協(xié)定并未說明何為“未能解決爭端”的標(biāo)準(zhǔn)，也未說明投資者與東道國間由于直接投資產(chǎn)生的爭端該如何解決，導(dǎo)致此類爭端難以得到恰當(dāng)分類并接受正確管轄。

另一方面，ICSID（The International Center for Settlement of Investment Disputes）公約自1993年2月6日起才對中國生效，直至1998年，中國雙邊投資條約規(guī)定的可以提交國際仲裁的事項也僅局限于締約國雙方同意提交仲裁的以及有關(guān)征收補償額的。在以上范圍中，中國還另外作出了保留聲明。如此規(guī)定的后果是，使投資者獲得投資救濟的范圍變得不穩(wěn)定、不明確。例如，就“征收補償款額”的解釋，在世能案和北京城建案中，仲裁庭認為該詞項包括了“征收”及“征收數(shù)額”兩個問題，因而進行了廣義解釋;而在黑龍江三公司訴蒙古國案中，仲裁庭則排除了“征收”問題，而僅對“征收數(shù)額”進行了論證裁定，并據(jù)此駁回中國投資者的仲裁請求。

（二）側(cè)重保護投資者利益的自由型投資協(xié)定

該時期的自由型投資協(xié)定屬于新中國對外投資歷史上的第2代協(xié)定，其主要特點是在國民待遇條款和爭端解決機制方面，實現(xiàn)了對第1代保守型條約原則性規(guī)定的進一步明確與完善。自由型投資協(xié)定明確規(guī)定了國民待遇的適用情形——具有互惠基礎(chǔ)，且允許將一部分投資糾紛事項在窮盡國內(nèi)行政復(fù)議程序或當(dāng)?shù)鼐葷绞缴胁荒芙鉀Q的情況下，提交國際仲裁庭解決。①具體來說，國民待遇事項上，自由型協(xié)定通過設(shè)置一系列前置條件，對外國投資者給予了有限制且不完全的國民待遇。該變化可在中國-拉脫維亞BIT中窺見一斑，該規(guī)定強調(diào)了只有在“不損害法律法規(guī)”的前提下，不低于本國投資者及其投資活動享有的相關(guān)待遇才會被東道國給予外國投資者。爭端解決途徑方面，自由型條約將爭端分為兩類：一是投資主體與資本輸入國政府爭端;二是僅存在于協(xié)定締約國政府間爭端。同時，投資者與東道國之間就投資產(chǎn)生的任何事項也被列為可提交至國際仲裁庭的爭議事項范圍內(nèi)。至此，仲裁事項范圍的得以擴大。自1998年中國與位于東加勒比海的列斯群島最東端的島國巴巴多斯第一次在BIT中規(guī)定投資主體與資本輸入國政府爭端的解決方式以后，多個雙邊投資協(xié)定也做出了類似規(guī)定。大多數(shù)設(shè)計的解決方案都是在提交至國際仲裁庭進行司法裁決之前，應(yīng)當(dāng)先行協(xié)商，6個月內(nèi)協(xié)商不成的可以提交至行政復(fù)議機構(gòu)或東道國法院以便完全充分地利用當(dāng)?shù)鼐葷緩健Ｔ诘?代雙邊投資協(xié)定中，爭端解決辦法和機制得以細化，這在東道國國內(nèi)法之外，還給予了投資者國際法的第二重保護，同時也對締約國的國內(nèi)法的形成了有益補充。進一步完善的雙邊投資法律制度，更好地鼓勵了投資者進行跨國投資。②

（三）兼顧維護東道國利益的平衡型投資協(xié)定

（三）平衡型投資協(xié)定兼顧維護東道國利益的原因

聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議在其于2012年發(fā)表的世界投資報告中提出“可持續(xù)發(fā)展的投資政策框架”這一全新概念。此概念產(chǎn)生于經(jīng)濟全球化深入發(fā)展后，傳統(tǒng)國際投資政策面臨嚴峻挑戰(zhàn)，國際經(jīng)濟格局緩慢而又影響深遠地發(fā)生變化，國際社會調(diào)整國際投資秩序的要求被引發(fā)、放大。

