民國刑事司法上的傳統法律元素傳承

關鍵詞 民國 刑事司法 傳統傳承

基金項目：本文為作者主持的2017年度河南省教育廳人文社會科學研究項目《民國特別刑法對近代中西刑法文化沖突的調適研究》（批準號2017-ZZJH-016）、2018年度河南省哲學社會科學規劃項目《民國刑事司法與中華傳統法律元素傳承研究》（批準號2018BFX003）階段性成果。

作者簡介：張道強，河南財經政法大學法學院副教授，法學博士。

中圖分類號：D929 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.353

中國近代法制變革的研究近些年成果豐碩，學界的共識是經過清末變法修律，中華法系走向崩潰，西方近代化的法律制度成體系地被中國移植。民國初創，倉促間不暇另起爐灶制定法律，清末新律排除與民國國體不相符合的部分即成為民國法律。民國司法上一改中華法系傳統，在制度上是對清末變法修律的繼承并有所發展，但正式的法律制度制定頒布較為容易，而必得在實踐中得以檢驗，才能見其是否真正可行。這里至少有兩個方面問題，一是司法制度性法律，是否在實踐中被真正執行，還是束之高閣;二是即使司法制度性法律，在實踐中被執行，但被執行的走了樣，實際上未能保持立法的初衷。

民國刑事司法上傳統元素的體現，可以大致分為制度和實踐兩大類，前者表現為民國政府制定的相關法律，后者表現為雖無明確制度，但在司法過程中運用了傳統司法的精神和方法。司法制度的傳承和實踐中的方法運用并非都能截然區分，比如最高司法機關主掌法律解釋有明確的規定，但解釋的方法上對傳統方法的傳承是在實踐中體現的;對刑事案件的調解雖然主要體現在司法實踐中的運用，但也存在層級較低的規章制度予以約束。

一、基層刑案審判由地方行政主官主掌

在基層司法機關的設置上，按清末到民初的制度要求，應設立四級審判機構，地方設初級、地方、高等審判庭（法院），在中央設大理院。民國初年多未設立初級法院，縣一級審判機構改為地方主官縣知事兼理司法，縣知事可以根據實際需要設立承審員作為司法審判的助手，承審員對縣知事負責，并無獨立審判權。后來又有司法公署、司法處等變異機構的出現，雖然與行政主官聯系緊密程度略有不同，但都被視為司法未能獨立、行政干預司法的代表性標志。到國民黨在大陸統治的后期，基層行政兼理司法的局面也沒有很大改觀，縣政府或縣長名義簽署司法判決、履行相應司法職能的情形仍然大量存在。①

依中國傳統司法制度，中央層面設有專職司法官員，地方層面多為地方主官負責司法審判，刑案亦然。以清代為例，清史稿就總結地方官的職責為：“決訟斷辟，勸農賑貧，討猾除奸，興養立教。凡貢士、讀法、養老、祀神，靡所不綜?！雹谧鳛榛鶎拥牡胤街鞴伲鞴苤伟病ⅹz訟事務，可以說為其主要職責，與征收賦稅為同等重要的事務，其他行政管理事項的重要性反倒排在詞訟、錢糧事務之后。民國時期，按西方政府體系模式建立行政機構，政府的職權管理事項大為增加，包括了諸多服務職能;而在三權分立模式下，作為行政機關的縣政府及其主官縣知事，依法不再承擔審判事務，司法審判權應歸新設立的初級審判廳（基層法院）掌理。但事實上，終民國之世，縣一級基層法院遠未普設，由縣知事直接負責審理或受縣知事控制、影響的其他人員審理案件的情況，是普遍存在的情形。基層行政官員兼理司法，與傳統中國的司法行政合一體制十分相似，其實前者就是民國初年對前清體制的直接延續。

二、刑事案件“覆判”的慎刑程序

民國時代司法程序上存在一種特別的制度，上級司法機關對未上訴的刑事案件也要審查復核，以便避免下級機關審判錯誤的機制，即所謂“覆判”制度。覆判制度產生于清末修律時期，③到民國時代較為廣泛地運用。④民國時期的覆判案件不再局限于清末規定之死罪案件，而是逐漸擴大到幾乎所有刑事案件，1912年的覆判暫行章程規定的覆判案件在范圍上由晚清覆判案件限于死罪案件擴展到凡判處死刑、無期徒刑或一等二等有期徒刑的案件（以未經上訴者為限），到1914年的覆判章程（后經多次修改）將覆判范圍進一步擴大，規定縣知事審判的地方管轄的刑事案件，均需要覆判方能定案。除非常細小量刑輕微的刑事案件外，即使當事人并未上訴，普通刑事案件判決都要經受上級機關的復核。覆判是對非正式法院判決后未經上訴或上訴不合法的刑事案件，按當時之規定要經過上級司法機關復核，審查是否有審判錯誤，然后方可定案。

