淺析外資準(zhǔn)入負(fù)面清單管理模式

朱巧榮

摘要：外資準(zhǔn)入領(lǐng)域向來就有“正面清單”與“負(fù)面清單”兩種管理模式。隨著投資自由化浪潮的推進(jìn)，負(fù)面清單管理模式日漸成為外資準(zhǔn)入規(guī)則的發(fā)展趨勢(shì)。相比于正面清單，負(fù)面清單透明度更高，而且存在國內(nèi)法和國際法兩個(gè)維度。隨著《外商投資法》的頒布，我國確立了負(fù)面清單管理模式，但是，無論是在國際層面還是國內(nèi)層面，負(fù)面清單若要達(dá)到吸引外資的目的，還需要滿足簡(jiǎn)潔性、確定性和穩(wěn)定性特點(diǎn)的要求。

關(guān)鍵詞：負(fù)面清單;透明度;外資準(zhǔn)入

1 外資準(zhǔn)入“負(fù)面清單”管理模式與透明度原則

一般而言，“負(fù)面清單”有“肯定式清單”和“否定式清單”兩種模式，前者也被稱為GATS導(dǎo)向的模式，而后者則意味著除非在附錄中進(jìn)行特別的保留或者明確列舉不符措施，否則所有的部門和措施都是對(duì)外開放的。在國內(nèi)法層面，東道國特別以國內(nèi)法的形式頒布一些法律法規(guī)以及相關(guān)的法律政策，單獨(dú)列明對(duì)外國投資準(zhǔn)入予以限制或者禁止的范圍;在國際法層面，一般在“不符措施”中列明，并且以附件形式存在。一直以來，“負(fù)面清單”模式就趨于主流位置，這種模式的優(yōu)勢(shì)顯而易見：無論是在國際法還是國內(nèi)法層面，“負(fù)面清單”都比正面清單的透明度要高，將大大提升東道國投資政策的透明度。首先，“負(fù)面清單”明晰了政府權(quán)利的邊界，限制政府在投資準(zhǔn)入領(lǐng)域的權(quán)利，這會(huì)有力地促進(jìn)對(duì)外開放;其次外國投資者可以快速獲取受到限制的行業(yè)信息從而提高投資環(huán)境的透明度，使得”負(fù)面清單”在提升透明度的程度方面更顯優(yōu)勢(shì)。正面清單若想達(dá)到最大程度的開放，須得盡可能窮盡的列舉外資開放的領(lǐng)域及限制措施，而在同等開放的程度下，負(fù)面清單的內(nèi)容更少。然而，內(nèi)容較少并不是一勞永逸的，要想達(dá)到透明度高的目標(biāo)，”負(fù)面清單”還需要滿足簡(jiǎn)潔性，確定性和穩(wěn)定性的特點(diǎn)。

2 負(fù)面清單之簡(jiǎn)潔性

“簡(jiǎn)潔乃法律之友”。簡(jiǎn)潔的法律條文不僅有助于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確查找與適用，而且有利于公眾理解和普遍遵循。簡(jiǎn)潔性同樣適用于負(fù)面清單，眾所周知，負(fù)面清單作為東道國規(guī)制外資的政策，其簡(jiǎn)潔性主要體現(xiàn)在負(fù)面清單的形式上。精簡(jiǎn)清單長(zhǎng)度透明度原則要求立法實(shí)踐中對(duì)負(fù)面清單的長(zhǎng)度進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制，不可放任其邊界恣意延伸。清單越精簡(jiǎn)，越有助于增加透明度。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，與僅允許外資進(jìn)入正面清單中的領(lǐng)域相比，負(fù)面清單一定程度上增加了東道國投資法律政策的透明度。因?yàn)檫@種負(fù)面清單能消除不同法律法規(guī)之間的交叉重疊并通過統(tǒng)一列表的方式使得被限制或禁止的行業(yè)部門更加具體明晰。然而，若“負(fù)面清單”所涉范圍過寬，清單過度冗長(zhǎng)，則將會(huì)減損這種模式本身所帶來的透明度長(zhǎng)處。美國國務(wù)院就曾指出，缺乏透明度以及過長(zhǎng)的負(fù)面清單仍然影響著，而我國在負(fù)面清單時(shí)期所涉項(xiàng)目范圍廣，內(nèi)容冗長(zhǎng)。相比之下，2007年《印度尼西亞共和國關(guān)于投資的法律》對(duì)內(nèi)外資一視同仁，將兩份清單合為一體，統(tǒng)一列明禁止內(nèi)外資進(jìn)入的行業(yè)領(lǐng)域。此舉使得外國投資者通過一份清單便能確切知曉東道國的投資環(huán)境，得到國際社會(huì)的一致肯定。故我國在投資政策制定過程中，形成內(nèi)外資通用的“負(fù)面清單”，實(shí)現(xiàn)“非禁即入”，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步縮減合并后的清單長(zhǎng)度，以使投資者在查閱清單時(shí)就對(duì)東道國開放環(huán)境有清晰、直觀的了解，也是我國提高清單透明度的不二之選。在國際法層面，附件列明“不符措施”作為吸引外資和對(duì)外投資的方式是最常見的。從以條約正文規(guī)定不符措施到條約附件使得負(fù)面清單越來越簡(jiǎn)潔明了，透明度更好。