首先，根據(jù)上文所述，傳統(tǒng)BITs普遍地偏重維護資本輸出國及其投資者的利益，而對于東道國合法利益維護的制度搭建并不完善。此為傳統(tǒng)BITs的先天性理念與制度不足。以上缺陷在經(jīng)濟全球化初步發(fā)展的多年間不僅未得到及時糾正，反被發(fā)達國家不斷放大與擴張。傳統(tǒng)BITs時代，投資者-東道國投資爭端常通過國際商事仲裁加以解決。而在國際商事仲裁的過程中，存在于傳統(tǒng)BITs中投資者與東道國利益保護失衡的狀況被放大，因此導(dǎo)致裁決結(jié)果中，投資者與資本輸入國各方的權(quán)利義務(wù)甚至沒有實現(xiàn)相對地對等。加之仲裁機制本身的弊端——私密性不足、裁決不一致情況顯著，東道國的管制空間被嚴重限制和縮小。⑥在國際社會重新重視經(jīng)濟主權(quán)、強調(diào)法治原則的當(dāng)下，傳統(tǒng)BITs模式正面臨著合法性或正當(dāng)性危機，各國正在調(diào)整傳統(tǒng)的國際投資策略。如，20世紀(jì)80年代末期，主張“卡沃爾主義”、高度重視國家經(jīng)濟主權(quán)的一些拉美國家開始動搖其原本抵制IIAs的立場，并開始同世界各國簽訂大量BITs。然而，在之后的國際仲裁案件中拉美國家頻頻敗訴，鑒于IIAs“自由化”發(fā)展、國際投資仲裁成為主流爭端解決模式之一削弱了國家經(jīng)濟主權(quán)，一些拉美國家對于接受國際投資仲裁管轄進行反思，重新考慮其有關(guān)IIAs的立場，形成了“卡沃爾主義”的復(fù)興潮流。基于此方面的借鑒與考慮，中國也在這方面相應(yīng)地作出了調(diào)整。

其次，傳統(tǒng)情形下，資本在發(fā)達與發(fā)展中國家間流動，且方向通常為前者至后者。但經(jīng)幾輪經(jīng)濟全球化的發(fā)展，投資活動開始在發(fā)達國家之間、發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間來回發(fā)生。甚至出現(xiàn)“反哺現(xiàn)象”，有的國家同時成為資本輸出國與輸入國。倡導(dǎo)自由主義的第2代國際投資協(xié)議一方面崇尚“投資者私有財產(chǎn)不可侵犯”，另一方面又有可能因過度保護外資損害既得利益。因此，原有的國際投資關(guān)系調(diào)整規(guī)范將不適用于角色增加、重疊的情形。如，中國一改曾經(jīng)主張用政治手段解決投資者與締約國爭議、對外來投資保護標(biāo)準(zhǔn)較為寬松的資本輸入國的行事方式。并且主動啟動了限制投資向自由投資的轉(zhuǎn)變進程，成為了既同時關(guān)注投資者及東道國利益，又追求二者平衡的國家。⑦

