新興權利理論研究現狀回應及未來展望

摘要：隨時代變遷而逐漸興起的新興權利逐漸成為法學研究的熱門話題，但是透過理論研究的繁榮表象則會發現這些研究普遍存在“問題意識”缺失的現象，即在研究主題上對司法實踐現狀和困境的忽視，研究方法上缺乏實證研究和比較研究的本土化移植，最終導致理論研究和司法實踐的脫節。新興權利未來的理論研究需在理論基礎和研究方法層面上進一步提升，并確立新興權利推定優先、創設補充的法律保護路徑;同時應以法教義學凝聚理論與實踐共識，提升新興權利理論研究的實踐問題導向。

關鍵詞：新興權利;本土化移植;實踐問題導向

基金項目：上海市“曙光人才計劃”（14SG53）;上海市法學高原學科項目（SHZF201501）

中圖分類號：D923.1? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2020）05-0128-06

一、問題之提出

權利是民主和法治的基礎范疇，并追隨時代而逐漸勃興。當今時代表現出信息化、智能化、物質化、技術化、跳躍化等特點，權利主體、客體、行使方式也隨之發生了諸多變化，各種諸如遺忘權、信息隱私權、冷凍胚胎權、基因權、民生權、同性婚姻權、祭奠權等“新興權利”被不斷提出并逐步走進民眾生活和理論研究的視野。新興權利的興起和發展是社會制度變革、科學技術發展、民主法治健全等多方因素綜合作用的結果，并因不同國家地區的經濟發展水平、科技發展進度和民主法治進程的不同而呈現差異。改革開放帶來的巨大社會制度變革引發了新興權利的第一波浪潮，產生了諸如股東權、個體經營權、進出口貿易經營權、土地承包經營權等。近年來，新興權利的興起和發展則主要源于如下兩方面原因：一方面，科學技術的發展使得權利的客體產生了擴充，比如以基因技術為基礎衍生的基因上的權利和胚胎上的權利、以網絡信息傳播技術為基礎衍生的遺忘權（被刪除權）和網絡信息隱私權等都是賴于科學技術發展而產生的比較具有代表性的新興權利;另一方面，民主法治的健全和權利意識的增強，使得部分原已存在但并未被普遍認可的權利有漸被納入權利范圍的趨勢，諸如環境權、隱私權、知情權、信息權、配偶權、沉默權等。此外，國外相對發達和成熟的新興權利現象、理論以及司法實踐也促進了國內新興權利的興起和發展，如同性婚姻在美國、澳大利亞等國逐漸取得合法地位，使得同性婚姻權再度成為國內新興權利中的一個熱門話題。

澳大利亞學者坎貝爾指出，在20世紀以后，“權利獲得了相當受人肯定的聲譽。權利話語在政治、法律及道德領域中廣受歡迎。各種與社會生活和政治生活有關的立場、意見、主張、批評或抱負，幾乎都用‘權利一詞來加以表達和確認”①。新興權利作為權利話語廣受歡迎的具體表現，近十多年來在我國的發展呈現了如下特點：首先，新興權利的研究不斷豐富和深入。姚建宗是較早使用“新興權利”這一概念的學者②，《學習與探索》《法學論壇》《求是學刊》《北京行政學院學報》《河南大學學報》（社會科學版）《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）《江漢論壇》《東北師大學報》（哲學社會科學版）《中國刑事法雜志》《東方法學》《暨南學報》（哲學社會科學版）等十一家期刊則共同策劃并聯合主辦了“新興（新型）權利與法治中國”學術研討會，迄今為止已召開了六屆;其次，進入司法實踐視野中的新興權利也在不斷增多③;再次，本身具有較強正當性和保護必要性的“新興權利”逐步得到了法律的認可，如《中華人民共和國侵權責任法》第2條規定了隱私權、婚姻自主權、股權等，一些“新興權利”雖未被寫入法律之中卻也得到了司法解釋、法規、規章、規范性文件的認可，如《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》和《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》便對信息權作了規定;復次，伴隨新興權利的發展，偽新興權利也在不斷增多，權利泛化的可能性不斷增加。

