意定監護公證實務探討

關鍵詞 《民法總則》 意定監護 公證 實務

作者簡介：張昱，廣東省廣州市廣州公證處，三級公證員，研究方向：公證實務。

中圖分類號：D926.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.281

《民法總則》第33條進一步完善了《老年人權益保障法》第26條中我國意定監護制度，并將該項制度從一般法律規范上升為總則性規范，將意定監護的范圍由老年人擴大到所有成年人，立法上有了非常大的進步。意定監護制度的完善，既豐富了我國多元化解決人口老齡化問題的路徑與方式，也很大程度提高意定監護需求人實現意愿的可行性，減輕國家了的監護負擔，有利于化解計劃生育多年后老齡化社會帶來的監護難題。

一、意定監護的特點及分類

意定監護特點是尊重被監護人的意愿在其喪失或部分喪失民事行為能力時就被監護事項所作出的安排，包括兩個方面：一是本人在具備完全意思能力時，選擇愿意承擔監護責任的個人或者組織承擔監護責任;二是自行決定監護事項，與選定監護人訂立意定監護協議，在自己將來因癡呆、精神障礙、智力障礙等原因導致判斷能力不足時，由擬定監護人代為照料自己的人身、財產，包括醫療、療養看護、財產管理、教育等事項。意定監護的內容可包括上述事項的一部分或全部。

意定監護按照不同標準可以分為不同種類。根據監護事項區分，意定監護可分為財產監護和人身監護。根據監護人數量的不同，可分為單一監護和復數監護。根據被監護人的不同，可分為老年人意定監護、精神病人意定監護與殘疾人意定監護等等。

二、意定監護與公證

關于我國成年意定監護制度的設立，如有公證參與，將保障此項制度在規范、合法的前提下得到更有效的運行。不但意定監護協議應辦理公證，且該監護協議的公示登記機構也應由公證機構來擔任。首先，公證機構具有很高的社會公信力，公證員是掌握法律知識并受到法律職業技能培訓的專業人士，能夠對意定監護協議的簽訂雙方予以一定的專業指導，確認締約雙方具有締約能力，合同內容合法真實。其次，公證業務具有多種手段如賦予強制執行、遺囑、委托、提存、聲明、登記等可以更好滿足被監護人需求和保護被監護人權益。再次，在我國當前的制度體系下，由公證機構擔任登記部門相較于法院或行政部門也最為合適。我國的公證機構目前改革和業務壓力雖然很重，但畢竟不如法院的審判壓力那樣突出，也沒有行政部門嚴格的編制壓力，由公證機構的登記即符合我國的實際也與國際慣例相符。鑒于上述理由，意定監護辦理公證并將意定監護登記部門設定為公證機構有利于發揮監護制度與公證制度各自優勢，有利于公證更加深入參與社會綜合治理，更好防范和化解社會矛盾，更能維護好意定監護制度健康順利運行，使被監護人的意愿和合法權利得到更好保障。

三、發揮公證在意定監護作用

筆者認為《民法總則》第33條規定的“意定監護”內容較為簡單，涉及的公證屬于新型的公證業務，建議由公證協會制定統一的辦證規范與指引，就公證的程序、實體以及材料審核等方面，使公證機構和公證員在辦理意定監護公證更具規范性和更有據可依。例如對當事人尤其是老年當事人完全民事行為如何界定的情況、公證員履行告知義務的內容、監護責任生效節點的確認等等。

關于《民法總則》中把“其他組織”范圍界定為 ：居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、依法設立的老年人組織、民政部門等非營利性組織。鑒于目前法律法規對營利性機構尚無完善的監督履行監護責任機制，若委托人充分信任盈利性機構并決定選任其為監護人，公證員在充分履行告知義務之外，更應在合同內容條款設計方面為被監護人在該機構股東糾紛、破產等情況下提供周詳方案和保護。對于委托人與監護人之間所簽訂的選任監護人協議書，可以具體明確哪些內容可以進行約定、哪些內容必須進行約定，并據此制定統一的格式和模板，注明所須的必備條款和選擇性條款。

筆者建議，基于履行需要，可在協議書中明確監護內容、監護人職責權限、權利、行使方式、監護人的更改、對監護人的監督等內容，使監護協議具有可操作性，充分保障被監護人權益。

四、意定監護公證的實務問題

（一）意定監護公證的告知

意定監護既然是一種將來發生的遠期行為，存在許多不可預見性，在辦理公證時，公證員根據雙方的實際需求，了解雙方真實意愿，應用掌握的法律知識和法律素養，履行告知義務尤為重要。公證員在告知時，應就雙方的權利義務和可以產生的法律后果等設作告知的主要內容，并確保當事人已經明確知悉所告知內容。

1.法律意義的告知。意定監護的法律意義，可設計為具有完全民事行為能力之成年人，按照自己的意愿，事先與所選擇的將來之監護人經協商一致，以自己將來的監護問題為內容所訂立的契約。此類合同的本質是一種附條件的委托合同，所附條件為委托人喪失或部分喪失民事行為能力。

2.法律后果的告知。意定監護設定行為的法律后果大致包括：（1）監護人依法履行監護職責產生的權利，受法律保護;（2）監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益，應當承擔法律責任;（3）監護人應當最大程度地尊重被監護人的真實意愿，保障并協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為;（4）對被監護人有能力獨立處理的事務，監護人不得干涉。

3.強制性規定的告知。這是意定監護制度的一個特點，也是此類公證告知的一個特點和重點。按照我國成年人監護制度的設計，法律除允許當事人自主設定監護關系之外，還對其施加特殊保護。