四、進一步實現(xiàn)東道國公共利益及投資者利益平衡的途徑

（一）實體內(nèi)容平衡化

1. 明確投資者社會責(zé)任

為積極有效地實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議在其2012年發(fā)布的世界投資報告中倡導(dǎo)：在未來的國際投資協(xié)定中，可以增加明確投資者對東道國所承擔(dān)的社會責(zé)任條款。⑧根據(jù)基本的權(quán)利義務(wù)對等的法治理念，投資者進入到東道國的主權(quán)管轄范圍之內(nèi)，就有義務(wù)遵守東道國之法律。因此，該類條款應(yīng)當(dāng)主要發(fā)揮引導(dǎo)外國投資者自覺遵守東道國國內(nèi)法律規(guī)范及社會秩序的作用，防止外國投資者破壞東道國國內(nèi)市場秩序。同時，該類條款還要引導(dǎo)其為當(dāng)?shù)刂鲃映袚?dān)社會責(zé)任，實現(xiàn)“反哺”功能。只有這樣才能進一步實現(xiàn)外國投資者的權(quán)利和責(zé)任對等、引進負責(zé)任的投資的改革目標(biāo)。但是，因為對于企業(yè)社會責(zé)任的具體內(nèi)容國際社會尚未達成較為統(tǒng)一的認識，因此目前只是籠統(tǒng)地規(guī)定了投資者在環(huán)境、健康、勞工標(biāo)準(zhǔn)等方面的義務(wù)。企業(yè)既然要進行本土化經(jīng)營，就必須進一步有條約規(guī)范引導(dǎo)其踐行社會責(zé)任。外國投資者主動承擔(dān)東道國當(dāng)?shù)厣鐣?zé)任的例子不在少數(shù)，例如我國知名品牌華為公司在12年間占領(lǐng)了印尼40%以上的通信市場，但同時也吸收了當(dāng)?shù)囟噙_3200人的就業(yè)，與當(dāng)?shù)卮髮W(xué)合作設(shè)立研發(fā)中心、為優(yōu)秀學(xué)生提供獎學(xué)金等。這樣的行為不但成為了外資企業(yè)的典范，同時也為其實現(xiàn)外國本土化經(jīng)營起了很大的宣傳與推動作用。

2. 設(shè)置例外條款，保障東道國的公益管制權(quán)

例外條款的設(shè)定可以在東道國需要維護其公共利益與捍衛(wèi)國家安全時通過提前預(yù)留的必要空間，發(fā)揮重要作用。改革方向可以主要是改進和完善有關(guān)外資準(zhǔn)入范圍與審查程序及尺度的國民待遇條款、進一步明確公平與公正待遇的含義、明確間接征收的認定標(biāo)準(zhǔn)、廢棄保護傘條款⑨。以為實現(xiàn)保護東道國公共利益目標(biāo)為例，締約者可以從《美國2012年雙邊投資條約范本》中得到啟發(fā)，該條約范本敘述道：“期望以與保護健康、安全和環(huán)境相一致及促進國際公認的勞工權(quán)的方式實現(xiàn)這些目標(biāo)”。與此同時，由于起著原本就具有指導(dǎo)性作用的序言在解釋與適用投資協(xié)定時還具有準(zhǔn)則性的作用，因此也需要通過充實完善序言內(nèi)容與征收例外條款進行配合。⑩中國在這方面作出的完善可以見《中國-新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》，該序言明確經(jīng)濟社會發(fā)展與環(huán)境保護的相互協(xié)調(diào)對于可持續(xù)發(fā)展發(fā)揮著不可或缺的加強作用。以此倡導(dǎo)締約雙方在合作過程中彼此尊重對方的國內(nèi)公共利益。

3. 提高文本精確度

針對投資協(xié)定文本精確度不夠高的困境，個別國家選擇采取直接刪除這些模糊、容易引起爭議的條款。雖然寬泛的語言會導(dǎo)致投資者濫訴，但是直接刪除必要條款（如與東道國義務(wù)息息相關(guān)且在仲裁爭端中爭議較大的征收、公平與公正待遇、國民待遇、最惠國待遇條款等）則會減少投資者根據(jù)該協(xié)定保護自己利益的途徑。因此，最有效的方法應(yīng)當(dāng)是提高用語精確度，同時輔以各種解釋方法澄清該條款含義。雖然將條款內(nèi)涵進一步明確化會產(chǎn)生限縮投資者權(quán)益的效果，但是既然目標(biāo)是在投資者利益泛濫的前提下平衡其與東道國的利益，則該取向在對東道國義務(wù)規(guī)定不低于習(xí)慣國際法的情形下，是非常值得考慮的。