新興權利的研究熱潮表達了在時代變革、技術發展的情勢下，新興權利對公民個體權利產生影響及其回應，但是透過理論研究的繁榮表象則會發現其內部存在的問題，如“抽象的研究多，實證的研究少”、“理論的研究多，與法治實踐互動的少”、“比較的研究多，本土轉化的少”、“新興權利觀念倡導的多，進行權利證成并機制建構的少”、“學科分治的研究多，協作攻關的研究少”等。總的來說，新興權利理論研究中存在的問題突出表現為“問題意識”的缺失，即在研究主題上對司法實踐現狀和困境的忽視，研究方法上缺乏實證研究和比較研究的本土化移植，最終導致理論研究和司法實踐的脫節。因此本文以新興權利理論研究中存在的不足和困境為基本出發點，通過對此類困境成因的分析，嘗試為新興權利理論研究的進一步發展提供相應的建設性意見。

二、新興權利理論研究之困境

法學領域對新興權利研究主要呈現出兩種研究徑路，其一，法理學知識背景下的綜合研究，這種徑路是從相對全面的宏觀的法理學角度對新興權利的產生、發展、內涵、性質、類型、邏輯、正當性、標準等進行探討，力求為新興權利提供一定的認知和甄別標準，構建新興權利的理論框架和體系④;其二，基于個案研究的部門法學研究徑路，從相對微觀的部門法角度對具體新興權利進行分析，主要涉及某項新興權利的具體權能、效力、屬性、制度規范設計、法律保護等。此類研究數量最多，研究領域也較廣，人格權、財產權、環境權、民生權等各領域均有涉及⑤。但整體而言，當前新興權利的研究存在以下的困境和不足。

（一）理論研究基礎相對薄弱

新興權利從權利觀念轉化為權利實踐需要進行深入的研究和論證，在理論層面至少要回應如下問題，即新興權利的證成、新興權利與傳統權利體系的兼容，或者另立新的概念體系的理論論證等，在該方面現有的研究較為薄弱。其一，法權關系是社會關系調節的有效手段，但法權關系的配置需要系統地考察社會的經濟基礎、觀念形態以及新興權利設定的成本效益。新興權利的產生和確立本質上即是權利的擴張，一項擴張的權利則勢必帶來義務或者相對人利益的減損，換言之，新興義務即是新興權利產生的必要條件和前提。如果討論新興權利時避開義務不談，則于法學的基本原則相悖。因此，出于保護新興權利的價值和他人利益的角度，新興權利必須進行證成，然而在現今的新興權利理論研究中涉及該話題并取得一定成果的研究寥寥可數;另一方面，新興權利的生成方式和途徑包括權利的推定和權利的創設兩種，權利的推定通過解釋現有法律而實現，權利的創設則通過法律的修改創制而實現，在普通法國家還包括司法過程中的個案性權利創設。現有新興權利研究更多關注創設新權利，即通過立法擴大權利體系之內容，忽視了權利創設和權利推定在權利生成中的相輔相成關系，導致新興權利研究的“瘸腿化”。而且立法上的權利創設面臨著不可避免的困難，穩定性的立法機制和有限理性的立法機構在面對社會變遷中的新興權利需求時具有天然的滯后性，頻繁地立法又會影響法律的確定性和可預期性。