民國覆判制度是對刑事案件審判錯誤的一種司法救濟方式，與傳統司法制度上的“逐級審轉復核制”有很深的淵源關系。在傳統司法體制上，地方州縣審擬案件，依法不能發生生效判決的重案，均需逐級將案卷層層上報直至最高司法機關。傳統程序上“逐級審轉復核”制，反映了慎重刑罰、避免地方案件判決錯誤的“慎刑”思想。而民國時代的覆判制度，從起初的復核死刑案件，到后來發展為幾乎所有的地方非正式法院審理的刑事案件，明顯能夠發現覆判制度對傳統訴訟程序的借鑒模仿，這種制度與西方訴訟體系中的上訴審級制度迥異其趣。從歷次對覆判制度的修訂上，可以看出傳統司法制度在中國法律文化環境下的強勁影響力。

三、刑事案件大量運用調解（和解）結案

清末頒布的各級審判廳試辦章程確立了檢察公訴為原則的刑事案件審判啟動程序機制，其第106條規定：“凡經檢察官起訴案件審判廳不得無故拒卻，被害者亦不得自為和解”，否定了傳統司法上長期存在的刑事和解實踐。民國時期的立法承續了這種“國家追訴主義”原則，刑事和解被認為是落后制度而為立法所禁止。

民國時期在調解方式定紛止爭上也在司法實踐中運用廣泛，除民事案件外，在刑事案件上也是如此，有學者以浙江龍泉司法檔案為據，分析當時的刑事案件受理情況，發現龍泉縣的大部分刑事案件，以檢察官調解達致結案的情況非常普遍，因而就沒有進入法院審理階段即了結，也有在審判階段以法官調解結案的現象。雖然這些案件依當時訴訟法本該公訴至法院，由法官依法審斷處理。⑤

除司法機關的調解外，民間宗族、鄉紳、保甲、鄉公所調解刑事案件的現象也很普遍，一些地區還專門成立了新型調解組織，如息訟會、區鄉鎮坊調解委員會等，并以法院調解為核心，建立了相對完善的調解體系。上述民間組織也參與調解依法屬于司法機關管轄的刑事案件，比如鄉鎮調解委員會組織規程對調解委員會調解的刑事事項進行列舉式規定，包括刑法規定的以下各罪：妨害婚姻及家庭罪、傷害罪、妨害自由罪、妨害名譽及信用罪、妨害秘密罪、竊盜罪、侵占罪、詐欺罪、毀棄損壞罪。當事人已向法院告訴的刑事事項，調解委員會也仍然可調解。⑥

傳統司法體制上并無近代西方法律體系重嚴格的民事訴訟、刑事訴訟的分野，但有婚姻、田土“細故”與命盜重案的大致區別，在司法訴訟程序上二者并無非此即彼的嚴格差別，許多按近代法律體系屬于“刑事”的案件，可以由宗族、鄉紳、地方官調解結案。民國時期對刑事案件的調解（和解）是對傳統調解制度的延續。

四、刑事判決依據的“依法”之上有“最高準則”

民國初年受西方三權分立、司法獨立的理念影響甚深，至少表現在憲法性法律和相關司法制度的規定上。除憲法上明確三權分立之外，還有法規明確地申明“司法獨立”，司法官審判不受其他官廳干涉，從司法審判上看，民國初年尚能在形式上遵循著“依法判決”。隨著政治體制在國民黨取得政權后為之丕變，民初政壇上的司法獨立、法官不黨一轉而為黨治司法、法官入黨、審判服從黨義。在政黨負總責、司法遵循黨義下的觀念與政策的轉變，最早可以追溯到孫中山領導的廣東國民政府初創時期。而南京政府建立之后，在訓政約法的政治旗幟之下，黨治司法更是堂而皇之、光明正大地成為司法原則，“訓政保姆”論讓民初的司法獨立、法官不黨為之一變。國民政府時期的黨義司法，要求法官審判時除依法外，還要使審判結果遵循黨義，符合國民黨的宗旨，貫徹三民主義的政治綱領，方為適當。三民主義的國民黨黨綱，也是司法審判的最高原則，甚至在依法與依黨義沖突的情況下，為貫徹黨義原則，甚至可以變通適用法律。⑦以西方的法治原則，在法律未修改之前，法官應當依法審判，依國民黨黨義司法，這種情況下應曲法而貫徹黨義，黨義成為司法的最高標準。