（二）仲裁機制平衡化

1. 限制仲裁庭解釋權(quán)

ISDM一方面要限制東道國，另外一方面也需要對投資者訴權(quán)加以限制，防止數(shù)量不斷上升的投資爭端仲裁案件對國際社會造成壓力。而限制仲裁庭解釋權(quán)的主要手段就是在BIT中增設(shè)締約國共同制定解釋規(guī)則。

締約國依據(jù)先前國際投資條約規(guī)定，在仲裁程序中共同解釋條款并不違反正當(dāng)程序規(guī)則。同時，其在仲裁程序中就能發(fā)揮效用，能夠避免出現(xiàn)專為某一案件作出解釋，但因案件已裁決完畢只能閑置直至下一案件出現(xiàn)的窘境。因此作為限制仲裁庭自由裁量空間不斷擴大趨勢的有效方式，締約國共同制定解釋規(guī)則應(yīng)該得到更廣泛的應(yīng)用。

締約方聯(lián)合解釋有兩種模式：一是在投資條約下建立常設(shè)機構(gòu)，并授權(quán)其對該條約進行解釋;二是在爭議發(fā)生時，通過臨時磋商對爭議所涉條文作出解釋并達成協(xié)議。 以上模式可以在近年來中國簽訂的雙邊條約中找到印證：例如中國-古巴BIT中就規(guī)定，仲裁庭應(yīng)當(dāng)就爭議事項的解釋問題尋求另一當(dāng)事方的態(tài)度與意見。又如，根據(jù)中國-坦桑尼亞BIT的規(guī)定，仲裁庭在裁決時需要提前征求締約雙方關(guān)于文本解釋的意見。

2. 建立申訴機制

依據(jù)現(xiàn)有ICSID公約，在該仲裁制度下，僅有仲裁庭明顯越權(quán)、裁決未陳述其所依據(jù)的理由、組成不當(dāng)、成員有受賄行為和嚴重違反程序規(guī)定這五種情形允許提起撤銷請求從而矯正裁決不公。然而，在經(jīng)ICSID組成仲裁庭進行的情況下，要想依據(jù)上述幾個理由來尋求救濟成功的幾率非常小，因為對于權(quán)限范圍、“明顯”標(biāo)準(zhǔn)、理由是否充分等的認定具有靈活性，可能都導(dǎo)致撤銷請求因不符合公約要求而無法被實現(xiàn)。 同時，隨著投資仲裁案件數(shù)量的不斷上升以及裁決結(jié)果的公開化，仲裁庭解釋、裁判不一致成為人們普遍質(zhì)問該機制合理性的主要原因，同時影響了締約國間的相互信任與合作意向，抑或致使在仲裁風(fēng)險的壓力下，東道國維護其合理公共利益的恰當(dāng)政府措施被消極地延緩甚至被放棄。

因此，在廣泛的ICSID公約締約國中建立統(tǒng)一的仲裁上訴機制能夠呼應(yīng)各方需求。一方面可以使裁判錯誤得到救濟，解決仲裁監(jiān)督機制“碎片化”的問題。另一方面，也可附帶解決仲裁裁決的承認與執(zhí)行問題。

五、結(jié)語

在各國經(jīng)濟實力不斷發(fā)生變化、世界經(jīng)濟格局進行重整、投資類型多樣的當(dāng)代，國際投資的法律保護對象身負的角色往往是多重性的，因而不能簡單地根據(jù)過去單一的資本輸入國或資本輸出國視角去制定雙邊投資保護協(xié)定、國際投資公約，甚至是國內(nèi)立法。中國必須緊跟國際步調(diào)，甚至領(lǐng)先于世界平均速度完成對外投資條約的改革，使其適應(yīng)新的國際經(jīng)濟秩序，基于相互尊重與平等互利的立場，實現(xiàn)多方投資利益的平衡，才能在國際經(jīng)濟融合進程中，于投資領(lǐng)域既兼顧公平正義，又為各方獲取最大利益。

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