（二）理論研究缺乏實踐關注

以新興權利及其具體形態（諸如遺忘權、信息隱私權、冷凍胚胎權、基因權、民生權、同性婚姻權、祭奠權、貞操權、親吻權）為關鍵詞在北大法寶、中國裁判文書網進行檢索，諸多典型案例反映出新興權利理論研究與司法實踐之間的分歧，主要表現為如下方面：第一，部分新興權利得到了理論研究的廣泛關注和認可，但在司法實踐中卻得不到支持。如號稱中國“遺忘權”第一案的“任甲玉與北京百度網訊科技有限公司名譽權糾紛案”⑥、“基因平等權”第一案的“周某、謝某、唐某訴佛山市人力資源和社會保障局案”⑦ 和同性婚姻維權第一案的“孫某某、胡某某因認為長沙市芙蓉區民政局不履行婚姻登記法定職責案”中⑧，法院對于原告基于被遺忘權、基因平等權和同性婚姻權提出的訴求均不予承認;第二，部分新興權利雖然得到了理論研究和司法實踐的雙重支持，但理論研究往往將其作為一項新興權利而對待，而司法實踐更傾向于將其作為既有權利而支持，如對于信息權，雖然司法實踐對隱藏在信息權下的信息隱私和對公開信息的控制基本持支持態度，但并不支持信息權作為獨立的訴訟請求，而是以隱私權為依據對其裁判。理論研究普遍認為信息權和隱私權在權利屬性、權利客體、權利內容和保護模式上仍存在較大差異，無法完全以隱私權的法律條款對個人信息權進行保護，應進行單獨的立法保護⑨;第三，司法實踐中礙于現有法條的缺失，一般以公序良俗等法律原則和個案說理的方式對部分新興權利進行回應，而理論研究更傾向于建構體系對其進行支持。如在“沈新南、邵玉妹訴劉金法、胡杏仙監管、處置權糾紛案”中，法官作出了“胚胎屬性在我國現行法律規定不明的情況下，結合本案實際，應考慮倫理、情感、特殊利益保護等因素確定涉案胚胎的相關權利歸屬”的判決⑩。而理論研究則在中外冷凍胚胎案例和立法的基礎上，以確定統一規則為研究目標和方向，確立了性質界定、權利分析、保護模式的路徑，同時對冷凍胚胎性質進行深入分析，形成了主體說、客體說和折中說{11}。

（三）比較研究缺乏移植考量

權利意識提升、科學技術進步和社會認知變遷是新興權利產生發展的重要推動力，而這三者在不同的國家的發展程度是不同的。縱觀新興權利的產生發展軌跡可以發現，較多的新興權利首先是在國外發達國家產生、引起重視和進行研究，然后才逐漸進入國內學者的研究視野之中，這也是部分新興權利的研究如此熱衷于進行比較研究的原因之一，部分學者甚至直接將國外和其他地區存在而國內不存在作為判定新興權利的形式標準之一。{12} 但我們既不能“只是因為外國對于某一個問題的解決辦法是外國的就拒絕在本國法律上采取此一解決辦法”，還需在進行比較研究時考慮到本土移植問題。“根據自身的具體情況，考察它是否適合自己的國家。由于本地司法程序規定不同，各機關接受的任務不同，經濟進程的形式不同，或者由于別的原因，本國的社會環境，在這里引進的解決辦法應當起作用同外國的情況不同，因此，在外國形成并且經過考驗的解決辦法不管怎樣，沒有經過修改是不能夠在我們的法律上轉抄的”。{13} 以本土化為出發點開展新興權利比較研究的論著的確存在，但在部分研究中仍表現出對本土移植問題的忽視，繼而導致研究的實踐性較差，難以發揮對國內新興權利社會實踐的指導作用和對新興權利發展的推動作用。以冷凍胚胎的權利為例，對該權利的比較研究往往以美國為主，這便需要注意到美國和本土存在重要的差異，如相關技術發展程度。美國基因技術發展較為先進，因此對于冷凍胚胎的法律研究發展較快，立法保護較為先進，已逐漸步入成熟階段，而我國該技術目前仍非面向普遍大眾的常用技術，其技術的高要求和高額花費令一般民眾對其所知不多，因此對冷凍胚胎的法律研究仍處于起步和發展階段，兩者的研究方向和重點自然不同。