3 負(fù)面清單之確定性

明確的法律規(guī)范使公民得以判定其行為合法與否，從而決定自己行為并獲得安全感，此外，為了防止國家公權(quán)力的擴(kuò)張，避免公權(quán)力肆意踐踏公民的私權(quán)利，國家需要制定明確的法律法規(guī)，從而保證法律實(shí)施的同一性和穩(wěn)定性。“法律不明確，等于沒有法律”，清單措辭明了具體，才能精確反映一國的投資環(huán)境。負(fù)面清單一旦存在語意模糊的時(shí)候，就給公權(quán)力機(jī)關(guān)打開了自由裁量權(quán)的開關(guān)，而這種自由裁量權(quán)越大，對(duì)負(fù)面清單透明度的負(fù)面影響也更甚。因而，要實(shí)現(xiàn)負(fù)面清單的透明度效果，保證清單內(nèi)容的確定性勢(shì)在必行，即避免模糊性措辭，準(zhǔn)確說明措施類型及其依據(jù)，以最大限度限縮公權(quán)力機(jī)關(guān)任意解釋的空間。

在國際法層面，可借鑒美方實(shí)踐以為我所用;在條約附件中披露對(duì)外資的特別管理措施之細(xì)節(jié)也是我國實(shí)現(xiàn)國際法層面“負(fù)面清單”確定性不可或缺的一步。

4 負(fù)面清單之穩(wěn)定性

穩(wěn)定性是法律內(nèi)在的道德。“外國投資者希望以一種一致的方式行動(dòng)，在與外國投資者的關(guān)系上保持完全的透明，避免模棱兩可，如此投資者才可提前了解投資的規(guī)則以及相關(guān)的政策規(guī)章，從而確立自己的投資計(jì)劃來滿足規(guī)則的要求”外資準(zhǔn)入方面的管理措施和政策應(yīng)當(dāng)兼具穩(wěn)定性和可預(yù)見性，以維護(hù)這種合理期待。不可否認(rèn)，負(fù)面清單的內(nèi)容應(yīng)根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r作適當(dāng)調(diào)整，但調(diào)整的次數(shù)不宜過度頻繁且過程應(yīng)遵循正當(dāng)程序的要求，因法律制定過程中的正當(dāng)程序及措施的合理性原是透明度原則的應(yīng)有之義。太過頻繁的修改將使投資者陷入迷茫，從維護(hù)投資者合理期待的角度出發(fā)，負(fù)面清單應(yīng)保持相對(duì)的穩(wěn)定性，而這種穩(wěn)定性必然來源于低頻率的法律修訂和正當(dāng)程序原則的制約。著力尋求政策靈活度與穩(wěn)定性之間的動(dòng)態(tài)平衡應(yīng)成為今后我國負(fù)面清單實(shí)踐的目標(biāo)之一。負(fù)面清單只有保持穩(wěn)定性，才能更加透明地反映東道國該時(shí)期內(nèi)的投資環(huán)境。至于國際法層面，由于條約修改需締約各方達(dá)成一致，因此國際法層面“負(fù)面清單”較為容易維持透明度原則所要求的穩(wěn)定性效果。鑒于我國已明確表示將在今后的BIT商簽過程中采取“負(fù)面清單”模式，因此，可在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上借鑒美國實(shí)踐，通過附件形式規(guī)定條約義務(wù)（國民待遇、最惠國待遇、履行要求及高管要求）的例外，同時(shí)指明該措施的國內(nèi)行政級(jí)別及國內(nèi)法依據(jù)，以條約形式將國內(nèi)法意義上的負(fù)面清單上升至國際法層面，同國內(nèi)法一道，通過保證負(fù)面清單的簡(jiǎn)潔性、確定性及穩(wěn)定性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其透明度效果。

5 結(jié)語

透明度原則是現(xiàn)代法治的基本原則之一，也是判斷善治的重要標(biāo)準(zhǔn)。透明的投資法律政策是防止不公平待遇及保護(hù)主義的重要保障。不管是國內(nèi)層面還是國際層面的負(fù)面清單，同正面清單相比，其出現(xiàn)本身就旨在迎合投資自由化浪潮，同時(shí)滿足外國投資者對(duì)減少準(zhǔn)入限制的期待。要迎合這種期待，應(yīng)著力提高投資法律政策的透明度，使得投資者能夠較為容易地獲取各類將對(duì)其投資構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響的信息。因而透明度原則對(duì)負(fù)面清單模式而言不可或缺。為營造良好營商環(huán)境，為外國投資者提供更加透明的營商信息，我國應(yīng)同時(shí)吸取國際上“負(fù)面清單”實(shí)踐的失敗教訓(xùn)與借鑒成功案例的成熟經(jīng)驗(yàn)，完善國內(nèi)法意義上的負(fù)面清單，使其在保有東道國投資政策靈活性的同時(shí)實(shí)現(xiàn)最大程度的透明度;并且在簽訂BITs及FTAs的過程中也盡可能采取附件形式完整列舉不符措施，使之能清晰明了地反映東道國對(duì)外資的開放程度，從而到達(dá)吸引外資，促進(jìn)投資的目標(biāo)。

（作者單位：西北政法大學(xué)）