從中國古代法律儒家化的過程來比較，國民黨黨義司法與“經義決獄”相仿佛，在法律沒有明確規定或法律規定與儒家經義倫理相沖突的情況下，依儒家經典所體現的倫理精神判決案件，從歷史上看，諸多有爭議的“疑難案件”最終以儒家倫理判決結案或至少體現了儒家倫理的精神內涵。⑧國民黨黨義司法，其精神原理，恰如傳統司法中不能機械地適用成文法一樣，立法的原則要體現最高倫理（黨義），具體案件的審判更要體現這種倫理（黨義）要求，法律沒有明確規定的以倫理（黨義）判決案件固無障礙，即或法律與倫理（黨義）沖突，也要“曲法伸情”，以貫徹最高指導思想。

五、基層刑案審理的“案結事了”的實用主義價值旨歸

刑事案件的調查與審判方式上看，民國司法在許多情況下并非嚴格依訴訟法的流程與證據認定規則，作出符合刑法規定的判決，卻與傳統司法上以“解決問題”為導向，在刑事案件中也以“定紛止爭”、兩造息訟為結案的目標。司法官并不見得要依法查明整個案件事實和依據證據與法律作出合法判決，從檢察官到法官，在具體案件中往往根據當事人提供的證據材料特別是訴訟當事人解決案件的意愿，在盡量滿足受害人希望到達的要求的前提下，以民事、經濟手段了斷不很嚴重的刑事犯罪案件，也以當事人各方服判不再追究為結案。

從民國刑事法律規定的角度來說，這種以了案息訟為目標、不以查清事實運用證據定罪量刑為標準的做法，是不符合刑事訴訟規則的違法解決方式。但這種辦理較不嚴重刑事犯罪案件的做法，在民國基層審判中并不罕見，甚至比較流行。有學者將民國基層刑事審判中的運用民事手段解決刑事案件的現象稱作“縣域刑事審判的‘模糊性”，在考察四川新繁縣民國司法檔案后發現：“新繁縣在處理刑事案件、特別是情節較輕的刑事案件時，無論在適用法律上、審訊方式、證據運用乃至裁斷結果上看，都表現出與民事案件類似甚至混同的情況”。⑨類似的“模糊”做法在其他地方也有表現。比如對重婚罪案件的審理常常并不依法判決，而是先從“情理”考慮，將“法治”置之于后：“司法機關在審理重婚案件時，常存在‘從輕處罰的傾向，法律條文近乎空白，實際上是對重婚行為的默許與縱容，反映了南京國民政府時期社會現實與司法制度之間的脫節。……重婚案件中絕大多數判決體現了司法機關從輕處罰的特點?！雹鈮櫶プ镆彩侨绱?，民國立法上雖然移植西方法律，注重“保障人權”，在刑法上對墮胎罪作了嚴厲懲處的規定，但司法實踐上“對墮胎罪的處罰也處理很輕，……但由于偵緝困難、司法人員不足等客觀原因以及宥于傳統認知與習慣等主觀原因，刑法關于墮胎罪的規定顯然執行不力?！?/p>

中國古代社會與民國時期基層刑事案件的處理，兩相比較，兩者固然都存在著司法資源相對不足、司法技術相對欠缺的客觀因素，但以穩定社會、解決糾紛、案結事了為價值取向，而不是每案必以嚴格依法、追求判決必有成文法依據為價值取向，從這方面說，民國基層刑事司法的價值依歸，頗類似于中華傳統基層刑案的處理原則。

六、對傳統司法傳承的其他制度

除以上幾個方面外，民國時代傳承傳統司法特色較為明顯的還包括：

1.在司法機關對刑事法律的解釋與變通適用權上，民初有大理院、南京國民政府時代有司法院和最高法院的判例和解釋例，與傳統司法體制上以刑部為代表的中央司法機關制定頒布的“例”十分相像。中國古代特別是明、清時期，在基本的國家律典之外，為適應司法審判的需要，由中央司法機關制定一系列解釋、闡發、發展、擴張律典的條例等法律形式，以更好地適應司法審判的需要。從民初大理院編輯發布判例、解釋例的作用來看，是對傳統律例關系的一種延續。

2.從對刑事法律的解釋方法上分析，民國的解釋方法與傳統司法解釋方法也有很大的內在延續性，有學者對《唐律疏議》與民國時代編撰的《中華民國新刑法判解匯編》作過對比分析，認為“以《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》為例，對中國古代的律文解釋與近代刑法法條解釋的比較以后可以發現，它們有相似之處……經過這一比較還可以得出這樣的結論：它們的這種解釋都源于中國古代的經學?！?/p>