（四）多學科協同研究缺失

新興權利的產生往往來自于經濟制度的變革、社會環境的變遷、科學技術的進步，因此相關領域的專家學者們，如經濟學領域、社會學領域、基因技術領域、信息技術領域的專家學者們其實對于這一現象最先察覺，只是礙于知識背景的不同而無法做到將其上升為一種權利并進行討論，因而對于新興權利進行研究的重擔自然落在了法學研究者的肩上。但是法學學者在研究新興權利時卻遇到了和其他領域學者相同的難題，即知識背景的不同而帶來的相關領域知識的不足。對于某一新興權利的相關理論知識雖然法學學者也能夠通過自學進行學習和研究，但卻是相當困難的，特別是涉及到基因技術、網絡傳播、信息技術等科學技術時，法學學者往往束手無策。如在對遺忘權的典型案件“薩雷斯訴谷歌案”進行研究時，谷歌公司是否是數據控制者、谷歌西班牙是否在其活動中進行了數據處理、在線出版商與搜索服務提供商的區別在哪里、谷歌公司刪除被訴信息究竟需要耗費多高的成本都需要由專業人士來進行權威的解答。{14} 因此，對于涉及到專業領域知識的新興權利，僅僅有法學一家進行研究是無法達到足夠的專業性和權威性的，這時就需要不同學科的專家學者進行協同合作研究，而這一點在現有的新興權利理論研究中則是較為缺乏的。

三、新興權利理論研究困境之成因

當前，理論研究存在的基礎權利研究方面重提出而輕證成、重創設而輕推定，研究方法方面缺乏高水平比較研究和多學科研究，以及其與司法實踐存在的偏差等問題，既有法律體系不周延、理論研究和司法實踐固有的立場差異等客觀原因，也有法教義學缺失、比較研究忽視本土化移植等主觀原因。

（一）法律體系構建欠缺包容性

通過實證法律規制社會生活是成文法的基本傳統，但成文法必然產生“違反計劃的不圓滿性”{15}，并形成“開放的”和“隱藏的”漏洞兩種，如果就特定類型事件，法律欠缺依其目的本應包含之適用規則時，即有開放的漏洞存在。{16} 在司法實踐與理論研究中需要回應這些漏洞，并嘗試用法律解釋、類推適用、法律體系構造等方面來擴充實證法律回應現實問題的張力，通過法律的適用進行漏洞填補的一些嘗試。正如我國民法總則、物權法、婚姻法等并未對冷凍胚胎上的權利進行立法規制，冷凍胚胎規則的欠缺即為一個“開放的漏洞”，但司法實踐中選擇以基本原則進行漏洞填補;將信息權納入隱私權的范圍是對于隱私的字義解釋、以男女作為婚姻登記的法定條件則是對婚姻法的立法原意解釋、確認死者的近親屬對死者的人身權益享有獨立的精神利益則是類推解釋{17}。新興權利作為一項“新事物”，因而對其的規制普遍存在法律漏洞，能否以及如何在現有法律體系內實現對其的補全對法律體系的包容性提出了較高的要求。當前法律體系并未為新生法律問題預留足夠的解釋空間，因而其較低的包容性使得新興權利難以在新立法解釋或司法解釋出臺前為其找到支撐自身權利訴求的準確依據，即新興權利的推定在現有法律體系內難以做到周全，對其的研究也就更偏向于創設新的理論體系。

（二）本土問題與域外制度的差異

新興權利一般受法治發達國家的司法實踐和輿論影響，繼而成為國內研究的命題，但新興權利產生又受國外物質條件、政治和法律制度以及社會認知影響，如果不轉化為本土問題而機械繼受，必然導致理論研究、本土問題、司法實踐之間產生水土不服的問題，其中最為典型的是基因權。此外，國內獨特的傳統文化對于法律的影響也是深遠的，不僅影響著立法者的理念和社會主流意識，對傳統文化的揚棄和選擇性保護也是法律較為獨特的功能和價值。傳統文化對于新興權利的影響是多面的，符合傳統文化的習慣的新興權利更有可能得到法律保護或者司法認可，反之，與傳統文化認知相悖的新興權利往往會被立法和司法所拒絕。前者如祭奠權，祭奠本身即是儒家文化傳統和禮儀文化的重要組成部分，該觀念得到了社會的普遍和長期認可，在司法裁判中因此也得到了法官肯定性的回應;后者如同性婚姻權在一定意義上是反傳統的，導致了當代立法和司法對于同性婚姻合法化的否定意見，這也是國外“彩虹旗”浪潮已經較為興盛，而國內意識形態和既有體制對此持消極立場的原因。