（二）意定監護協議的內容審查

意定監護協議的內容主要是圍繞今后的監護而展開和設計。在公證中，所審查的重點，也就是具體的監護內容條文。《民法總則》第34條規定，監護人職責主要是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益。具體而言大致包括：（1）監護人就被監護人所需醫療決定的范圍;（2）保護被監護人的身心健康，促進其身體的逐漸恢復;（3）照料被監護人的日常生活事項范圍;（4）管理被監護人的財產的具體權限;（5）在被監護人合法權益受到侵害或與人發生財爭議時，代理其進行訴訟;（6）監護人履行監護責任的報酬標準和給付;（7）違約責任等等。

（三）意定監護的公證實務建議

意定監護公證面臨著一些與其他公證不盡相同的技術處理問題，為避免公證中出現瑕疵或者公證后實際履行不暢，有必要提出一些特殊的辦證要求。

1.參照遺囑公證細則，由公證處兩名公證人員辦理，交談和辦理過程全程采取攝像、錄音固定被監護人事前的真實意思表示證據，在辦理過程中詢問和告知務求盡量詳細，并采用當事人能聽得明白而又精準的表達方式，以利日后可能發生糾紛的解決。

2.詢問記錄要詳盡，對于申請人的主體資格、財產權屬、充分權利、履約能力等有必要進行核實。承辦公證員應當在詢問筆錄中盡量窮盡履行告知義務內容、需要提問的一切問題，其中尤其是對當事人神志清醒程度的狀況、協商一致的情況、可能產生歧義的條款、字句的理解與釋明等，應當詳細詢問和記載。并對當事人雙方的合理需求，充分運用遺囑、委托書、聲明書、具結書、提存、賦予強制執行效力等公證業務手段工具設計最佳方案，體現公證員法律人能力水平和價值。

3.在實際生活中，老年當事人往往處于弱勢地位，有些行為或表達不一定出于自己的真實意愿，在辦理意定監護協議時，建議在公證員認為有必要時，設定單獨與老年當事人談話詢問時段，多問幾個為什么，多了解協議雙方關系和信任程度，對老年當事人的真實意愿進行了解探詢。

4.建議在意定監護協議設立監督人，意定監護協議在實際的履行中通常是一種單務行為，即監護人對被監護人實施的單方護理與代理、管理行為，故而監護人是否依約履行了監護義務，應當有一個監督者，在協議內容里搭建切實可行的監督機制。

5.意定監護協議約定登記機構應設定為承辦公證機構，并對日后協議履行、變更等關鍵節點報告登記，作為對雙方履行協議的重要證據，避免將來發生爭議。

6.建議委托人將監護人設定兩人或兩個以上，可以設定那些事項必須共同履行，同時可按順序設立擬任監護人，在第一監護人不能或不愿履行監護責任時由下一順位監護人履行監護責任，為被監護人提供風險隔離屏障。

7.在意定監護協議中，充分運用各種公證業務組合滿足雙方各種需求，可以同時辦理，也可以約定時機辦理，特別是要運用好公證提存業務，保障被監護人資金安全。

8.我國《精神衛生法》第30條規定，對診斷結論、病情評估表明，就診者為嚴重精神障礙患者并已發生傷害自身的行為，或有傷害自身的危險的，沒有住院醫療而在家居住的，監護人應當做好看護管理。第49條規定，精神障礙患者的監護人應當妥善看護未住院治療的患者，按照醫囑督促其按時服藥、接受隨訪或者治療。鑒于成年人尤其是其中的老年人需要監護的情況多發生為精神障礙等喪失能力或部分喪失能力的情況，故這些規定，也應一并在監護協議中約定清楚。除精神疾病外，委托人需要監護的情由還可能發生在年老癡呆、智力障礙或其他意思能力衰退或喪失等情形下，因此在意定監護協議中應盡量囊括一切可能需要監護的情況。

9.關于意定監護協議生效條件的設置，應注意協議的可操作性。雖然《民法總則》第33條規定，協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，承擔監護責任。但是我們將面對諸如委托人喪失或者部分喪失民事行為能力，如何判定？由何人申請？受托人抑或委托人的近親屬？醫院的診斷結論是否可以采信？法院宣告無民事行為能力是否為必經程序？如果在宣告之前，監護人自己認為委托人喪失或者部分喪失民事行為能力，從而開始履行監護職責，代為履行監護職責所實施的法律行為是否有效呢？等等具體操作性問題。筆者認為應在協議約定詳細明確生效條件，如由三甲醫院出具何種內容的診斷書或法院宣告、再未宣告前善意監護代理免責等，公證機構在滿足上述約定時出具監護生效公證書，務求使監護協議更具可操作性。

10.公證機構在開展有關意定監護業務時，可積極與醫院、養老機構、銀行、信托機構等優質資源開展業務對接、深化合作，在協議雙方有需求而又沒有第三方資源時提供給當事人選擇，即可以滿足當事人在醫療、養老、財產安全監管以及增值等多樣化的需求，又能為當事人提供更加專業的第三方社會化服務。

五、結語

公證制度長期以來都在家事領域發揮著重要作用，意定監護制度是國家立法對特定群體公民的生命尊嚴、財產安全的一個重要的人性化關懷舉措。目前，我國意定監護公證還處于探索階段，理論的設計還需要實踐的檢驗和完善，公證行業積極介入這一業務，對維護被監護人生命尊嚴及社會安定和諧意義十分重大。筆者深信，隨著公證制度與監護制度深度對接和融合，監護制度的價值和社會信任度將會大幅度提高。