3.在親屬拒絕作證上，從北洋政府的刑事訴訟條例到南京國民政府的1928年、1935年兩部刑事訴訟法，都規定了一定范圍內的近親屬可以在刑事訴訟中“得拒絕證言”。親屬拒證制度中國古代早已有之，來源于儒家倫理強調的“親屬相隱”觀念，其在傳統司法中是作為一種拒證義務而列入律典，在民國時期發展為親屬的拒證權利，但親屬拒證的制度傳承十分明晰。

從民國時期司法運行的實踐看，“西化”的法律在諸多方面并未被執行和適用，民國當局或出臺了某些替代性法律，或在具體司法過程中變通適用法律，而這些替代性法律或變通適用的做法，從背后的深層次原因看，多多少少都包含著中國傳統司法理念和制度傳承的因素。在民事司法上，這種傳統傳承表現較為明顯。而在刑事司法上，傳統因素往往以某種更隱晦、不系統的方式體現，相關研究也還在初步階段。本文綜合已有的研究成果，試圖對民國刑事司法上傳統因素的傳承作出歸納總結，為進一步探討這種傳承的內在原因，以及法律移植與傳統傳承的關系，起到鋪墊性的作用。

注釋：

據劉昕杰對相關民國檔案的研究，參見劉昕杰.政治選擇與實踐回應：民國縣級行政兼理司法制度述評[J].西南民族大學學報（人文社科版），2009（4）.

趙爾巽.清史稿[M].中華書局，2003：3357.

清末大理院推事江庸回憶大理院為覆判機關，覆判范圍為府州縣審擬解勘例應專奏或匯奏之死罪案件，主要用書面方式審理。見許章潤.清華法學（第8輯）[M].清華大學出版社，2006：263-264.

民國時期對于覆判制度，民國司法部承認：“查覆判一項，從前系因直省廳府州縣未設審判廳之奏交死刑及例應咨部案件由大理院覆判報部施行，系慎重人命之心為一時權宜之計?！币娝痉ú孔筛魇獨w大理院覆判之案統改歸各省高等審判廳覆判文[N].政府公報，1912-08-04.

“通過和解結案的數量占樣本案件數量的41.6%，刑事和解案件不僅包括輕微刑事案件，而且今天看來嚴重侵害公共法益的惡性犯罪比如搶劫罪、強奸罪等也能以和解結案。這些案件涵蓋了除政治性犯罪、殺人罪等之外幾乎所有罪名……刑事和解作為一種“潛規則”在民國的司法實踐中仍占據相當大的比重。”見胡銘，張健.轉型與承續：民國時期的刑事和解——基于龍泉司法檔案（1929-1949）的考察[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2014（1）.

羅金壽，余洋.民國時期的調解體系及運作[J].江西師范大學學報（哲學社會科學版），2016（2）.

司法的黨義化，居正曾經作過詳細地闡述，提出四個方面的要求：一是法律未規定之處，應當運用黨義來補充;二是法律規定太抽象空洞而不能解決實際的具體問題時，應當拿黨義去充實它們的內容，在黨義所明定的界限上，裝置法律之具體形態;三是法律已經僵化，應該拿黨義把它們活用起來;四是法律與實際社會生活明顯地表現矛盾而又沒有別的法律可據用時，可以根據一定之黨義宣布該法律無效。參見韓秀桃.司法獨立與近代中國[M].清華大學出版社，2003：389.

比如歷史上反復出現的“復仇”案件的審理，要么按“殺父之仇，弗與共戴天”的儒家孝道要求，赦免復仇殺人者;要么雖然判決殺人者有罪甚至處死兇手，但仍“旌表”其行為，政府予以表彰。這種看似矛盾的解決辦法，其實正反映了儒家思想與倫理精神成為歷朝歷代的最高指導思想，也深刻地體現在立法與司法審判中。

王有糧.民國縣域刑事審判的“模糊”面相——從事實與規則說起[J].甘肅社會科學，2017（4）.

潘大禮.南京國民政府時期的重婚罪及其司法實踐——以湖北為例[J].江漢論壇，2014（12）.

龍偉.墮胎非法：民國時期的墮胎罪及其司法實踐[J].近代史研究，2012（1）.

雖然也有學者認為二者性質不同，但從古代“例”的生成原因和指導司法審判功能上看，有很大相似性，有區別不能否定主體上的相似。

王立民.中國古代的律文解釋與近代的刑法法條解釋之比較——以《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》為例[J].現代法學，2014（9）.

陳凱健，殷勤.晚清民國時期親屬拒證制度的立法流變及其當代啟示[J].揚州大學學報（人文社會科學版），2016（1）.