（三）職業共同體共識的缺失

法教義學對于凝聚理論與實踐之間的共識具有重要作用{18}。新興權利作為新問題，最早進入的是司法視野而非立法的領域，但是受立法中心主義的影響，我國對于新興權利的研究在研究方法上一直缺少對司法現狀的實證研究;在研究內容上也更傾向于立法保護模式，忽視了司法實踐對新興權利保護的重要作用，因而也就忽視了在法教義學下理論研究應為司法實踐提供應對新問題所需的“預備答案”，即“通說”。“通說”具體指針對現行法框架中某一具體法律問題，通常是司法適用問題，學術界和司法界經過一段時間的討論后形成的、由多數法律人所持有的法教義學意見。在理論和實踐中，通說可分為僅在法學界構成多數意見的“學界通說”和在司法裁判中占有支配性地位的“司法通說”。{19} “通說”最大的作用之一即是充當法律判斷的“急就章”，雖然德國法并沒有將“通說”納入法律淵源范圍，但是其具有隱藏的法規范性質，能夠充當臨時性的“替代性法規范”，為那些“無法可依”的司法裁判提供裁判依據。因此，“通說”的缺失導致理論研究一方面未注意到在面對部分問題時多學科協同研究是形成通說的必要條件，因而忽視了與其他學科的合作;另一方面也導致司法實踐難以及時得到理論的支持，造成理論研究與實踐存在較大偏差，加之司法自身也并不注重對將典型個案成果轉化為用于推廣的司法裁量的參考依據，此后的相似案件也面臨著更加嚴重的判決說理差異化和多樣化。

（四）理論研究和司法實踐的立場差異

理論研究與司法實踐存在較大偏差不僅在于法教義學的缺失導致理論研究忽視了“通說”的形成，還在于理論研究和司法實踐固有的立場差異。理論和實踐基于價值理念和行為依據的不同往往呈現相反的立場，即新興權利的理論研究呈現出較強的前瞻性特點，而司法則采取審慎的態度或保守的裁判立場。其一，理論和實踐價值理念不同，理論秉持創新理念開展研究，而實踐往往秉持著穩定理念進行裁判，以維護現有司法制度的穩定、維護法律體系的穩定、維護社會環境的穩定;其二，理論和實踐立論的依據不同，新興權利的理論研究成果可以基于國內外文獻資料和案例，但是現實司法審判卻只能基于既有法律規定而展開，雖然賦予了法官較高的司法裁量權，但是卻無法擺脫現有法律體系的限制;其三，理論和實踐目的以及任務的不同，理論作為司法和立法參考性意見的貢獻者，提出引導實踐的前瞻性建議是理論的使命之一，促使關于新興權利的回應理論總是走在實踐前列。而司法實踐的基本任務在于根據既定法律進行文本審判，必不可少地呈現出審慎的保守性特征。理論與實踐的不同價值理念和立論依據最終造就了兩者相反的立場特性——理論的前瞻性和實踐審慎的保守性，因此在部分新興權利的研究和司法裁判中，理論往往傾向于將其定義為一種新權利，呼吁頒布獨立的立法進行保護，而實踐卻傾向于將其歸于既有權利或基于現有法律原則的解釋對其進行裁判。

四、新興權利理論研究之未來展望

新興權利現有理論研究一方面仍需在基礎理論和研究方法上努力，確立新興權利推定優先、創設補充的法律保護路徑;另一方面在法教義學較為缺失的法學研究大環境下，新興權利理論研究的實踐性較差，既無法為司法實踐提供“通說”指導，也尚未形成與司法實踐的良性互動，司法實踐對于理論研究的反哺作用也并不明顯。因此，以司法實踐為理論研究的土壤，以法教義學凝聚理論與實踐共識是新興權利理論研究再提升的必然選擇。

（一）明確理論研究的方向

理論研究對于新興權利的回應既可以為司法裁判提供指導，也能為新興權利的立法提供參考依據，部分理論研究成果還會直接轉化為立法條文。但總體來說，法學界對新興權利的基礎理論研究較為薄弱，在研究內容和方法上都有待進一步加強。其一，要加強新興權利的基礎理論研究{20}，新興權利的概念、證成標準、合法性基礎、類型化等應作為新興權利理論研究的首要目標;其二，加強新興權利的比較研究，促進多學科協同合作。但是比較研究不是簡單地分析和考察研究對象的意義和作用，指出他們的相同和不同，還必須說明他們的理由、運行的環境和產生的影響，扎根于功能主義的立場，避免形式主義的傾向{21}。多學科協同研究既有利于厘清新興權利的產生基礎、技術條件、社會背景等專業知識，也有利于更加全面和透徹地研究新興權利，形成更具實踐效益的通說，促進實踐和理論的共同發展。

（二）確立法律保護的路徑

在新興權利法律保護的路徑選擇上，應該明確司法優先、立法補充的模式，即新興權利理論研究應確立以在現有法律體系內以解釋類推等進行權利推定優先，以吸收借鑒域外經驗重新樹立理論體系的權利創設為輔的法律保護路徑。權利推定通過法律方法的適用累積個案經驗，為未來一般性權利創設提供經驗基礎，雖然是一種緩慢的演化式的權利生成方式，但在保持法律確定性的情況下能夠及時回應新興權利的訴求{22}。因此理論研究應該更多關注通過目的性擴張解釋、類推適用、甚至法律原則等的適用，探討既有法律體系解決新興權利法律保護路徑。因為只有既有法律體系不能保護或不利于保護之情形，方有探究立法規制和保護之可能，所以明確新興權利法律保護的路徑既是集中有限的研究資源協力解決關鍵問題，也是調和理論與實踐分歧的有效途徑。

（三）以法教義學凝聚共識

面對新興權利這類現行規范體系沒有給出解決方案的法律漏洞時，學者們基于各自的知識體系得出各自的觀點，法官們或基于公序良俗等法律原則、或基于個案的獨特考量、或干脆不予回應此類法律漏洞，最終造就了學者“甲說乙說隨便說”{23}、法官“甲判乙判隨便判”的混亂景象，不僅理論研究和司法實踐存在較大偏差，兩者自身內部也難以形成統一。對于新興權利，司法審判一方面受制于審限的要求必須定期結案，一方面受到當事人強烈的權利保護訴求的影響，需要及時地給出答復，這時便需要法律共同體在法教義學的要求下通過多學科協同合作等得出通說為司法實踐提供“預備答案”。當通說為司法實踐采納、在司法裁判中遭受過檢驗后再反饋于理論研究，在如此循環往復中得出適用于新興權利現有問題的“一般答案”，不僅有助于彌合理論研究和司法實踐的差異，增強理論研究的實證性，重新樹立新興權利研究的司法中心主義立場，而且“通說”還可成為立法的重要參考，因為不少的法律條文也只是對此前約定俗成的司法裁判做法所進行的確定而已。

（四）強化理論研究的問題導向

當下新興權利研究興起的一個重要原因是在法治實踐中新問題和新類型案件大量涌現，人們越發期望將這些新問題和新類型案件背后所折射的利益關系上升為法律權利，以此來獲得法律的保護。{24} 新興權利訴求涌入司法訴訟，對司法的糾紛解決能力提出了更高的要求。司法系統一方面要做到個案的正確處理，另一方面也要確定類型化案件的統一裁量標準，實現新興權利案件的同案同判。實踐是檢驗真理的唯一標準，新興權利理論研究的土壤自然也在實踐，新興權利的司法實踐即是理論研究最大的現實基礎和素材來源，因此在新興權利的司法實踐中應該關注如下要點：其一，司法機關不得拒絕裁判。新興權利司法實踐中，仍存在較多對新興權利不予回應的司法裁判，其不僅是對當事人訴權的不尊重，也不利于理論研究對新興權利進行判斷;其二，應該加強判決說理。新興權利一般難以找到確切的法律條文適用，對新興權利案件的處理更有賴于法官的經驗判斷和邏輯推理，這賦予人民法院案件裁量的較大空間，充分的說理能夠表達法官的判斷過程，便于當事人理解、彰顯法律的正義，為新興權利的“司法通說”提供基礎;其三，最高人民法院通過典型案件或者指導意見對數量較多、形成類型的新興權利案件進行統一回應。在現有諸多新興權利裁判中存在數量不少的說理高質量、判決結果較為符合社會認知的司法裁判，對于此類的判決進行總結、改進和轉化，以典型案件或指導意見的形式頒布，進而形成“司法通說”，不僅有助于新興權利個案的解決，也能夠成為新興權利立法的積累經驗。

注釋：

① 參見王方玉：《權利的內在倫理解析———基于新興權利引發權利泛化現象的反思》，《法商研究》2018年第4期。

② 姚建宗于2005年以“新興權利研究”為題成功申報了教育部人文社會科學國家重點研究基地重大研究項目;2010年發表《新興權利論綱》一文，對新興權利的形式標準和實質標準進行了分析;2011年聯合一批學者在國內出版了《新興權利研究》一書，對部分代表性的新興權利進行了論述。

③ 以新興權利的具體權利形態（諸如遺忘權、信息隱私權、冷凍胚胎權、基因權、民生權、同性婚姻權、祭奠權、貞操權、親吻權等）為關鍵詞在北大法寶、中國裁判文書網進行檢索，截止到2018年下半年可以得到遺忘權、同性婚姻權和親吻權案例各1例、祭奠權154例、信息權110多例、民生權36例。

④ 諸如姚建宗在其著作《新興權利研究》（中國人民大學出版社2011年版）、《新興權利論綱》（載《法制與社會發展》2010年第2期）和《新興權利研究的幾個問題》（載《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2015年第3期）中對于新興權利的概念、分類、特征、標準及其與傳統權利的關系都有過詳細的論述，其研究也成為現在中國新興權利研究的基礎之一;周赟的《新興權利的邏輯基礎》（載《江漢論壇》2017年第5期）論述了新興權利產生的邏輯基礎和成本分析;陳彥晶的《發現還是創造：新型權利的表達邏輯》（載《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2017年第5期）以不同的角度對新興權利的生成基礎和權利證成進行了各自的論述。

⑤ 如王康的《基因平等權：應對基因歧視的私法政策》（載《東方法學》2013年第6期）、鄭曦的《大數據時代的刑事領域被遺忘權》（載《求是學刊》2017年第6期）、陳星的《大數據時代個人信息權在我國民法典中的確立及其地位》（載《北京行政學院學報》2016年第6期）等。

⑥⑩ 詳見（2015）一中民終字第09558號民事判決書。

⑦ 詳見（2010）佛中法行終字第381號行政判決書。

⑧ 詳見（2016）湘01行終452號行政判決書。

⑨ 王利明：《論個人信息權的法律保護——以個人信息權與隱私權的界分為中心》，《現代法學》2013年第4期。

{11} 參見李昊：《冷凍胚胎的法律性質及其處置模式——以美國法為中心》，《華東政法大學學報》2015年第5期。

{12} 參見姚建宗：《新興權利論綱》，《法治與社會發展》2010年2期。

{13} 參見[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第24—25頁。

{14} 參見漆彤、施小燕：《大數據時代的個人信息“被遺忘權”——評岡薩雷斯訴谷歌案》，《財經法學》2015年第3期。

{15}{16} 參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第251、254頁。

{17} 詳見于康明等訴于康林骨灰安置糾紛案 （2011）宿中民終字第0161號。

{18} 法教義學是對由本國立法條文和司法案例中的法規范構成的實定法秩序做出體系化解釋的法學方法，“以處理規范性角度下的法規范為主要任務的法學（=法教義學），質言之，其主要想探討規范的意義。它關切的是實定法的規范效力、規范的意義內容，以及法院判決中包含的裁判準則”。參見[德]卡爾·拉倫茨《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第72、77頁。

{19} 參見黃卉：《論法學通說》，《北大法律評論》2011年第2期。

{20}{22}{24} 參見侯學賓、鄭智航：《新興權利研究的理論提升與未來關注》，《求是學刊》2018年第3期。

{21} 參見王名揚：《王名揚全集1：英國行政法、比較行政法》，北京大學出版社2016年版，第244頁。

{23} 參見石世豪：《甲說乙說隨便說——法學上“學說”的性質及其取舍問題》，臺北《全國律師月刊》2002年9月號。

作者簡介：黃輝，上海政法學院法律學院副教授，上海，201207。

（責任編輯? 李? 濤）